CIRCULAR EXTERNA 100-000002 DE 2020

(marzo 17)

Diario Oficial No. 51.259 de 17 de marzo 2020

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Señores

ADMINISTRADORES Y REVISORES FISCALES

SOCIEDADES COMERCIALES - EMPRESAS UNIPERSONALES

REFERENCIA: Instrucciones y recomendaciones a los supervisados frente al desarrollo de reuniones del máximo órgano social, a propósito de la declaración de emergencia sanitaria del país por el COVID-19.

Teniendo en cuenta que las sociedades colombianas están realizando, o se preparan para realizar reuniones ordinarias de sus máximos órganos sociales, y que el Gobierno nacional ha adoptado importantes medidas para prevenir el contagio y la propagación del COVID-19, la Superintendencia de Sociedades considera indispensable emitir la presente Circular dirigida a sus supervisados.

En primer lugar, la Superintendencia de Sociedades pone de presente que, mediante Resolución número 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, y adoptó algunas medidas para prevenir la propagación y lograr la contención del riesgo epidemiológico asociado a este virus.

De otro lado, es preciso señalar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 181 y 422 del Código de Comercio, las reuniones ordinarias del máximo órgano social, se realizarán cuando menos una vez al año, en la época señalada en los estatutos. El segundo de tales artículos prevé que, en silencio de los estatutos, la reunión se realizará dentro de los tres meses siguientes al cierre de cada ejercicio. De conformidad con el mismo artículo, en tal reunión ordinaria se examina la situación de la sociedad, se designa, si es del caso, a los administradores y demás funcionarios que corresponda, se determina las directrices económicas de la sociedad, se considera las cuentas y balances del último ejercicio, se presenta el informe de gestión, se decide sobre la distribución de utilidades y se toman las demás decisiones necesarias para el adecuado desarrollo del objeto social, lo que hace de la reunión ordinaria una verdadera piedra angular frente al cumplimiento normativo y buen gobierno corporativo de las sociedades colombianas.

Ahora bien, se debe advertir que la preparación y desarrollo de este tipo de reuniones requiere el cumplimiento de lo dispuesto en la legislación societaria en materia de convocatoria, quórum, mayorías, derecho de inspección, derecho de retiro, actas y demás que resulten aplicables⁽¹⁾.

No obstante, debido a la emergencia sanitaria declarada y a la importancia de adoptar medidas de prevención de la propagación del COVID-19, resulta pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico colombiano tiene previstas alternativas a las reuniones presenciales⁽²⁾, en particular las señaladas en los artículos 19 de la Ley 222 de 1995 y 19 de la Ley 1258 de 2008, de forma que las sociedades podrían, si así lo prefieren y sus circunstancias lo permiten, realizar reuniones no presenciales de sus órganos colegiados.

Adicionalmente, en este contexto particular en el que la salud pública resulta un asunto de interés nacional, el Gobierno nacional expidió el Decreto número 398 del 13 de marzo de 2020, mediante el cual precisa y da alcance sobre la forma en que se pueden adelantar reuniones no presenciales en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995. En ese sentido, los socios y administradores de sociedades supervisadas por esta entidad deberán atender a lo que allí se dispone para evitar, en lo posible, que el desarrollo de las reuniones de los órganos sociales implique desplazamientos y aglomeraciones que puedan servir de factores para la propagación del COVID-19, a la vez que deberán dar estricto cumplimiento a las restricciones dadas por las autoridades nacionales y locales en materia de reuniones y sus aforos.

Instrucciones precisas a partir del Decreto número 398 de 2020

De forma particular, y de conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 398 de 2020 frente a las reuniones no presenciales, sean estas ordinarias o extraordinarias, se deberá tener en cuenta que:

1. A efectos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, se entenderá que la expresión, “todos los socios o miembros” allí contenida, hace referencia a aquellos socios o miembros de la Junta Directiva que participan en la reunión no presencial, siempre que se cuente con el número de participantes necesarios para deliberar según lo determine la ley o los estatutos, por lo cual, conforme a la normatividad vigente, en este tipo de reuniones no es necesaria la participación de todos los socios o miembros de la Junta Directiva.

2. Se deberá dar aplicación a las reglas en materia de convocatoria, quórum y mayorías previstas en la ley o los estatutos.

3. Existe la posibilidad de adelantar reuniones mixtas, conforme se determine en la convocatoria, esto es, aquellas en las que algunos de sus participantes asistan físicamente (presenciales) y otros virtualmente (no presenciales).

4. La convocatoria a las reuniones no presenciales o mixtas deberá señalar los medios tecnológicos que serán utilizados y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios, sus apoderados o los miembros de la Junta Directiva para la participación virtual, sin perjuicio de las instrucciones necesarias para quienes asistan físicamente en caso de que la reunión sea mixta.

5. Para la realización de este tipo de reuniones, el representante legal deberá verificar la identidad de las personas que asistan virtualmente, con el propósito de garantizar que, en efecto, se trate de los socios, sus apoderados o los miembros de junta directiva, según el caso, y

6. Adicionalmente, el representante legal deberá dejar constancia en el acta sobre la continuidad del quórum que sea requerido para el inicio de la reunión, y que el mismo se mantenga durante su desarrollo y hasta su culminación.

Por otro lado, de forma transitoria, el Decreto número 398 de 2020, permite que aquellas sociedades que a la fecha de entrada en vigencia del decreto ya hayan realizado una convocatoria para una reunión ordinaria presencial del máximo órgano social, puedan “dar un alcance a la misma”, con el propósito de optar por realizar una reunión no presencial o mixta, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

1. Que el alcance se dé, a más tardar, un día antes de la fecha de la reunión ya convocada;

2. Que el alcance indique el medio tecnológico y la manera en la cual se accederá a la reunión por parte de los socios o sus apoderados, y

3. Que el alcance se envíe por el mismo medio que se haya utilizado para realizar la convocatoria.

La Superintendencia de Sociedades invita a los administradores para que, a través de medios adicionales, hagan la mayor difusión posible frente a los socios sobre el alcance dado a la convocatoria.

Finalmente, si bien el decreto hace referencia a personas jurídicas no supervisadas por esta Superintendencia, es pertinente destacar que el artículo 3o del Decreto número 398 de 2020 tiene prevista su aplicación extensiva a todas las personas jurídicas, sin excepción, que requieran realizar reuniones no presenciales o mixtas de sus órganos colegiados.

Instrucciones y recomendaciones para el desarrollo de las reuniones ordinarias en virtud de la emergencia sanitaria

En consideración a lo dispuesto por el Decreto número 398 de 2020 y a las medidas para prevenir la propagación del riesgo epidemiológico asociado al COVID-19, la Superintendencia de Sociedades imparte las siguientes recomendaciones a sus supervisados.

En primer lugar, si la convocatoria para realizar una reunión ordinaria del máximo órgano social aún no se ha realizado, la Superintendencia de Sociedades recomienda a sus supervisados utilizar el mecanismo de reunión no presencial en los términos del artículo 19 de la Ley 222 de 1995, modificado por el Decreto Ley 019 de 2012 y reglamentado por el Decreto 398 de 2020, así como lo indicado en esta Circular. De esta forma, se podrían adelantar las reuniones de los órganos colegiados, en particular la reunión ordinaria del máximo órgano social, sin asumir riesgos innecesarios frente a la propagación del COVID-19.

En segundo lugar, en el evento en que ya se hubiere convocado a una reunión presencial del máximo órgano social, la Superintendencia de Sociedades recomienda hacer uso de lo indicado en el artículo 2o del Decreto número 398 de 2020, dando un alcance a la convocatoria, de modo que la reunión se pueda adelantar de forma no presencial o mixta. No obstante, en caso de que se realice la reunión presencial o mixta, se recomienda al representante legal que advierta a los asistentes sobre la necesidad de adoptar las medidas de protección y autocuidado señaladas por el Ministerio de Salud y Protección Social para evitar la propagación del COVID-19 durante el desarrollo de la reunión.

En tercer lugar, si la reunión ordinaria ya ha sido convocada, en caso de que no fuere posible hacer uso del mecanismo de las reuniones no presenciales o mixtas o si el aforo de la reunión presencial o mixta esperado supera las restricciones señaladas por las autoridades competentes (contando socios, apoderados, o personal administrativo para el desarrollo de la reunión)^(3)-(4), es indispensable indicarles a las entidades supervisadas por esta Superintendencia que las disposiciones sanitarias de orden público vigentes priman sobre las normas societarias, por lo que los representantes legales deberán advertir de inmediato esta situación extraordinaria a los socios convocados por el mismo medio que se hizo la convocatoria⁽⁵⁾, conforme a que esta situación de emergencia sanitaria y las órdenes de las autoridades competentes implican la imposibilidad de realizar la reunión por hechos que podrían considerarse como eventos de fuerza mayor o caso fortuito⁽⁶⁾.

La advertencia a los socios acerca de la imposibilidad para realizar la reunión convocada, con base en las normas vigentes sobre restricciones a las reuniones que superen ciertos aforos, harán las veces de constancia sobre la existencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito para la realización de la reunión.

De esta forma, debido a la imposibilidad de haber realizado la reunión por fuerza mayor o caso fortuito en los términos de la comunicación que se haya enviado en este sentido, y una vez superadas las circunstancias que hayan dado lugar a la declaratoria de emergencia sanitaria y se modifiquen las órdenes de las autoridades competentes respecto a los aforos, o cuando se cuente con los medios tecnológicos para realizar reuniones no presenciales o mixtas con los aforos establecidos por las autoridades, los órganos sociales competentes deberán realizar una nueva convocatoria para la reunión ordinaria que por las circunstancias mencionadas, es decir su imposibilidad, no pudo realizarse.

Finalmente, si no es posible hacer la reunión no presencial o mixta, y siempre que no se superen los límites de aforo señalados, igualmente es posible contemplar la asistencia de los socios mediante el otorgamiento de poderes, los cuales no tienen formalidades distintas a las previstas en el artículo 184 del C. Co.^(7)-(8). Con ello, se puede reducir también el número de personas que atiendan presencialmente una reunión y dar cumplimiento a las órdenes de las autoridades competentes en esta materia.

En todo caso, se recomienda que el representante legal advierta a los asistentes sobre la necesidad de adoptar las medidas de protección y autocuidado señaladas por el Ministerio de Salud y Protección Social para evitar la propagación del COVID-19 durante el desarrollo de la reunión.

De cualquier manera, y en el evento de que la reunión convocada no se pueda llevar a cabo por falta de quórum (diferente a la imposibilidad por fuerza mayor o caso fortuito), se debe tener en cuenta lo previsto en el régimen societario frente a las reuniones de segunda convocatoria, las cuales se deben realizar dentro de los términos legales permitidos y con la reducción del quórum señalada en la ley^(9)-(10). En la medida que se mantenga la emergencia sanitaria declarada por el Gobierno nacional, estas reuniones de segunda convocatoria también deberían realizarse de forma no presencial o mixta, en los términos de los artículos 19 de la Ley 222 de 1995 modificado por el artículo 148 del Decreto número 019 de 2012, el artículo 19 de la Ley 1258 de 2008, el Decreto número 398 de 2020 y esta circular. Cabe advertir que una reunión ordinaria del máximo órgano social debidamente convocada, aun cuando no se pueda realizar por razones de caso fortuito u orden de autoridad competente, no implica que se presente el supuesto de ausencia de la convocatoria necesario para realizar una reunión por derecho propio, en los términos previstos en el inciso segundo del artículo 422 del Código de Comercio.

Para el ejercicio del derecho de inspección y evitar en lo posible los desplazamientos, la Superintendencia invita a las sociedades supervisadas a establecer mecanismos virtuales para facilitar su desarrollo, de forma que la información correspondiente se ponga a disposición de los socios que así lo requieran, por supuesto, con las seguridades que se consideren necesarias debido al tipo de información de que se trata.

La Superintendencia de Sociedades advierte que el ordenamiento jurídico societario colombiano consagra instrumentos suficientes para sancionar los comportamientos abusivos e ilegales que pudieren presentarse y actuará de forma contundente en tales casos para sancionar las conductas que así lo requieran.

Conforme lo indicado, se ponen estas instrucciones y recomendaciones en conocimiento, con el propósito de facilitar el funcionamiento de las sociedades supervisadas y preservar el orden público económico del país.

Publíquese y cúmplase.

El Superintendente de Sociedades,

Juan Pablo Liévano Vegalara.

NOTAS AL FINAL:

1. Con un propósito pedagógico, la Superintendencia recuerda que tiene a disposición del público una guía práctica para la celebración de asambleas de accionistas y juntas de socios. La guía hace parte de la Colección de Buen Gobierno Corporativo y se puede encontrar en el siguiente vínculo: https://www. supersociedades.gov.co/delegatura ivc/CartillasyGuías/Guía Práctica CartillaAsambleas.pdf.

2. De forma adicional a este tipo especial de reuniones, el artículo 20 de la Ley 222 de 1995 admite la posibilidad de tomar decisiones por escrito.

3. En otras ciudades del país las autoridades locales han fijado diferentes límites o restricciones del aforo de reuniones públicas o privadas. Por lo tanto, dependiendo del domicilio de la sociedad y el lugar en el que se desarrollen las reuniones, deberán respetarse tales restricciones.

4. A nivel nacional, hasta el momento se conoce la Resolución número 385 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social. A nivel distrital, en la ciudad de Bogotá, se conoce el Decreto Distrital número 081 del 11 de marzo de 2020.

5. La Superintendencia de Sociedades invita a los administradores para que, a través de medios adicionales, hagan la mayor difusión posible frente a los socios sobre la existencia de la imposibilidad para el desarrollo de la reunión.

6. Código Civil. Artículo 64. “Fuerza Mayor o Caso Fortuito. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

7. Código de Comercio. Artículo 184 (modificado por el artículo 18 de la Ley 222 de 1995): “Todo socio podrá hacerse representar en las reuniones de la junta de socios o asamblea mediante poder otorgado por escrito, en el que se indique el nombre del apoderado, la persona en quien éste puede sustituirlo, si es del caso, la fecha o época de la reunión o reuniones para las que se confiere y los demás requisitos que se señalen en los estatutos. Los poderes otorgados en el exterior, sólo requerirán las formalidades aquí previstas”.

8. En todo caso, es pertinente tener en cuenta que la restricción del artículo 185 del Código de Comercio en los siguientes términos: “Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran. Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación”.

9. El artículo 429 del Código de Comercio, modificado por el artículo 69 de la Ley 222 de 1995 dispone lo siguiente: “Si se convoca la asamblea y ésta no se lleva a cabo por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de personas, cualquiera que sea la cantidad de acciones que esté representada. La nueva reunión deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, contados desde la fecha fijada para la primera reunión. (...)”.

10. De otro lado, en el caso de la S.A.S. se permite que, desde la convocatoria inicial, se indique la fecha en la que tendría lugar la reunión de segunda convocatoria. Para ello, el parágrafo del artículo 20 de la Ley 1258 de 2008 señala lo siguiente: “(...) PARÁGRAFO. La primera convocatoria para una reunión de la asamblea de accionistas podrá incluir igualmente la fecha en que habrá de realizarse una reunión de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunión por falta de quórum. La segunda reunión no podrá ser fijada para una fecha anterior a los diez (10) días hábiles siguientes a la primera reunión, ni posterior a los treinta (30) días hábiles contados desde ese mismo momento”.