CIRCULAR 1 DE 2022

(febrero 16)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

Bogotá D. C.,

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en cumplimiento de las funciones conferidas por el artículo 3, numerales 5,10 y 11 del Decreto 4170 de 2011, y, en especial, en desarrollo de la competencia otorgada por el artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, mediante la presente Circular precisa la obligatoriedad de aplicar lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 a los procedimientos de selección que se realicen utilizando los documentos tipo adoptados por esta Agencia.

1. Contexto y antecedentes normativos de la Ley 2195 de 2022

El 18 de enero de 2022 fue expedida la Ley 2195 ⁽¹⁾, la cual tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público. Con fundamento en lo anterior, en el "Capítulo VIII Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia" se incorporan disposiciones en la contratación pública para fomentar la transparencia, tales como: la creación de una causal de inhabilidad por incumplimiento reiterado en contratos de alimentación escolar, la imposición de cláusulas excepcionales en contratos de alimentación escolar, la aplicación de documentos tipo a entidades de régimen especial, entre otros.

Entre esas medidas también está el artículo 58 de la Ley 2195 que impone la reducción de puntaje por incumplimiento de contratos. De esta manera establece que las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que adelanten cualquier Proceso de Contratación, exceptuando los supuestos establecidos en el literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007⁽²⁾, en los de mínima cuantía y en aquellos donde únicamente se pondere el menor precio ofrecido, deberán reducir durante la evaluación de las ofertas en la etapa precontractual el dos por ciento (2%) del total de los puntos establecidos en el proceso a los proponentes que se les haya impuesto una o más multas o cláusulas penales durante el último año, contado a partir de la fecha prevista para la presentación de las ofertas, sin importar la cuantía y sin perjuicio de las demás consecuencias derivadas del incumplimiento.

De igual forma, este artículo dispone que la reducción de puntaje también afecta a los consorcios y uniones temporales si alguno de sus integrantes se encuentra en la situación descrita.

Por su parte, el parágrafo 1 establece que la reducción del puntaje no se aplicará en caso de que los actos administrativos que impusieron las multas hayan sido objeto de medios de control jurisdiccional, en los términos de la Ley 1437 de 2011 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

Además, el parágrafo 2 señala que la reducción de puntaje por incumplimiento de contratos se aplicará sin perjuicio de lo contenido en el artículo 6 de la Ley 2020 de 2020, relacionada con el Registro Nacional de Obras Inconclusas.

Finalmente, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 2195 del 18 de enero de 2022, esta ley empezó a ser obligatoria a partir de su promulgación. Esta normativa es de orden público, loque significa que se refiere a disposiciones que son imperativas y obligatorias a partir de su expedición, por lo que no pueden ser obviadas o desconocidas en los procesos de contratación⁽³⁾. Por lo tanto, las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo para los procesos de mínima cuantía y en aquellos donde únicamente se pondere el menor precio ofrecido, deberán atender la reducción de puntaje por incumplimiento de contratos en los procesos de contratación que adelanten, en los términos expuestos previamente.

2. Facultad de adoptar los documentos tipo por parte de la Agencia Nacional de Contratación Pública

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, atendiendo el mandato del artículo 1 de la Ley 2022 de 2020, expide documentos tipo de obligatorio cumplimiento para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En estos documentos tipo, se establecen los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representan buenas prácticas contractuales⁽⁴⁾.

Con fundamento en esta competencia legal, la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- ha expedido once (11) documentos tipo para cuatro (4) sectores de la economía, los cuales pueden ser consultados en el siguiente link:

https://www.colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo

Al respecto, es importante mencionar que la adopción de estos documentos no exime a las entidades estatales de la obligación de tener en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicable a los procesos de contratación, así como de cumplir lo ordenado por sentencia judicial⁽⁵⁾. En este sentido, las entidades estatales tienen el deber de aplicar las normas vigentes, aunque éstas no estén previstas de forma expresa en los documentos tipo, por tratarse de una preceptiva recién expedida, que pasó a ser parte del ordenamiento jurídico, como es el caso del artículo 58 de la Ley 2195 de 2022, disposición que tiene plena vigencia, pues no está supeditada a ninguna condición para su entrada en vigor.

De acuerdo con las reglas de interpretación del documento tipo, las referencias a normas jurídicas incluyen las disposiciones que las modifiquen, adicionen, sustituyan o complementen. Esto significa que en el documento en los apartes relacionados con los factores dg evaluación se debe incluir la norma contenida en el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022, por expresa disposición de las reglas de interpretación de los documentos tipo.

Conforme con lo anterior, en los procedimientos de selección que se realicen utilizando los documentos tipo las entidades estatales deberán aplicar lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022 y, en consecuencia, se deberá reducir durante la evaluación de las ofertas en la etapa precontractual el dos por ciento (2%) del total de los puntos establecidos en el proceso a los proponentes que se les haya Impuesto una o más multas o cláusulas penales, en los términos explicados en el acápite anterior.

3. Conclusiones

La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-exhorta a las entidades estatales para que en los procedimientos de selección que se realicen utilizando los documentos tipo apliquen lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 2195 de 2022. En este sentido, las entidades deberán incorporar esta norma en el documento base de los documentos tipo, por ser una regla de orden público que es Imperativa y de obligatorio cumplimiento.

Para ello, las entidades estatales regidas por los documentos tipo, salvo en los procesos de contratación de mínima cuantía, durante la evaluación de las ofertas deberán reducir el dos por ciento (2%) del total de los puntos establecidos en el proceso a los proponentes que se les haya Impuesto una o más multas o cláusulas penales durante el último año, contado a partir de la fecha

prevista para la presentación de las ofertas, sin Importar la cuantía y ser| perjuicio de las demás consecuencias derivadas del Incumplimiento.

Atentamente,

JOSÉ ANDRÉS O' MEARA RIVEIRA

Director General

<NOTAS PIE DE PÁGINA>

1. Congreso de la República. Ley 2195 de 2022 "Por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones".

2. Serán causales de selección abreviada las siguientes "La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de ias entidades".

3. Corte Constitucional. Sentencia C-800 del 2005. M.P. Alfredo Beitrán Sierra. "Sobre lo que debe entenderse como normas de orden público, señala que éstas se refieren a los preceptos que no son susceptibles de ser obviados ni siquiera por el acuerdo de voluntades entre los particulares, pues conciernen al interés público y social del Estado, normas orientadas a la seguridad, solidaridad y justicia. Son imperativas, obligatorias, no son susceptibles de pacto en contrario, de renuncia o transacción, como lo expuso la Corte en la sentencia C-166 de 1997".

4. Congreso de la República. Ley 2022 de 2020. "Por la cual modifica el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018 y se dictan otras disposiciones''. Artículo 1. Modifíquese el artículo 4 de la Ley 1882 de 2018, el cual quedará así:

"Artículo 4. Adiciónese el siguiente parágrafo al artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.

"Parágrafo 7. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cumplimiento en la actividad contractual de todas- las entidades sometidas ai Estatuto General de Contratación de Ia Administración Pública. Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo de ios principios que rigen la contratación pública. Con el ánimo de promover la descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servicios e Industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las características propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de capacitación para los municipios".

5. Regla Incluida en la Introducción del documento base de los documentos tipo para los sectores de infraestructura de transporte, agua potable y saneamiento básico y los de infraestructura social.