Sentencia SU244/21

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS CORTES EN EL MARCO DE UNA ACCION POPULAR-Jurisprudencia constitucional sobre aplicación de la prohibición del artículo 335 de la Constitución

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS CORTES-Requisitos generales de procedencia requiere argumentación y análisis más riguroso

CARACTERIZACION DEL DEFECTO ORGANICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

PROTECCION DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS EN CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Alcance de la competencia del juez popular

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS CORTES-Inexistencia del defecto orgánico y no hay desconocimiento del precedente judicial o constitucional  

(…) la decisión (cuestionada) no supuso un restablecimiento de la situación como si el Convenio nunca se hubiera celebrado, pues no hubo una restitución mutua integral y plena a la situación preliminar, requiriéndose que la misma sentencia dispusiera, por ejemplo, la transferencia del predio en favor del Municipio de Valledupar pues ello no podía entenderse a partir de la suspensión y cesación de efectos que se dispuso. En este sentido, y bajo los presupuestos que encontró –la defensa de un bien de uso público cuya titularidad no podía trasladarse– el juez popular aplicoì una opción que, se insiste, había avalado el Consejo de Estado e incluso sugerido la Corte Constitucional en aquellos casos en los que se evidencia la ilegalidad de la actuación y de la decisión y, además de ello, la configuración de los elementos que permiten afirmar la lesión de un bien colectivo.

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia

DEFECTO SUSTANTIVO-Presupuestos para su configuración

INTERPRETACION DEL ARTICULO 355 DE LA CONSTITUCION POLITICA-Contenido, alcance y sentido de la prohibición general

(…), lo que buscó el constituyente al configurar la prohibición general contenida en el artículo 355 fue evitar a toda costa que las ramas u órganos del poder público, incluso bajo el discurso del interés general, decretaran auxilios por mera liberalidad y, con ello, afectaran gravemente el patrimonio público. De esa suerte, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, la Constitución limita razonablemente esta práctica y la habilita solo en aquellos casos en que se realice con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad y, como ya se dijo, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo. Estos aspectos, valga decir, garantizan los principios de transparencia, objetividad y planeación, contribuyen a la realización de los fines del Estado y cumplen con una regla de justicia distributiva.

EXCEPCION A LA PROHIBICION DEL ARTICULO 355 DE LA CONSTITUCION POLITICA-Jurisprudencia constitucional

EXCEPCION A LA PROHIBICION DEL ARTICULO 355 DE LA CONSTITUCION POLITICA-Jurisprudencia del Consejo de Estado

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS CORTES-Inexistencia del defecto sustantivo, por cuanto fue razonable la interpretación que dio la autoridad judicial al artículo 335 de la Carta

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS CORTES-Inexistencia del defecto fáctico  

(…) el juez popular no omitió valorar el aporte cualitativo y cuantitativo de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata ni las finalidades subyacentes al convenio de aporte; por el contrario, a partir de tal valoración, sostuvo que tales aspectos no podían sustentar la afectación al patrimonio público y, valga decir, la contravención del ordenamiento constitucional, particularmente del artículo 355 superior (…). Por el contrario, fue a partir de los elementos de juicio obrantes en el expediente que el juez popular advirtió la desproporción antes anotada y, en sujeción a ella, resolvió el asunto sometido a su conocimiento.

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION-Estructuración 

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS CORTES-Inexistencia de violación directa de la Constitución, al verificarse la prohibición del artículo 335 de la Constitución  

Expediente: T-7.688.529

Asunto: Acción de tutela instaurada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata contra el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A

Magistrado Ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021)   

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, profiere la siguiente:

SENTENCIA

En el proceso de revisión del fallo de tutela proferido en única instancia por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, dentro de la acción de tutela ejercitada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata contra el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A.

I. ANTECEDENTE

A. Acción popular ejercitada por el Ministerio Público

El 5 de noviembre de 2010, en defensa de los derechos colectivos, la Procuradora Doce Judicial II Administrativa ejercitó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, acción popular contra el Municipio de Valledupar-Alcaldía-Concejo Municipal, la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para que, mediante sentencia, se dispusiera la protección de los derechos a la moralidad administrativa y el patrimonio público y los que resultaren probada su vulneración en aplicación del principio iura novit curia

Como consecuencia de tal declaración, el Ministerio Público expresamente solicitó del Tribunal que: a) declarara la nulidad de los Acuerdos Nos. 042 del 10 de agosto de 1998, 007 del 3 de abril de 2000 y 010 del 15 de abril de 2000, expedidos por el Concejo Municipal de Valledupar; b) declarara la nulidad del Convenio de Aporte de un Lote de Terreno, suscrito el 18 de mayo de 2000, entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y en virtud del cual posteriormente, mediante la Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, aquél le transfirió a ésta un lote de terreno; c) ordenara a la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Valledupar - Superintendencia de Notariado y Registro, la cancelación de la inscripción o registro de la citada Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000 y, en consecuencia, quedara el inmueble contentivo de dicha escritura, nuevamente en cabeza del Municipio de Valledupar; d) ordenara a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata que, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que profiriera, le hiciera entrega formal y material al Municipio de Valledupar del inmueble aportado por éste mediante el Convenio de fecha 18 de mayo de 2000 y cuyo dominio se transfirió a la Fundación mediante la Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000; y, e) ordenara a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, restituir los recursos que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público giró directamente o a través de la Alcaldía Municipal de Valledupar, desde el año 2000, con destino a esa Fundación o para ser invertidos en el Parque de la Leyenda Vallenata y que, en caso que ya se encontraren invertidos en ese Parque, dichas obras pasaran al patrimonio del Municipio.

Como pretensiones subsidiarias, el Ministerio Público solicitó del Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, que: a) ordenara suspender los efectos de los Acuerdos Nos. 042 del 10 de agosto de 1998, 007 del 3 de abril de 2000 y 010 del 15 de abril de 2000, expedidos por el Concejo Municipal de Valledupar; b) ordenara suspender los efectos del Convenio de Aporte de un Lote de Terreno, suscrito el 18 de mayo de 2000, entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; c) ordenara a la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Valledupar - Superintendencia de Notariado y Registro, inscribir la parte resolutiva de la sentencia que en ese proceso se dictara, en el folio de matrícula inmobiliaria No. 95742, perteneciente al Lote de terreno Parque de la Leyenda Vallenata; d) ordenara a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata que, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que profiriera, le hiciera entrega formal y material al Municipio de Valledupar del inmueble aportado por éste mediante el Convenio de fecha 18 de mayo de 2000 y cuyo dominio se transfirió a la Fundación mediante la Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000; y, e) ordenara a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, restituir los recursos que la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público giró directamente o a través de la Alcaldía Municipal de Valledupar, desde el año 2000, con destino a esa Fundación o para ser invertidos en el Parque de la Leyenda Vallenata y que, en caso que ya se encontraren invertidos tales recursos en ese Parque, dichas obras pasaran al patrimonio del Municipio      

Como hechos que sustentaron las anteriores pretensiones, el Ministerio Público señaló los siguientes:

a) El Concejo Municipal de Valledupar expidió el Acuerdo No. 025 del 31 de mayo de 1993, mediante el cual declaró como de utilidad pública un lote de terreno de 28 hectáreas de extensión aproximada, identificado en el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 190-0000814

b) El Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, mediante Sentencia proferida el 24 de octubre de 1994, ordenó la expropiación del referido lote entonces de  propiedad de la sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía Ltda., a favor del Municipio de Valledupar. Esta decisión fue confirmada luego por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, Sala Civil de Decisión, mediante Sentencia proferida el 16 de marzo de 1995.

c) El Concejo Municipal de Valledupar expidió el Acuerdo No. 042 del 10 de agosto de 1998, por el cual concedió facultades al Alcalde de Valledupar, por el término de tres (3) meses, para suscribir un Convenio de Aporte a favor de la entidad sin ánimo de lucro Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata  

d) En ejercicio de las facultades o autorizaciones conferidas por el citado Acuerdo No. 042 de 1998, el seis (6) de noviembre de 1998, el Alcalde Municipal de Valledupar y la representante legal de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, suscribieron un Convenio de Aporte en el cual se acordó la entrega por parte del Municipio y a favor de la Fundación, a título de aporte, de un lote de terreno de 16 hectáreas, ubicado en el Parque Lineal de Hurtado de ese Municipio y que correspondía a una segregación del área de cesión que recibió en el proceso de expropiación por él seguido contra la sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía Ltda. En dicho Convenio se estableció la obligación a cargo de la Fundación de recibir el lote de terreno y construir y desarrollar en él el Parque de la Leyenda Vallenata, ejecutando determinadas y específicas obras, “previa aprobación del proyecto y diseño so pena de revertir dicho terreno al Municipio”.

e) Quince (15) meses después de suscrito el citado Convenio, mediante Contrato contenido en la Escritura Pública No. 18 del 6 de enero de 2000, otorgada en la Notaría Primera de Valledupar, el Alcalde del Municipio de Valledupar le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, a título de “dación en pago compensatoria”, el derecho de dominio y la posesión que el Municipio de Valledupar tenía y ejercía sobre el predio urbano denominado “La Esperanza”, situado en el sector de Hurtado, con una extensión superficiaria aproximada de 28 hectáreas (el predio referido en el literal a) y del cual hacían parte las 16 hectáreas de lote objeto del Convenio del 6 de noviembre de 1998, comprendido entre los siguientes linderos: Norte, con propiedades de la Universidad Popular del Cesar; Sur, con el cerro de Hurtado y predios de la Compañía de Alimentos Lácteos SICOLAC; Este, con él río Guatapurí y, Oeste, con el conjunto residencial del Norte y el viejo carreteable que conduce a Hurtado. Según la Escritura Pública, este negocio jurídico se estimó en la suma de quinientos ochenta millones de pesos ($580.000.000).

f) Siete (7) días después, el 13 de enero de 2000, la Jefe de la Oficina Jurídica del Municipio, emitió Concepto Jurídic dirigido al Alcalde de Valledupar sobre el citado Contrato, contenido en la Escritura Pública No. 18 otorgada el 6 de enero de 2000 en la Notaría Primera de Valledupar, en el que señaló, entre otros aspectos, que se desconoció la competencia de la Oficina Jurídica Municipal, la que, dijo, no fue consultada sobre el negocio efectuado, ni elaboró la minuta de la Escritura en mención, y que se debía anular el Contrato a que se refiere la citada Escritura o incoar una acción ordinaria a fin de obtener su declaratoria de nulidad por vía judicial, para evitar incurrir en conductas que transgreden las normas del Código Penal. Las razones que sustentaron su recomendación, fueron: i) la Escritura hacía referencia a 28 hectáreas y no a 16 como lo disponía el Acuerdo No. 42 del 10 de agosto de 1998 y que ésta se hizo no en virtud del Convenio suscrito, sino de una figura contractual no contemplada en el ordenamiento civil como la “dación en pago compensatoria”; ii) el predio “La Esperanza”, era un bien de uso público, por lo que su dominio era intransferible e imprescriptible y se desbordaron las facultades descritas en el Acuerdo Municipal; iii) la figura de la “dación en pago compensatoria” era improcedente, ya que para ello el Municipio debía tener a su cargo deudas a favor de la Fundación de la Leyenda Vallenata, las cuales no existían porque nunca se causaron; iv) si bien, la Fundación alegaba una obligación a su favor por concepto de un lote donde se encontraba el Colegio Loperena de la Nueva Esperanza, esta era una simple expectativa resultante de un simple ofrecimiento verbal y por lo tanto informal hecho por el Gobernador del Cesar, ya que dicho lote fue luego cedido por el Departamento del Cesar al Municipio de Valledupar y no a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; v) la falta de capacidad legal del Alcalde Municipal para celebrar dicho negocio, en la medida en que se desbordaron las facultades conferidas por el Concejo Municipal al transferir la propiedad de un bien de uso público, lo que a su vez contravenía el artículo 1521 del Código Civil, que consagra como objeto ilícito la enajenación de las cosas que están fuera del comercio; y, vi) que el artículo 1524 del CC, determina que “No puede haber obligación sin causa real y lícita”.

g) Tres (3) meses después, en el intento de subsanar las presuntas irregularidades expuestas por la Jefe de la Oficina jurídica, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, mediante la Escritura Pública No. 632 del 28 de marzo de 2000, decidieron cancelar los efectos jurídicos de la Escritura Pública No. 18 del 6 de enero de 2000, que había sido otorgada en la Notaría Primera de Valledupar -y que por lo demás no había sido registrada- y, en su lugar, elevaron mediante este mismo instrumento elevaron a Escritura Pública el Convenio de Aporte del lote de terreno, celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el 5 de noviembre de 1998 mediante el cual el Municipio de Valledupar se obligó a transferir, a título de aporte, a favor de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, el derecho de dominio de un lote urbano de 16 hectáreas, con los siguientes linderos: Norte, con predios de La Esperanza, sector Hurtado, propiedad del Municipio de Valledupar; Sur, predio de la Urbanización Santa Rosalía, vía perimetral en medio; Este, Vía en medio y predios del parque lineal de Hurtado, hoy parque de los niños y palacio del helado, propiedad del Municipio de Valledupar, y Oeste, con predio Río de Luna de propiedad de Álvaro Castro y predio hermanos Gasca. Como valor del Convenio se estimó en la suma de $350.000.000.

h) Seguidamente, tres días después, el Concejo Municipal de Valledupar expidió el Acuerdo No. 07 del 3 de abril de 2000, mediante el cual cambió el destino de uso público a bien fiscal del predio La Esperanza, con el fin de permitir que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata construyera allí el Parque de la Leyenda Vallenata

i) A continuación, días después, el Concejo Municipal de Valledupar expidió el Acuerdo No. 10 del 16 de abril de 2000, por el cual modificó el Acuerdo No. 042 de 1998, en el sentido de prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2000 las facultades que le fueron otorgadas al Alcalde Municipal -pero que ya se habían agotado en noviembre de 1998 por el vencimiento del plazo para ejercerlas-, para celebrar de nuevo con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el Convenio de Aporte En él expresamente se reconoció que por diversas falencias, la transferencia del dominio del predio La Esperanza había sido imposible de efectuar. En efecto, el artículo 1° modificó el Acuerdo inicial en el sentido de concederle facultades al Alcalde para suscribir un contrato o convenio con la Fundación para transferirle la propiedad o dominio del predio mencionado con un área aproximada de 23 hectáreas con los siguientes linderos: Norte, con propiedades de la Universidad Popular del Cesar; Sur, con el cerro de Hurtado y predios de la compañía de alimentos lácteos CICOLAC; Este, con el río Guatapurí; y, Oeste, con el conjunto residencial del Norte y el viejo carreteable que conduce a Hurtado;

j) Posteriormente, un mes después, el Alcalde Municipal de Valledupar y la Presidenta de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, el 18 de mayo de 2000, suscribieron de nuevo el Convenio de Aporte de un lote de terreno de 23 hectáreas, que según el convenio hace parte un área de mayor extensión de 28 hectáreas, correspondientes a la totalidad del predio denominado La Esperanza. Este Convenio de Aporte fue posteriormente elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupa– y con la cual se revocó la Escritura No. 632 otorgada el 28 de marzo de 2000 en la Notaría Primera de Valledupar.

De su clausulado, el Ministerio Público consideró importante destacar que mediante él: i) El Municipio de Valledupar transfirió, a título de Aporte, el derecho de propiedad o dominio que tenía del lote de 23 hectáreas a favor de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; ii) ésta se obligó  a construir o desarrollar en dicho predio, el Parque de la Leyenda Vallenata el cual constaría de los siguientes espacios: Avenida del Río Camino de los Cañaguates, Puerta de la Tradición, Plaza de los Chimilas, Teatro Coroponiamo, Museo del Vallenato, Escuela de Música Talentos Vallenatos, Estudios Fonográficos y Sello Disquero Chipuco Producciones, Fábrica y Taller de Acordeones “Juglares”, Tienda de la India Francisca, Coliseo Cacique Upar, Tarima Rafael Escalona Martínez, Bosque del Amor, Cuevas del Satzare, Chozas de los Tupes, Laguna Sicarare, Isla del Milagro, Capilla de la Virgen, Puente de Antonuelo, parqueaderos vehiculares, la sede administrativa de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y otros escenarios; iii) como contraprestación, el Municipio de Valledupar podría utilizar, sin costo alguno, los espacios recreativos y, a menor costo, los espacios culturales que construyera la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, pero en fechas que no interfirieran con la agenda oficial de dicha Fundación; iv) si la Fundación desistía del interés de desarrollar “la obra”, el Municipio solicitaría la inmediata devolución del aporte transferido y entregado y se resolvería el Convenio; v) la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata tendría un plazo de diez (10) años, desde que recibiera física y materialmente el lote, para ejecutar la construcción del proyecto; y, vi) el valor del Convenio se estimó esta vez en la suma de quinientos treinta millones de pesos ($530.000.000) y se señaló que al mismo le serán aplicables, por analogía, las normas que regulan el Contrato de Compraventa

De conformidad con lo anterior, el Ministerio Público consideró que este Convenio violó lo previsto en los Acuerdos del Concejo Municipal de Valledupar Nos. 42 de 1998 y 10 de 2000, por exceder el Alcalde las facultades y condicionamientos allí contemplados y no cumplir con lo previsto en los mismos, dado que en el Convenio quedó consignado que la cláusula de reversión operaba solamente si la Fundación expresaba desinterés en la construcción de las obras allí pactadas y, en el Acuerdo, a su vez, se plasmó como único hecho para la reversión el darle al bien un uso diferente al pactado. En consecuencia, el Ministerio Público dijo que se está frente a situaciones fácticas diversas. De igual manera, dijo que, en estos Acuerdos, el Concejo Municipal señaló que la totalidad de los espacios del parque podrían ser utilizados como contraprestación a favor del Municipio para eventos culturales, cívicos y recreativos de manera gratuita; sin embargo, en el Convenio se pactó que el Municipio sólo podría usar los espacios recreativos sin costo, y a menor costo los espacios culturales que construyera la Fundación pero en fechas que no interfirieran con la agenda oficial de ésta; así mismo, que en el Convenio no se pactó que el seguimiento por parte de la Alcaldía se haría por medio de una interventoría.

k) Mediante Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Valledupar– el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata protocolizaron el nuevo Convenio suscrito el 18 de mayo y revocaron la Escritura Pública No. 632 del 28 de marzo de 2000, otorgada en la Notaría Primera de Valledupar relacionada con el inmueble registrado al Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 190-0000814– Adicionalmente a lo dispuesto en el Convenio, se señaló que si en el lapso de 10 años la Fundación no le había dado la destinación establecida en el mismo, ésta se comprometía a devolver el lote transferido.

l) Además de todo lo anterior, por intermedio de la Alcaldía de Valledupar y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o el Ministerio de Cultura, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata recibió cuantiosos recursos públicos que le fueron entregados con la única finalidad de invertirlos en la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata   

m) Según informe de la Contraloría Municipal de Valledupar del 8 de enero de 2010, diez (10) años después de hecho el Aporte del Municipio a favor de la Fundación, ésta no había cumplido con las obligaciones a su cargo, especialmente la construcción de las obras del Parque de la Leyenda Vallenata a que se comprometió en el citado Convenio y que no obstante ello, el Municipio no le había hecho seguimiento alguno a las obligaciones asumidas por la Fundación ni le había exigido a ésta la devolución del inmueble, al tiempo que no encontró evidencia de la existencia de informes presentados sobre el avance o cumplimiento de las obras que se comprometió a ejecutar, con lo cual pudo constatar que el Municipio de Valledupar le entregó a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata un bien inmueble sin beneficio o contraprestación alguna, avaluado en más de $500 millones de pesos que había adquirido por expropiación judicial y pago de indemnización correspondiente; también advirtió que el Municipio de Valledupar acudió a otra figura jurídica no autorizada, no prevista en el Convenio y sin que existiera causa alguna para ser utilizada -la dación en pago compensatoria-, con el propósito de transferirle la propiedad o el dominio del predio “La Esperanza” a la Fundación del Festival de la Leyenda Vallenata, sin que en ese momento existiera deuda alguna a cargo del Municipio y a favor de la Fundación, y a pesar de que, además, en ese momento, el citado predio era un bien de uso público y, por lo mismo, intransferible e inenajenable, irregularidad que fue advertida por la entonces Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Municipal en escrito dirigido al Alcalde Johnny Pérez Oñate.  

La demanda se fundamentó en el presunto quebrantamiento de los incisos 1 y 2 del artículo 355 de la Constitución Política, con el alcance señalado por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, que fue citada extensamente.

A juicio del Ministerio Público, con “el aporte del lote efectuado por el Municipio de Valledupar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata extralimitó y transgredió el mandato superior contenido en el artículo 355 de la C.P., por cuanto desplegó la conducta que precisamente proscribe el canon Constitucional, en el sentido que procedió a efectuar una donación a favor de una entidad de derecho privado, que no obstante tratarse de una persona jurídica sin ánimo de lucro respecto de la cual la Constitución autorizó la celebración de contratos en los términos allí definidos, no se puede afirmar por este solo hecho la validez del acuerdo de voluntades suscrito, toda vez que 'el aporte' del Municipio consistió en un inmueble y en relación a ellos la Carta no hace alusión alguna, pues taxativamente la norma superior hace referencia a recursos del respectivo presupuesto, luego siendo la disposición de aquellas clasificadas como numerus clausus y no así apertus, mal se haría en extender a la previsión legal otros aspectos que ella no contempla, vr. gr., la entrega de bienes inmuebles.–  

Seguidamente, el Ministerio Público señaló que “el aporte” efectuado por el Municipio de Valledupar a favor de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, “en realidad de verdad no constituye cosa diferente al 'camuflaje o disfraz' de una donación, pues al encontrarse presente el modo tradición la entidad se desprende de su derecho de dominio transfiriendo el mismo a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, quien pasa a ser propietaria del bien, siendo esto así la utilización del verbo aportar, no tiene otra finalidad que esconder la verdadera intención de las partes… el 'aporte' real se erige en la contribución realizada por la entidad descentralizada para construir un parque de naturaleza eminentemente privada en virtud de la entrega - tradición efectuada y en donde se encubre bajo una supuesta reciprocidad difusa, poco clara e indeterminada una posible contraprestación para el Municipio no permanente y ni que decir para los habitantes del Municipio quienes no podrán acceder al mismo de manera libre y gratuita.”

Así mismo, el Ministerio Público señaló que “el artículo 355 de la Constitución, en su inciso final facultó al Gobierno para que reglamente la celebración de contratos de las entidades públicas con personas jurídicas sin ánimo de lucro con cargo al presupuesto y, en desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto 777 de 1992, el cual sin embargo, a las voces de lo previsto en su artículo 2°, no es aplicable a este caso por cuanto precisamente se excluyen de su ámbito de aplicación los contratos en virtud de los cuales la administración reciba una contraprestación directa y es claro que el Municipio de Valledupar, según lo previsto en el Convenio de aporte celebrado el 18 de mayo de 2000, podrá utilizar sin costo alguno los espacios recreativos y a menor costo los culturales que construya la Fundación donataria, de donde se desprende que la entidad reporta beneficio lo que hace improcedente la normativa en mención.” En todo caso, señaló que “si en realidad hubiera lugar a la aplicación de este Decreto Reglamentario, por no existir contraprestación directa a favor de la entidad, al considerar que el beneficio recibido por el Municipio es muy difuso e incierto de tal forma que no puede definirse con exactitud como una contraprestación de esta clase -como es nuestra posición- de todas maneras al amparo de dicha normatividad no podría tener validez el referido convenio de 'aporte' toda vez que como ya se advirtió en virtud de aquel no se entregó un recurso presupuestal.

En criterio del Ministerio Público, la normativa que debió tener en cuenta el Municipio de Valledupar al celebrar un negocio jurídico en donde se entrega la propiedad de un inmueble a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, debió ser la general contentiva de las contrataciones estatales dada por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, junto con las normativas que las reglamentan “pues como ya quedó lo suficientemente aclarado, la autorización que la Carta otorga a las entidades centrales y descentralizadas para celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro solo es factible en la medida que se trate de recursos presupuestales, es decir de sumas dinerarias y no como aconteció en el presente caso, que se trató de un bien inmueble, razón por la cual el contrato que debió suscribirse debía ser oneroso conmutativo y no gratuito o donativo como aconteció, y como bien lo advirtió el concepto del H. Consejo de Estado, en flagrante violación del artículo 355 de la Constitución.”

El Ministerio Público concluyó entonces que “el Municipio de Valledupar incurrió en desconocimiento de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público al haber suscrito el Convenio de 'aporte' -en realidad donación- de un lote a favor de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, en detrimento del artículo 355 de la C.P., los procesos de selección del contratista y demás normas previstas en la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, razón por la cual es pertinente solicitar la nulidad de la donación efectuada, para restablecer así los derechos de naturaleza colectiva conculcados.” Agregó así mismo que “La violación de los derechos colectivos de la moralidad administrativa y el patrimonio público se edifica en la circunstancia según la cual, en primer lugar la Administración procedió a realizar un convenio atípico como lo es el de aporte, sin disciplina jurídica alguna y sin nomen juris en la legislación, para posiblemente encubrir como ya se advirtió el negocio jurídico que se ocultaba en el fondo, cual es una donación, incurriendo la administración en transgresión al principio de la moralidad administrativa al quebrantar el principio de legalidad implícito en el artículo 355 constitucional, que claramente proscribe las donaciones a personas jurídicas privadas y en la normativa de la contratación estatal, pues en la suscripción del convenio no se siguieron sus procedimientos.” Y concluyó: “La contravención a la moralidad administrativa, también se hizo sentir en que la donación efectuada a la Fundación Festival de la Leyenda, no correspondió al interés de la colectividad, como debió corresponder, sino a un interés eminentemente privado, pues el beneficio que la construcción del referido parque reporta es en cabeza de determinados habitantes interesados en los eventos que allí se realizaren y reportando un beneficio exclusivo a favor de la entidad de naturaleza privada.”

Seguidamente, el Ministerio Público señaló que el Municipio de Valledupar, “dispone arbitrariamente, sin autorización y en contravención de un mandato constitucional la donación de un bien inmueble a una fundación privada sin ánimo de lucro, en detrimento del patrimonio estatal que administra, perdiendo valiosísimos recursos como lo puede ser un terreno urbano de 23 hectáreas, cuyo valor pecuniario de tan elevadas cifras podría servir entre otros para la satisfacción de necesidades primarias de los habitantes, prestación de un servicio público, construcción de colegios, hospitales, ancianatos, guarderías, edificios públicos, sitio de recreación públicos, escenarios deportivos, etc. Incluso un inmueble de 23 hectáreas que ocupa gran parte de la ciudad de Valledupar se podría requerir en un futuro próximo o lejano por el Municipio para construir vías y avenidas que lo crucen para efectos de la movilidad y cuando esto ocurra ya que el bien es privado tendrá que pagar a quien sabe que costos la destinación de parte del mismo para dichas construcciones.” Así mismo, señaló que: “Por otra parte el beneficio económico por concepto de uso, goce y boletería solo es a favor de la donataria, en la medida que el convenio no prescribe ninguno de sus apartes remuneración económica alguna en favor del Municipio, luego se vislumbra que el fin del acuerdo de voluntades era donarle un bien inmueble a una fundación para que esta lo usara y explotara económicamente a su arbitrio señalando tan solo una pírrica contraprestación esporádica a favor de la donante de simple uso y utilización de los espacios del parque, que no conlleva a ninguna prestación de orden económico que le permita al Municipio de cierta manera recuperar la mengua sufrida en el erario público al entregar un bien de tan preciado valor económico, todo ello en detrimento del patrimonio público”, lo cual, señaló, “denota aún más la ligereza, falta de planeación y la manera tan absurda como se dio la propiedad del inmueble.”

Además de todo lo anterior, el Ministerio Público adujo la existencia de otras irregularidades con la suscripción del tantas veces citado Convenio de Aporte, a saber i) no reúne en su totalidad los requisitos previstos por el artículo 1502 del Código Civil para que los sujetos de derecho se obliguen por sus declaraciones de voluntad, cual es la existencia de un objeto contractual, pues revisado el instrumento en mención no aparece en ninguna parte de su contenido el objeto específico del Acuerdo suscrito; ii) se violó el artículo 33 de la Ley 9 de 1989, puesto que el inmueble que se adquirió mediante expropiación judicial, previa declaración de utilidad pública, para materializar la destinación que estableció el Acuerdo Municipal No. 025 de 1993, esto es, la ampliación del parque lineal de Hurtado, cambioì luego su destinación en favor de un particular, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; (iii) con el Acuerdo Municipal No. 010 de 2000 se prorrogoì o amplió un término que estaba ya fenecido, violando el principio de irretroactividad de los actos administrativos; (iv) el Convenio de aporte desconoció lo ordenado en los Acuerdos Nos. 042 de 1998 y 07 y 010 de 2000, relacionado tanto con la reversión del inmueble en caso de cumplirse la condición resolutoria como con la contraprestación que recibiría el Municipio por el aporte del inmueble a la Fundación; (iv) violación del principio de planeación; y, (v) falta de control sobre la ejecución contractual. Por su parte, el Ministerio Público señaló que no han debido girarse a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata dineros públicos por parte de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, por lo cual deben ser devueltos al Estado, pero si aquellos ya están invertidos en las obras del Parque, éstas deben pasar al Municipio de Valledupar

La acción popular fue coadyuvada por el Municipio de Valledupar el cual, por conducto de su Alcalde, señaló que el Contrato celebrado entre el Municipio y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, mediante la Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar, mediante la cual el primero transfirió el dominio y la posesión a título de aporte a favor de la segunda del predio “La Esperanza” en extensión de 23 hectáreas, infringe palmariamente el artículo 355 de la Constitución y las disposiciones relativas a la contratación estatal contenidas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, en la medida en que por tratarse de la enajenación de un bien inmueble, el contrato es oneroso conmutativo y no gratuito, como en este caso se pactó. La actuación del Municipio de Valledupar en este caso, dijo, desconoció claros derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, al disponer de un bien de manera ilegal, como lo precisó a lo largo de su escrito.

La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que la acción popular ejercitada pareciera confundirse con una demanda de un proceso ordinario, pues, a su juicio, se limitó a hacer cuestionamientos de inconstitucionalidad e ilegalidad de algunos actos administrativos proferidos por el Municipio de Valledupar y algunos negocios jurídicos acordados por esa entidad territorial y la Fundación, así como a alegar algunos supuestos incumplimientos contractuales, de todo lo cual, dijo, “se deriva una ausencia de argumentación de la supuesta vulneración de derechos e intereses colectivos, que hace imposible la producción de pronunciamiento alguno, ya que requisito si ne qua non de la acción popular es informar al juez de su conocimiento, el porqué de la estimación de la vulneración que supone su fundamento. La Fundación aceptó la mayoría de los hechos, aceptó parcialmente otros y negó que algunas aseveraciones constituyeran hechos. Así mismo, señaló la improcedencia de la acción popular para obtener la nulidad de actos administrativos y contratos en los que hace parte la administración y argumentó la inexistencia de la vulneración de derechos e intereses colectivos desde las perspectivas formal y material

De manera especial, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata señaló que el Concejo de Valledupar “profirió primero un Acuerdo (42 de 10 de agosto de 1998, y luego otro (10 de 16 de abril de 2000), que extendió su vigencia, que autorizó al Alcalde a celebrar un Convenio de Aporte con la Fundación a través del cual el Municipio aportaría a la Fundación un predio, no a título gratuito, como se esgrime en la demanda, sino con la inclusión de una clara contraprestación: la permisión del uso y goce del Parque de la Leyenda Vallenata, algunas veces a título gratuito, otras, a un precio más bajo que el propuesto al mercado. Debe subrayarse para complementar lo anterior, que el referido parque, no es solo un predio, sino un conjunto de infraestructuras construidas en este, a cargo de una entidad sin ánimo de lucro, que para hacerlo se ha válido y se vale de recursos propios y como es obvio, también de aportes girados por sujetos públicos y privados, con plena observancia de la normatividad imperativa.” Del mismo, la Fundación agregó que “debe observarse, que con la contraprestación transcrita y en general con la posibilidad de uso de la comunidad vallenata, nacional e internacional del Parque de la Leyenda Vallenata, se contribuye de manera indiscutible, al enriquecimiento cultural de la nación, aspecto este que también hace parte del patrimonio público, y por ende, antes que atentar contra él, lo alimenta. En este contexto, los hechos que dan lugar a la inconformidad de la parte actora, antes que un atentado contra el patrimonio público, constituyen un enriquecimiento del mismo, y solo una óptica miope e inconsciente de los contenidos y materiales del patrimonio público puede opinar de manera distinta.” Con esta comprensión, la Fundación señaló que “el patrimonio público no puede entenderse de manera restrictiva o limitada, respecto a los bienes materiales únicamente, sino debe ampliarse también a los bienes que son inmateriales.” “Dicho patrimonio es conocido como el patrimonio inmaterial de la nación.” “La cultura, en virtud de los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución Política, hace parte de ese patrimonio público.” “En ese orden de ideas, la ley 397 de 1997 y la Ley 1185 de 2008 desarrollan lo relativo al patrimonio inmaterial.”

La Fundación puso de presente que “el Festival de la Leyenda Vallenata desde su creación y primera realización, no tiene otro objetivo distinto que el de promover y preservar la cultura Caribe y en particular la musical, la cual se ve reflejado en el vallenato como género más representativo de la región”. “De esta manera, cualquier acto o conducta que esté dirigida o tenga como objetivo la promoción y preservación de la cultura Caribe y de la cultura vallenata no debe mirarse como un acto que pone en peligro el patrimonio público, sino que de manera contraria, debe observarse como un acto o conducta que busca nutrir el patrimonio público de la nación y el Estado. En efecto, la idea inicial de personajes tan ilustres e importantes para nuestro país, como lo son 'la cacica' Consuelo Araújo Noguera, el expresidente Alfonso López Michelsen y el canta-autor Rafael Escalona, co-fundadores del festival y de la Fundación, fue en todo momento enriquecer, nutrir y engrandecer el patrimonio cultural inmaterial no solo de la región Caribe, sino de todo el país.

Así mismo la Fundación se opuso a las que denominó supuestas ilegalidades referidas en la demanda, entre ellas, la “supuesta donación”. Sobre este tema expresamente señaló que, sin necesidad de efectuar un análisis profundo del artículo 355 de la Constitución en relación con la acción que se controvierte del Municipio de Valledupar y la Fundación de la leyenda Vallenata,

“puede observarse con claridad, que si bien esta última es una persona jurídica de derecho privado, el primero no es, ni una rama, ni un órgano del poder público en un sentido estricto, motivo por el cual, no puede más que concluirse, que la parte actora construyó una argumentación de una supuesta inconstitucionalidad, con un punto de partida del todo equivocado, y que en nuestro entender pareciera suponer el desconocimiento de instituciones políticas y jurídicas elementales.

“En efecto, dijo, la teoría de la división del poder público, que es una institución incorporada en la mayoría de los constitucionalismos modernos, reconoce la existencia de tres 'órganos' o 'ramas' del poder público a saber: la rama u órgano legislativo, la rama u órgano ejecutivo, y la rama u órgano judicial.

“Dicha consideración elemental encuentra contemplación formal en nuestra Carta Política, en la que en su título V se establece lo relativo a las ramas u órganos del poder público, mientras que en su título IX se encarga de las entidades territoriales, dentro de las que se encuentra el municipio.

“El municipio es calificado entonces por nuestra Constitución Política como una entidad territorial (artículos 285 y ss), y de ninguna manera, puede comprenderse como una rama del poder público, realidad esta, se insiste elemental, que pareciera desconocerse por la parte actora, al pretender extender la aludida prohibición constitucional al Municipio de Valledupar.

“Esta elemental consideración de ninguna manera puede interpretarse como una permisión constitucional a las entidades públicas distintas a los órganos y ramas del poder público, de regalar sus bienes a través de donaciones y auxilios irresponsables que se traduzcan en un evidente detrimento patrimonial.

“Es bien sabido que la razón de ser del primer inciso del artículo constitucional que se analiza, fue la intención decidida del constituyente de abolir una figura que había dado lugar a no pocos brotes de corrupción y en general que se tradujeron en detrimento del patrimonio estatal, como eran los denominados auxilios parlamentarios. Por ello, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional, se pretende que órganos principalmente de elección popular, no puedan hacer donaciones, ni decretar auxilios, situación está que irradia la filosofía de la totalidad de las entidades públicas, con la salvedad de que aquellas no consideradas como tales, puedan comprometer sus presupuestos a favor de sujetos privados, siempre que se cumplan unos requerimientos…”

De acuerdo con la jurisprudencia, la Fundación se preguntó: “¿Cuándo y cómo una entidad pública que no sea susceptible de calificarse como rama u órgano del poder público, puede comprometer recursos de su presupuesto a favor de sujetos privados?” Y, la misma Fundación contestó: “la respuesta a ello se encuentra plasmada principalmente, en el inciso segundo de la disposición constitucional transcrita, del que se deriva el cumplimiento de unos requerimientos que se pueden sistematizar así: 1) Las entidades públicas que pueden comprometer sus recursos son únicamente los gobiernos nacional, departamental, distrital o municipal; 2) Para ello, no pueden regalar los recursos, sino que debe plasmarse una contraprestación, motivo por el cual se requiere la existencia de un contrato; 3) Dicho negocio jurídico no puede celebrarse con cualquier sujeto privado, éste debe ser una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; 4) El presupuesto no puede comprometerse para cualquier objeto, sino únicamente para el impulso de programas y actividades de interés público; 5) estos últimos deben ser acordes con los Planes nacionales y seccionales de desarrollo.”  

Hecha esta sistematización, la Fundación señaló que podía constatarse fácilmente que en el caso objeto de estudio se cumplieron a cabalidad los requerimientos prescritos en el artículo 355 de la Constitución, a saber:

“1) La entidad pública que comprometió recursos propios en el caso objeto de estudio, fue el gobierno municipal de Valledupar a través de su Alcalde, quien para tal efecto celebró un convenio, con la autorización del Concejo municipal. 2) Los recursos no se comprometieron a través de un regalo del municipio a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, sino a través del perfeccionamiento de un convenio (contrato) de 18 de mayo de 2000, en el que expresamente se contemplaron contraprestaciones a favor del municipio: La Fundación debe utilizar el predio para unos fines específicos, debe construir dentro de él una infraestructura específica; y debe permitir el goce y uso del mismo al municipio, para que este desarrolle programas cívicos. 3) La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata es una entidad sin ánimo de lucro tal y como consta en el correspondiente certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Valledupar. Es además una Fundación de reconocidísima idoneidad, lo cual es un hecho notorio que se constata con el número de Festivales de la Leyenda Vallenata que ha organizado (24), certamen éste de reconocimiento nacional e internacional, de lo cual puede dar fe no solo la comunidad en general, sino las figuras musicales más representativas de este género musical. 4) La cultura en general y la caribe en particular, es un valor constitucional que hace parte del patrimonio público de conformidad con la Constitución Política y la ley, y por ende, hay un evidente interés público comprometido que se traduce entre otros en el derecho e interés colectivo de la defensa del patrimonio público. 5) El Convenio de 18 de mayo de 2000, se celebró de manera acorde y en desarrollo de planes nacionales y seccionales de desarrollo, aspecto este que se puede constatar con la consulta de las normas pertinentes para el momento de los hechos.

“Como se observa, sin necesidad de hacer una intensa interpretación, ni de rebuscar argumentos, sino a partir del reconocimiento de situaciones de fácil verificación normativa y probatoria dentro de este proceso, se puede constatar la concordancia con el artículo 355 constitucional del Convenio del 18 de mayo del 2000 y los acuerdos del Concejo Municipal de Valledupar que le sirvieron de fundamento.

“En segundo lugar, y en complemento de lo anterior, puede revisarse lo relativo al desarrollo normativo de la donación, comprendida como tipología contractual, para con ello, confirmar la imposibilidad de calificar como tal al referido Acuerdo de 18 de mayo del 2000, a través del cual (entre otras) se aportó el predio en el cual funciona hoy el Parque de la Leyenda Vallenata.

“En efecto, el contrato o 'acto' de donación, según el Código Civil colombiano se puede catalogar como un contrato unilateral (artículo 146) y gratuito (artículo 1498), ya que solo genera, por lo menos en principio, utilidad o beneficio y obligaciones tan solo para una de las partes. Lo anterior se puede dilucidar de la lectura del artículo 1443 del Código Civil… De esta manera, para que se transfiera el dominio a través de la donación, se debe constatar la existencia, de al menos, dos elementos esenciales: 1) La transferencia debe ser gratuita, es decir, que quien decide transferir el dominio, no debe recibir ningún beneficio, utilidad o contraprestación por el hecho de la transferencia. 2) La transferencia debe ser irrevocable.

“También aquí, resulta innecesaria una búsqueda exhaustiva de características contractuales que permita constatar la historia de estos elementos en el convenio de 18 de mayo del 2000; una simple y superficial revisión de las cláusulas del mismo, de manera conjunta con los Acuerdos Municipales que les sirvieron de fundamento, basta para verificar que ninguno de los dos elementos descritos se presentó en el caso objeto de estudio. En efecto, como antes se aludió en el convenio referido, como contraprestación del traslado de dominio del predio por parte del municipio de Valledupar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, esta última debía, en primer lugar construir una infraestructura dentro del terreno aportado, para con ella estructurar y abrir al público el Parque de la Leyenda Vallenata, y en segundo lugar, permitir el uso y disfrute de las aludidas instalaciones por parte del municipio, lo que en términos prácticos supone, no poderle negar a esta entidad territorial nunca (siempre que haya disponibilidad de ello) el acceso a sus instalaciones para con ello poder cumplir con funciones públicas culturales y de recreación, de manera gratuita cuando se trate de instalaciones recreativas, y con un costo menor que el ofertado al mercado, por el uso y disfrute de las locaciones culturales.

“Por lo anterior, resulta indiscutible la existencia de una contraprestación, que otorga un inmenso beneficio al municipio, al poder tener en su territorio un parque que sirve para el esparcimiento, fomento, y desarrollo cultural de su población, donde a más de ello se celebra la manifestación cultural más importante de Valledupar, una de las más importantes del país y del caribe en general, a más de poder hacer uso de sus instalaciones, muchas veces sin pagar suma alguna, y solo en el caso de instalaciones de índole cultural pagando una suma de dinero, que en todo caso es inferior a la que debe pagar cualquier otro sujeto de derecho que pretenda usarlas.

“La contraprestación a la que se alude evidentemente, al menos desde un enfoque directo no es dineraria, pero no por ello deja de ser contraprestación (como pareciera entenderse de manera equivocada en algunos apartes de la demanda), e inclusive se puede decir, susceptible de ser cuantificable en dinero, toda vez que basta constatar lo que un sujeto privado o público distinto al municipio de Valledupar, debe pagar por el uso y disfrute del Parque de la Leyenda Vallenata.

“Resulta en nuestra opinión, del todo absurda la argumentación que se esgrime en la demanda, en el sentido de afirmar que el compromiso presupuestal, en este caso del municipio, a que hace referencia el segundo inciso del artículo 355 constitucional, supone necesariamente obligaciones de tipo dinerario, y no la utilización de bienes inmuebles.

“Sin duda alguna dicha interpretación es restrictiva, ya que en primer lugar identifica las expresiones 'presupuesto' y 'dinero', y en segundo lugar, lleva al absurdo de comprender a los inmuebles de propiedad de las entidades públicas por fuera de su presupuesto. Para sustentar tan insólita afirmación se hace en el escrito de demanda de un concepto del Consejo de Estado, que en primer lugar se extrapola, en opinión nuestra, de manera descontextualizada, y en segundo lugar, que se califica como 'providencia', poniendo con ello de presente el natural riesgo de atribuir connotaciones vinculantes al mismo… De la misma manera, resulta de fácil verificación la inobservancia en el presente caso, del segundo elemento aludido propio de un contrato (acto) de donación. Como se indicó, en esta tipología contractual, se efectúa una transferencia del dominio de carácter irrevocable. Ya se hizo énfasis y se transcribieron las normas y cláusulas contractuales pertinentes, sobre la connotación revocable del traslado de dominio del predio objeto de análisis: (1) Que se le dé un uso distinto al estipulado a los terrenos; y (2) que la fundación desista de su interés por construir y mantener una infraestructura que permita el desarrollo efectivo del Parque de la Leyenda Vallenata.

“De este modo, en caso de que se constate una de estas dos hipótesis de hecho, puede el municipio exigir la restitución del que fuera su predio a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, y esta debería restituirlo; y solo en caso de existir dudas al respecto, debería un juez de la República en el contexto de un proceso judicial acorde con una controversia de naturaleza contractual, decidir si en efecto la Fundación incumplió estos dos tipos de compromisos, para con ello obligarla, si fuera del caso, a restituir el predio aportado. Señalado lo anterior, la Fundación concluyó que el Convenio de 18 de mayo de 2000, suscrito entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, no fue una donación ni un auxilio, por cuanto trajo implícita una contraprestación consistente en la permisión de uso y goce de, no solo unos predios, sino de toda una infraestructura construida, desarrollada y mantenida por la Fundación, al municipio y en general a la comunidad, obteniendo con ello, una promoción y crecimiento de la cultura Caribe, colombiana y vallenata, con inmensas repercusiones para la entidad territorial que hizo su aporte. Asimismo, concluyó que existe pleno respaldo constitucional para el Convenio ya que, a su juicio, la Carta Política no ha prescrito la colaboración presupuestal a entidades de este género (sin ánimo de lucro), siempre que ellas sean de reconocida idoneidad y se celebre un contrato (estimamos sinalagmático) que garantice la promoción de los fines del Estado, al tiempo que se garantice el derecho e interés colectivo a la defensa del patrimonio público.”

Finalmente, la Fundación formuló algunos comentarios con el propósito de desvirtuar las apreciaciones de la demanda sobre la vulneración de normas de ordenamiento territorial y bienes públicos, el principio de irretroactividad de los actos administrativos, los supuestos incumplimientos contractuales, la supuesta violación del principio de planeación, la supuesta falta de control sobre las obligaciones del contratista y sobre los recursos recibidos de la Nación que, dijo, fueron íntegramente invertidos en la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público concurrió al proceso y se opuso a las pretensiones de la acción popular por cuanto señaló que esa entidad “no administra ni maneja bienes o recursos relacionados con las entidades territoriales o municipales como es el caso de los contratos celebrados entre la administración municipal y la organización denominada 'Fundación Festival de la Leyenda Vallenata', entidad de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituida el 25 de abril de 1986, como organización no gubernamental, cuyo objetivo social es la defensa, investigación, fomento, cultivo, divulgación y promoción de la música en todas sus modalidades: canciones, versos, coplas, décimas, piquerías y melodías de las canciones vallenatas; las tradiciones, leyendas, mitos, historias, relatos, cuentos, ensayos, obras artísticas de toda índole, inherentes a la cultura vallenata en general, dentro y fuera del país y respaldar y defender los derechos que le corresponden a sus autores, intérpretes y ejecutores; contratos en los que el Ministerio no ha tenido participación.––

Señaló que esa entidad “desconoce por completo las llamadas irregularidades que de acuerdo a lo manifestado por la accionante, fueron expuestas por la Jefe de la Oficina Jurídica Municipal el día 13 de enero de 2000, así como en general, desconoce el desarrollo de los contratos y/o acuerdos mencionados, precisamente por tratarse de actuaciones surtidas entre un ente territorial y uno privado”, al tiempo que expuso que el Ministerio no tiene injerencia alguna en el manejo, administración o gestión de los recursos asignados al Municipio, quien a través de su máxima autoridad, esto es el Alcalde Municipal, tiene entre sus funciones presentar oportunamente al Concejo Municipal los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime conveniente para la buena marcha del municipio, teniendo el Concejo la función de adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de Obras Públicas. Indicó que de acuerdo con la información suministrada por la Subdirección Financiera de ese Ministerio, respaldada por la Dirección General del Tesoro Público Nacional, podía afirmar que no existía ningún acto administrativo que hubiere apropiado o asignado recursos con destino a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y que, por lo tanto, no se había realizado giro alguno, contradiciendo así lo afirmado por la accionante en el sentido de que ese Ministerio había girado cuantiosos recursos públicos a la Fundación para que fueran invertidos en el Parque de la Leyenda Vallenata.

Indicó, que lo anterior estaba respaldado por la respuesta dada por la Dirección General de Presupuesto Público Nacional sobre si ese Ministerio había girado recursos a la Fundación en mención en la cual respondió lo siguiente: “Al respecto, le comunicó que en esta Dirección se programa el Presupuesto General de la Nación y de acuerdo con las apropiaciones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de las vigencias 2000 a 2010 registradas en el Sistema Integrado de Información Financiera del Sector Público -SIIF-, cuyos listados se adjuntan, no se encontró apropiación destinada a la Construcción en el Parque de la Leyenda Vallenata.

Por su parte, vinculado al proceso mediante auto del 22 de septiembre de 2011, el Departamento Nacional de Planeación señaló que de conformidad con la información que reposaba en los archivos de esa entidad, los que le fueron trasladados una vez se liquidó la Unidad Administrativa Especial - Comisión Nacional de Regalías, consta que en la sesión del 29 de junio de 2001, esa Comisión asignó recursos del Fondo Nacional de Regalías al proyecto denominado “Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar” Código BPIN 119000065000 FNR 20241 con Resoluciones Nos. 1-008 de octubre de 2001 por valor de $4.560.000.000 y 1-048 de diciembre de 2001 por valor de $2.262.033.600, para un total de 6.822.033.600, designándose al Municipio de Valledupar como entidad ejecutora.

El Departamento Nacional de Planeación señaló que el proyecto fue aprobado previo concepto de elegibilidad y viabilidad técnica y financiera favorable del Ministerio de Cultura, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 del Decreto 2141 de 1999. Resaltó que el proyecto aprobado tuvo como objetivo general, la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, para lo cual se dispuso en él la construcción del Coliseo Cacique Upar, un teatro, una plaza central, sala de audiovisuales, escuela musical, zonas verdes y un edificio administrativo, tal como consta en la ficha EBI del mismo, pero que la adquisición del lote destinado por la entidad territorial ejecutora (Municipio de Valledupar) para el desarrollo del proyecto, señaló, no se encuentra dentro de los componentes del mismo y, por lo tanto, no se financió con recursos del Fondo Nacional de Regalías.

El DNP agregó que para la ejecución del proyecto de construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, la Comisión Nacional de Regalías suscribió dos Convenios Interadministrativos con el Municipio de Valledupar, como entidad ejecutora.

El primero de ellos, el Convenio No. 720 del 14 de diciembre de 2001, con un plazo de duración de 18 meses, el cual tuvo como objeto “hacer entrega del saldo (o la totalidad) de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías asignados para la ejecución del proyecto FNR 20241 de $4.560.000.000”. Para ello, dijo, el Municipio de Valledupar como entidad ejecutora, a su vez, suscribió un Contrato de Aportes con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, mediante el cual le trasladó los citados recursos, el cual a su vez se ejecutó a través de diez (10) subcontratos.

Seguidamente, dijo, el 10 de abril de 2002, se suscribió el Convenio No. 364 con el Municipio de Valledupar como entidad ejecutora, cuyo objeto fue “hacer la entrega de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías asignados para la ejecución del proyecto FNR por valor de $2.262.033.600”, con el cual se financió la segunda etapa del proyecto 20041 y para lo cual a su vez, el Municipio de Valledupar suscribió un nuevo Contrato de Aportes con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, dos contratos de interventoría técnica y, siete contratos de obras, para ejecutar el objeto del proyecto.

Posteriormente, el 13 de julio de 2003, suscribieron Otrosí al Convenio interadministrativo 720, prorrogando su plazo por 9 meses.

Aseguró que para la labor de vigilancia y control del proyecto FNR 20241 se contrató con la firma Consorcio Interventoría de la Costa Norte, a través de un Convenio de Cooperación Internacional con el Programa de Naciones Unidas PNUD, el cual entregó un informe final del 11 de octubre de 2005, en donde concluyeron que:

1) Los recursos asignados por la Comisión de Regalías del Fondo Nacional de Regalías para el proyecto, esto es, la suma de $6.822.033.000, se giraron en su totalidad a las cuentas corrientes del Banco de Occidente No. 900-05873-6 y 900-0592-0 del Municipio de Valledupar, de los cuales se comprometió la suma de $6.770.361.120, quedando un saldo por comprometer por valor de $51.672. 480.

2) El Municipio de Valledupar como entidad ejecutora no hizo entrega de las actas de finalización de obra y liquidación de los subcontratos suscritos, motivo por el cual debía justificar la suma de $1.314.485.247; y,

3) La firma de IAF no pudo conceptuar sobre la ejecución del proyecto debido a que el Municipio de Valledupar como entidad ejecutora no suministró la información de soporte de avance físico y financiero del proyecto o la copia del acta de recibo final.

Con base en el informe anterior, señaló que mediante la Resolución No. 1505 del 11 de septiembre de 2006, del Departamento Nacional de Planeación, se procedió a liquidar unilateralmente los citados Convenios Interadministrativos 720 del 14 de diciembre de 2001 y 364 del 10 de abril de 2002, celebrados con el Municipio de Valledupar, estableciendo que éste debía reintegrar la suma de $1.366.157. 727.70, junto con los rendimientos financieros, proceso que se estaba adelantando.

Finalmente, propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque cuanto la donación de un predio de propiedad del Municipio de Valledupar a un tercero antes de la formulación y aprobación del proyecto FNR 20241, como hecho constitutivo de la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, no es del resorte del Departamento Nacional de Planeación

Igualmente, vinculado al proceso mediante auto del 22 de septiembre de 2011, el Ministerio de Cultura señaló que en el año 2004 la titular de esa cartera consideró prioritario lo relativo a la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata y que para tal efecto se elaboró y sometió a aprobación del Departamento Nacional de Planeación, la Ficha Estadística de Inversión “EBI” en la cual consta:

“Nombre del Proyecto: CONSTRUCCIÓN PARQUE DE LA LEYENDA VALLENATA CONSUELO ARAUJO NOGUERA.

“MUNICIPIO VALLEDUPAR – DEPARTAMENTO DEL CESAR

Entidad: MINCULTURA-GG Código: 1190-00159-0000

“Nodo: 1190 Usuario: AMINISTRADOR Vigencia: Actual 2004

“Problema: Complementar las obras del Coliseo 'Cacique Upar' del Parque de la Leyenda Vallenata … La construcción del Coliseo “Cacique Upar'. Parque de la Leyenda Vallenata, tienen como objetivo general suplir la necesidad de un escenario apropiado para la realización de los eventos folclóricos y culturales de toda una región.”

En tal virtud, señaló que el 17 de diciembre de 2004, el Ministerio de Cultura y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, suscribieron el Convenio Interadministrativo 194073, con el objeto de aunar esfuerzos y recursos para realizar la construcción, dotación e implementación de centros culturales a nivel territorial y en la Cláusula Segunda, sobre el alcance del proyecto, se previó que FONADE desarrollaría el proyecto mediante la gerencia integral del mismo para ejecutar el Parque de la Leyenda Vallenata. En Cláusula Tercera se previó que el valor del citado Convenio sería de $4.822.115.019. La imputación presupuestal del mencionado Convenio se realizó mediante CDP No. 2203 del 12/12/04.

Según dan cuenta los informes suministrados tanto por FONADE como por la Oficina de Planeación del Ministerio de Cultura, en el proyecto del Parque de la Leyenda Vallenata (Convenio Interadministrativo 194073, cláusula primera), se ejecutaron recursos por $2.380.970.919.

El Ministerio de Cultura destacó que con anterioridad a la expedición de la Ley 739 de 2002, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata ante la Notaría Tercera de Valledupar, elevaron a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, el Convenio de Aporte de un lote de terreno y la Fundación adquirió la obligación de construir, dentro de los 10 años siguientes, el Parque de la Leyenda Vallenata, lo cual permite inferir, dijo, que dicha Fundación contaba con los recursos para ello. Adicionalmente dijo que según la información suministrada mediante oficio SPR - 20101510665451 suscrito por la Directora de Regalías del DNP, “…la financiación con recursos del Fondo Nacional de Regalías para el proyecto BPIN 1190000650000 'CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE DE LA LEYENDA VALLENATA EN LA CIUDAD DE VALLEDUPAR', fue aprobada mediante resoluciones No. 1-008 y 1-048 de 2001, por valor de $5.000.000.000 y $2.480.300.000 respectivamente.”

De lo anterior ese Ministerio concluyó que para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata desde el año 2001, es decir, con anterioridad la Ley 739 del 2002, se habían destinado recursos públicos por valor de $9.861.270––

Finalmente, el Ministerio de Cultura indicó que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata es una persona jurídica de derecho privado y conforme a la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución, “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.” Dado lo anterior, dijo, “no existe mecanismo alguno para impulsar la incorporación y pago de recursos públicos a favor de la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA.”

A su vez, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE, que también fue vinculado al proceso mediante el citado auto del 22 de septiembre de 2011, señaló que esa entidad no es responsable de ninguno de los hechos alegados en la acción popular, al tiempo que informó que, en efecto, el 17 de diciembre de 2004, sí se celebró el Convenio de Gerencia Integral de Proyectos No. 194073, entre FONADE y el Ministerio de Cultura, con el objeto de aunar esfuerzos y recursos para realizar la construcción, dotación e implementación de centros culturales a nivel territorial, adelantándose los respectivos procesos de contratación. En virtud de la obligación general adquirida, FONADE adelantó, entre otros, los siguientes procesos de contratación: i) 2050147 para brindar apoyo en la gestión y seguimiento técnico para la construcción de la Segunda Etapa, fase del proyecto Parque de la Leyenda Vallenata en Valledupar, departamento del César; ii) 2050333 de Interventoría, técnica administrativa y contable para la terminación de los acabados de camerinos y locales comerciales en el Parque de la Leyenda Vallenata Consuelo Araujo Noguera en la ciudad de Valledupar; iii) 2050501, para realizar la terminación de los acabados de camerinos y locales comerciales en el Parque de la Leyenda Vallenata Consuelo Araujo Noguera en la ciudad de Valledupar – César; iv) 2051299 para desarrollar el proyecto arquitectónico de los sitios definidos por el Ministerio de Cultura del plan maestro del Parque de la Leyenda Vallenata Consuelo Araujo Noguera en la ciudad de Valledupar, en el Departamento del César; v) 2060765, para realizar la construcción de las oficinas de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y sala de prensa del Coliseo Cacique Upar - Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar, Departamento del César; vi) 2060769, para realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera y contable a la construcción de las oficinas de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y salas de prensa en el Coliseo Cacique Upar – Parque de la Leyenda Vallenata – Valledupar – Cesar; vii) 2061152, para brindar apoyo en la gestión de seguimiento técnico para la construcción de la segunda y última fase del proyecto Parque de la Leyenda Vallenata en Valledupar – César; viii) Interventoría, técnica administrativa y contable para la ejecución de las obras complementarias de las oficinas y salas de prensa para la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; y, ix) obras complementarias, oficinas y salas de prensa para la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata

Además señaló que cada uno de los contratos celebrados en vigencia del Convenio No. 194073 del 17 de diciembre de 2004, fueron debidamente liquidados una vez finalizada la obra y en esa medida tampoco existe ningún vínculo contractual vigente entre el FONADE y los contratistas

La oficina Asesora Jurídica del Municipio de Valledupar, mediante oficio 1873 del 17 de agosto de 2011, certificó que el Municipio de Valledupar le había hecho aportes a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata con recursos públicos provenientes del Fondo Nacional de Regalías -entonces administrado por la Comisión Nacional de Regalías-, de la siguiente manera: i) Contrato de aporte de fecha 24 de agosto de 2001 por valor de $4.332.000.000. Objeto: Construcción del parque de la Leyenda Vallenata en la Ciudad de Valledupar – Cesar, primera etapa - construcción del Coliseo Cacique Upar; y, ii) Contrato de aporte de fecha 20 de junio de 2002, por valor de $2.262.033.600. Objeto: Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata en la Ciudad de Valledupar – Cesar, segunda etapa - construcción de baterías y sanitarias y locales comerciales, gradería preferencial, laguna Sicarare y pozos en tubería en acero, pisos y acabados zonas interiores.

Así mismo, señaló que el 24 de diciembre de 2001 se firmó Convenio Interadministrativo No. 000720 para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías entre la Comisión Nacional de Regalías y el Municipio de Valledupa– y certificó que frente al incumplimiento de sus obligaciones por parte de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, el Municipio de Valledupar coadyuvó la acción popular impetrada por el Ministerio Público.  

B. La resolución de la acción popular

El trámite y decisión en primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar

El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante Sentencia del 1 de marzo de 2012, señaló la improcedencia de las pretensiones principales de la demanda, dijo, “por la potísima razón de que éstas están encaminadas a que se declare la nulidad de los Acuerdos 042 del 10 de agosto de 1998, 007 del 3 de abril de 2000 y 010 del 15 de abril de 2000, expedidos por el Concejo Municipal de Valledupar, y del Convenio de aporte de un lote de terreno suscrito el 18 de mayo de 2000, entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.” En todo caso, el Tribunal señaló que a la luz del análisis constitucional de los intereses vulnerados y de la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional que citó en extenso, sí era viable la suspensión provisional de los citados actos.  

A continuación, luego de describir y analizar la trazabilidad de las actuaciones y decisiones del Municipio de Valledupar, los acuerdos convencionales y contractuales celebrados entre éste y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, las anotaciones respectivas en la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos, las normas constitucionales y legales aplicables en relación con la protección y goce del espacio público, el derecho colectivo a la moralidad administrativa, la aplicación del principio Iura Novit Curia, el derecho colectivo a la protección del patrimonio público, el principio de la buena fe y la buena fe administrativa, la acción popular y la responsabilidad de los servidores públicos y el hecho consumado, mediante la citada Sentencia del 1 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo del Cesar concluyó que “quedó demostrada la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, protección del patrimonio público, el goce al espacio público, la buena fe administrativa, por parte del Municipio de Valledupar y el Concejo Municipal de Valledupar en todo el proceso, por medio del cual dicho Municipio transfirió a título de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, un bien de uso público denominado 'La Esperanza', el cual fue adquirido mediante proceso de expropiación efectuado a Inversiones Santa Rosalía y entregado a esa entidad privada, mediante el cambio de naturaleza de bien público a bien fiscal, por parte del Concejo Municipal de Valledupar, todo con el fin de construir el Parque de la Leyenda Vallenata, contrariando lo señalado en el artículo 355 de la Constitución Política.”

En tal virtud, el Tribunal resolvió: i) Amparar los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, la protección del patrimonio público, el goce al espacio público y la buena fe administrativa, vulnerados con ocasión de la expedición de los Acuerdos No. 042 del 10 de agosto de 1998, No. 007 del 3 de abril de 2000 y No. 010 del 15 de abril de 2000, dictados por el Concejo Municipal de Valledupar y del Convenio de Aporte de un lote de terreno suscrito el 18 de mayo de 2000 entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; ii) Ordenar la suspensión de los efectos de los citados Acuerdos Municipales y del Convenio de Aporte; iii) Ordenar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar, inscribir la parte resolutiva de esa Sentencia en los folios de matrícula inmobiliaria No. 190-0000814 y 190-95742, perteneciente al lote de terreno denominado Parque de la Leyenda Vallenata; iv) Ordenar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata que, en el término de quince (15) días siguientes a la ejecutoria de esa providencia, hiciera entrega formal y material al Municipio de Valledupar del inmueble aportado por éste, mediante el Convenio de fecha 18 de mayo de 2000 y cuyo dominio se transfirió a la Fundación mediante la Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar; v) Ordenar al Municipio de Valledupar que, dentro del término de quince (15) días siguientes a la ejecutoria de esa providencia, iniciara los trámites tendientes a recuperar los dineros que le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y que recibió de la Comisión Nacional de Regalías para desarrollar el proyecto denominado Parque de la Leyenda Vallenata o, en su defecto, si ya fueron invertidos, que se procediera a la entrega real y material a favor del Municipio de las obras construidas en dicho parque Así mismo, dispuso compulsar copia de esa Sentencia a la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la República, para que esas entidades determinaran la posible responsabilidad de los funcionarios que autorizaron y celebraron los acuerdos y convenios cuyos efectos se suspendieron mediante esa providencia.

A juicio del Tribunal: i) el Concejo Municipal de Valledupar cambió la destinación de bien de uso público a bien fiscal para disfrazar la donación de un inmueble a una entidad de carácter privado, como es la Fundación del Festival de la Leyenda Vallenata, contrariando lo señalado en el artículo 355 de la Constitución Política; ii) la finalidad pretendida para que la comunidad continuará usando y accediendo a su Parque de la Leyenda Vallenata no se cumplió ni se cumple, puesto que en la actualidad se alza alrededor del mismo de manera imponente, una malla de cerramiento que impide su acceso y únicamente los ciudadanos que pueden cancelar los costos que establece de manera unilateral la Fundación, pueden ingresar a él durante el desarrollo de las actividades que allí programa la Fundación del Festival; iii) el actuar del Concejo de Valledupar, traducido en el cambio de destinación del bien, conllevó a una transgresión de los derechos colectivos a la moralidad pública y al patrimonio público; iv) en el Plan de Desarrollo para el año 2000, no se plasmó la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, como un ítem necesario para desarrollar, incumpliendo de esta forma con otro de los requisitos señalados por el artículo 355 de la Carta; v) brilla por su ausencia la contraprestación que debía recibir el Municipio de Valledupar y es claro que esta contraprestación no se da, pues, el Convenio de 2000 suscrito entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, contraría las disposiciones de los Acuerdos 42 de 1998 y 10 de 2000, limitando la utilización del parque de los espacios recreativos y culturales, dejando los demás por fuera del uso y goce del Municipio; además, se dejó por fuera la gratuidad, no obstante que además, el Municipio aportaría unas sumas de dinero que provenían de las regalías que recibió tal y como quedó plasmado luego en el Convenio de Aporte del 24 de agosto de 2001 por $4.332.000.000 y en el Convenio de Aporte del 20 de junio de 2002 por $2.262.033.600, para un total de $6.594.033.000 para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata en un terreno que el Municipio también donó a esa Fundación de carácter privado; vi) el Municipio de Valledupar no designó un interventor para vigilar la correcta inversión de ese dinero proveniente del erario; vii) no obra en el expediente nada que permita establecer que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata hubiera invertido dinero alguno de su propiedad o de su propio peculio para ejecutar las obras a las cuales se comprometió en los supra nombrados Convenios de Aporte; a contrario sensu, tal como está debidamente probado, el Parque de la Leyenda Vallenata se edificó con dineros aportados exclusivamente por la Nación; viii) los dineros públicos provenientes del Fondo Nacional de Regalías asignados y transferidos por la Comisión Nacional de Regalías al Municipio de Valledupar, para que los ejecutara en el proyecto Parque de la Leyenda Vallenata, fueron entregados por este último a favor de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para que construyera o desarrollara el proyecto siendo que la Unidad Ejecutora era el mismo Municipio de Valledupar y no la Fundación; ix) la Administración desconoció el principio orientador de la función administrativa de la moralidad y vulneró el derecho colectivo del adecuado manejo del patrimonio público, por cuanto omitió en el ejercicio de sus funciones, el deber de administrar y aplicar debidamente los recursos públicos; x) los recursos que la Comisión Nacional de Regalías le giró al Municipio de Valledupar con el objeto de ejecutar el proyecto denominado Parque de la Leyenda Vallenata, son recursos públicos per se, por la naturaleza de la entidad que los transfirió, su inclusión en el presupuesto y el destino de esos dineros; al ser recursos públicos, forman parte del patrimonio público, objeto de protección con mecanismos como los juicios fiscales, los organismos de control, las veedurías ciudadanas y las acciones populares; xi) en los hechos motivo de la acción, existe suficiente acervo probatorio para determinar cómo se administró en indebida forma el patrimonio público al no seguirse los adecuados criterios de manejo presupuestal, pues nótese que el Municipio de Valledupar era el órgano ejecutor del proyecto Parque de la Leyenda Vallenata y no la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; corrobora lo anterior, la Resolución número 1505 del 11 de septiembre de 2006, mediante la cual el Departamento Nacional de Planeación liquidó unilateralmente los Convenios Interadministrativos Nos. 720 del 14 de diciembre de 2001 y 364 del 10 de abril de 2002, suscritos entre la Comisión Nacional de Regalías y el Municipio de Valledupar, en calidad de Ente Ejecutor y le ordenó al Municipio de Valledupar -precisamente como ente ejecutor-, reintegrar la suma de $1.366.157.727.70 por concepto de recursos no ejecutados y otros emolumentos, toda vez que los mismos no fueron justificados y adicionalmente, se le impuso la obligación de reintegrar los rendimientos financieros que no fueron cuantificados en el balance económico descrito en dicha Resolución y que se generaron hasta la cancelación de los CDTs que se constituyeron con recursos asignados o, en caso contrario, hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro de los mismos; xii) como quedó establecido en la valoración probatoria, la administración del Municipio de Valledupar conocía de antemano que los dineros asignados y transferidos por la Comisión Nacional de Regalías eran para ser ejecutados por dicho ente territorial, desarrollando el proyecto Parque de la Leyenda Vallenata y no para ser aportados a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata

El trámite de la segunda instancia en el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A

La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar por considerar que éste le violó el derecho al debido proceso Al estudiar el recurso, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en la Sentencia proferida el 5 de julio de 2018, agrupoì los motivos de inconformidad del apelante en las siguientes tres líneas principales: (i) los cargos invocados por la Procuraduría en la acción popular no son compatibles con ésta, porque la demanda solo se refirió a presuntas razones de inconstitucionalidad o ilegalidad y, el Tribunal de primera instancia falloì al pronunciarse sobre un derecho no invocado, el del goce del espacio público, y al amparar un principio extraño a este medio, el de buena fe; (ii) la valoración por el Tribunal se fundó en una prueba documental inexistente; y, (iii) la sentencia carece de motivación y de valoración probatoria, y desatiende los argumentos de defensa de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

En cuanto al primer reparo, la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado afirmoì que la demanda invocoì cargos dirigidos a demostrar la presunta lesión de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público. Para ello precisoì que la lesión a la moralidad administrativa exige la concurrencia de los elementos objetiv y subjetivo además de la imputación y carga probatoria, que en este caso se cumplieron por la Procuraduría, pues se invocó el quebrantamiento de los mandatos previstos en los artículos 355 de la Constitució y 33 de la Ley 9 de 1989 y la violación de los Acuerdos 042 de 1998 y 010 de 2000 con la intención de “favorecer el interés particular, por encima del interés general”– y asumiendo para el efecto la carga probatoria pertinente.

Respecto al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público adujo que la jurisprudencia ha delimitado el alcance del mismo desde su finalida y objeto así como las relaciones que puede tener con la moralidad administrativa, para concluir que en este asunto la Procuraduría expuso las razones por las cuales consideroì que se donó a un particular un predio de 23 hectáreas sin atender las necesidades de la comunidad, y a partir de un Convenio que solo beneficia a la Fundación donataria. Aunado a lo anterior, la demandante popular dio cuenta del compromiso de recursos públicos en la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata.

Por lo expuesto, juzgoì que no se lesionoì el derecho de defensa de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata pues la demanda incoada en su contra dio cuenta de razones adecuadas para el mecanismo al que se acudió, “lo que, además de permitir que el asunto se resuelva a través de la acción popular, pone de presente que frente a tales imputaciones la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y, a la vez, permite concluir que tampoco por estos aspectos en la sentencia de primera instancia se conculcoì el principio de congruencia.”

En relación con el derecho colectivo al goce del espacio público, que encontró quebrantado el juez de primera instancia pese a no haber sido invocado en la demanda, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que de conformidad con la tesis sostenida tanto por esa Corporación como por la Corte Constitucional, es válido flexibilizar el principio de congruencia sin afectar el debido proceso en atención a los intereses que se pretenden proteger en aquellos casos en los que, como sucede en éste, “la causa en la que se sustentó la vulneración fue presentada en la demanda.”

Por último, sobre el principio de buena fe expuso que en la parte motiva no se realizó un análisis sobre su transgresión autónoma, que no corresponde a un bien colectivo, sino que fue vinculado a la moralidad administrativa por lo que por estas dos razones finales tampoco se encuentra lesión del derecho al debido proceso de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

Sobre el segundo reparo, la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado concedió la razón a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, puesto que encontró que el Tribunal de primera instancia tuvo en cuenta un “concepto emitido por el Jefe de la Oficina Jurídica del municipio de Valledupar para acreditar que el Alcalde de ese Municipio sabía de la irregularidad del acto jurídico contenido en una de las escrituras involucradas en la transferencia del predio del Municipio de Valledupar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, así como respecto del manejo de los recursos para la construcción del Parque, pese a que el referido documento no tenía firma ni constancia de autoría, por lo cual, al tenor de lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del CPC, dijo, carece de valor probatorio. Con todo, pese a hallarle la razón a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata apelante en este aspecto, precisoì que como no era la única prueba obrante dentro del expediente, se analizaría el último reparo de la apelación.

Finalmente para atender la última alegación de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado precisoì (i) los hechos que encontró acreditados, conforme a la prueba documental allegada, y (ii) las razones por las cuales, uno a uno, estimoì lesionados los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y goce del espacio público.

En efecto, la Sentencia da cuenta de que, como obra en el expediente, mediante el Acuerdo No. 25 del 31 de mayo de 1993, el Concejo Municipal de Valledupar (i) declaró de “utilidad pública y de interés social” la adquisición del predio denominado “La Esperanza”, situado en el sector Hurtado de ese Municipio, con un área aproximada de 28 hectáreas, con el propósito de destinarlo a la ampliación del Parque Lineal Hurtado; (ii) autorizó al Alcalde de Valledupar para que adquiriera el dominio del predio de conformidad con el procedimiento establecido en el Capítulo III de la Ley 9 de 1989; (iii) según la exposición de motivos que antecedió al Acuerdo, el objeto de la adquisición del bien en mención era continuar en él las obras del Parque Lineal de Hurtado para convertirlo en un “gran complejo recreacional, turístico y deportivo… a más de epicentro de actividades recreativas, culturales, folclóricas (sic) y deportivas, un verdadero pulmón de la ciudad”; y, (iv) facultó al Alcalde de Valledupar para que celebrara los contratos y efectuara las operaciones presupuestales y de crédito necesarias a fin de cumplir con lo anteriormente expuesto Por medio de la Resolución 385 del 25 de febrero de 1994, el Alcalde de Valledupar resolvió “ordenar la expropiación del predio 'La Esperanza', de propiedad de la sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía, (…) el cual tiene una cabida aproximada de veintiocho (28) hectáreas” Finalmente, la antedicha expropiación fue decretada mediante Sentencia proferida el 24 de octubre de 1994 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, tal y como consta en el certificado de tradición de Matrícula Inmobiliaria No. 190-814

A continuación, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado hizo la relación de las actuaciones que, una vez adquirida la propiedad del inmueble, realizó el Municipio de Valledupar a fin de transferir finalmente 23 de las 28 hectáreas del predio “La Esperanza a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata mediante el Convenio de Aporte celebrado el 18 de mayo de 2000 que fue elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto del mismo año, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar y los compromisos de la Fundación para con el Municipio.

La violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa

Para la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se satisfizo el elemento objetivo necesario y concurrente para afirmar el quebrantamiento de este bien colectivo, pues a su juicio se desconoció la normatividad constitucional, legal y reglamentaria aplicable. En primer lugar, señaló que el artículo 355 de la Constitución prohibió los auxilios y donaciones a favor de particulares; indicó que tal “tajante prohibición contemplada en el inciso primero de esa norma, buscó erradicar de manera definitiva la práctica abusiva de los denominados 'auxilios parlamentarios', cuya eliminación se justificó en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente” y agregó que “según lo expresa enfáticamente la norma, la prohibición categórica de decretar auxilios o donaciones, se predica de todas las ramas y órganos del poder público, luego incluye tanto el nivel nacional como el territorial y, por lo tanto, comprende también a los municipios; además, el precepto definió con claridad a quien no se le puede hacer donaciones o de auxilios: personas, naturales o jurídicas, de derecho privado”; así, dijo, “la posición de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en cuanto a que la referida prohibición constitucional no cobija a los municipios, por no ser 'en estricto sentido' ni un órgano ni una rama del poder público, no es de recibo, primero, porque, según el artículo 313 constitucional, estos constituyen 'una entidad fundamental de la división político administrativa', lo que, en la estructura del Estado, los ubica en la rama ejecutiva del poder público a nivel territorial y, segundo, porque, cuando el constituyente decidió eliminar los denominados auxilios parlamentarios, lo hizo no solo respecto de los que hacía el Congreso, sino también las restantes corporaciones públicas de elección popular, incluidos los concejos municipales, que no constituyen una persona diferente a la respectiva entidad territorial a la cual pertenezcan.” En todo caso, advirtió que en el mismo artículo 355, el constituyente estableció una excepción a la mencionada prohibición, por medio de la cual autorizó a los gobiernos nacional, departamental, distrital y municipal para celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de desarrollo, a la vez que señaló que, con base en el contenido del inciso segundo del citado artículo 355, “es posible destacar las características que definen a este tipo de contratos, así: i) en relación con los sujetos autorizados para celebrarlos: 'el gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, ii) en relación con quiénes pueden celebrarse: un sujeto calificado; esto es, las 'entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad', iii) en relación con el objeto que pueden tener: deben corresponder al objeto social de la entidad privada sin ánimo de lucro y estar relacionados con el impulso de 'programas y actividades de interés público', los cuales iv) deben 'ser acordes con el plan nacional o los planes seccionales de desarrollo'. Además, de conformidad con el decreto 777 de 1992, que reglamentó la celebración de los contratos de que trata el inciso segundo del artículo 355 constitucional, con las modificaciones introducidas por el Decreto 1403 del mismo año: v) el contrato no puede tratarse de aquellos expresamente excluidos -art. 2-, vi) el gasto debe estar presupuestado -arts. 7 y 14-, vii) debe constar por escrito -art. 1- y viii) debe celebrarse con la observancia de los requisitos y formalidades exigidas por la ley para la contratación privada -art. 1-”.  

Para arribar a dicha conclusión afirmó que la transferencia del predio “La Esperanza”, en 23 hectáreas, materializoì una donación prohibida por el artículo 355 de la Constitución, inciso primero, por cuanto:

a. El citado acto jurídico celebrado no está comprendido entre las excepciones previstas en el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución, pues para ello se requiere –según esa misma disposición– que la transferencia recaiga sobre “recursos de los respectivos presupuestos” y, según lo establecido en los artículos 7 y 14 del Decreto 777 de 199 –modificado por el Decreto 1403 del mismo año–, el gasto debe estar presupuestado, por lo cual, el tipo de convenios que autoriza la Constitución recae sobre recursos del presupuesto y no sobre bienes inmuebles, los cuales forman parte del patrimonio público, pero como activos que se reflejan en la contabilidad pública y no en los presupuestos que solo se nutren de recursos calificados como rentas. Ello se constata, además, con la obligación de expedir el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal antes de la celebración del contrato en el que consta que los compromisos por asumir están amparados con apropiación presupuestal disponible -art. 7- y sujetos al respectivo registro presupuestal -art. 14-, lo cual se conforma en un todo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 365, desarrollado por el Decreto 777 de 1992.

Para justificar esta posición, tuvo en cuenta el Concepto 1957 de la Sala de Consulta y Servicio Civil  del Consejo de Estado del 3 de septiembre de 2009 y las Sentencias del 10 de febrero y del 25 de mayo de 2016 de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en las cuales se refirió a la donación. A partir de sus características, dijo, se pueden inferir las diferencias con los convenios autorizados por el inciso segundo del artículo 355 constitucional, en razón de: a) las partes: los convenios del inciso segundo del artículo 355 pueden ser celebrados por los sujetos públicos a los que se refiere dicho inciso y el decreto 777 de 1992 con un sujeto privado que es calificado, esto es, con entidades privadas sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad. En la donación, los sujetos públicos no pueden actuar como donantes por expresa prohibición del artículo 355 constitucional, pero sí pueden hacerlo como donatarios. b) el objeto: en los convenios del inciso segundo del artículo 355, el objeto únicamente puede recaer sobre recursos del presupuesto y debe estar dirigido al impulso de programas y actividades de interés público, acordes con el plan nacional y con los planes seccionales de desarrollo y corresponder al objeto de la entidad sin ánimo de lucro. En la donación el objeto puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles; c) las obligaciones: ninguno de ellos es un contrato conmutativo y la razón que justifica su condición de unilaterales en los contratos del inciso segundo del artículo 355 es que la causa por la que se celebran está dada por el apoyo a programas y actividades de las entidades privadas sin ánimo de lucro, pero de interés público en los que, por tanto, el beneficiario es la colectividad en general, mientras que en la donación la causa es la mera liberalidad del donante, por lo cual, en principio, no generan obligaciones a cargo del donatario, al menos no equivalentes a las que asume el donador.

Con fundamento en los hechos probados en el proceso y en relación con el negocio jurídico contenido en el Convenio de Aporte celebrado el 18 de mayo de 2000, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que el Municipio de Valledupar transfirió la propiedad de 23 hectáreas del predio “La Esperanza” a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, de lo cual se concluye que el objeto del contrato recayó sobre un bien inmueble y no sobre recursos del presupuesto municipal, lo que de entrada, impide que pueda clasificarse y estudiarse dentro de los negocios jurídicos a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 constitucional.

b. Además, señaló que, según el artículo 2 del Decreto 777 de 1992, los convenios que involucran una contraprestación deben excluirse de aquellos permitidos en el inciso 2 del artículo 355 superior. Bajo este presupuesto

 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado indicó que el tema de la contraprestación era determinante para analizar si se trató de una donación, como sostuvo la Procuraduría en la demanda. A continuación, hizo un comparativo entre aquello a lo que se obligaría la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata según los Acuerdos dictados por el Concejo -que sería la contraprestación a favor del Municipio de Valledupar-, y lo que efectivamente se obligó la Fundación según el Convenio:

Acuerdos 042 de 1998 y 010 de 2000 / Antecedentes	Convenio de 18/05/2000	Conclusión del Consejo de Estado
Utilización de la Administración Municipal de los escenarios del Parque para la realización de eventos culturales y sociales, en fechas que no interfirieran con la agenda de la Fundación, sin costo alguno e indefinidamente (la gratuidad está reflejada en las consideraciones)	Cláusula Tercera (cláusula sexta de la Escritura Pública que lo protocolizó): se previó la utilización sin costo alguno de los espacios recreativos y a menor costo de lo que esté estipulado para los espacios culturales que construya la Fundación	Las partes desconocieron la gratuidad en el uso de los espacios por la Administración, como parte esencial de la contraprestación en favor del Municipio por la transferencia del inmueble.
En el Acuerdo 010 de 2000, además, se precisó expresamente que la construcción estaría a cargo de la Fundación, con sus propios recursos (artículo primero de la parte resolutiva).	Cláusula segunda (cláusula quinta de la Escritura Pública que lo protocolizó): se estipuló que en el predio la Fundación debía desarrollar el Parque, sin incluir que sería con sus propios recursos	Según la prueba recaudada, la construcción del Parque se efectuó exclusivamente con recursos públicos del Presupuesto General de la Nación y del Fondo Nacional de Regalías, por lo cual, aquí también se desvaneció la conmutatividad del contrato            pues la contraprestación en favor del Municipio no fue real.

c. Para la Sección Tercera del Consejo de Estado, la concepción inicial que tuvo en cuenta el Concejo Municipal, al margen de su legalidad o ilegalidad, fue la de que el Convenio a celebrarse entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata debía ser de naturaleza conmutativa, pues la contraprestación a favor del ente territorial por la transferencia del predio era evidente con el uso gratuito de las instalaciones y la construcción del Parque con los recursos de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; no obstante, el Consejo de Estado concluyó que la concreción final del negocio celebrado mediante la suscripción del Convenio no fue equitativa porque además del Aporte del inmueble, también el Municipio de Valledupar le tuvo que aportar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata los recursos que recibió del Fondo Nacional de Regalías, lo que indica que finalmente esa entidad privada no puso un solo peso para la construcción del Parque. A este respecto, sostuvo que “para la Sala resulta a todas luces inequitativo que, a cambio de la entrega de un predio de 23 hectáreas y de una inversión de más de $6.800'000.000' el municipio apenas tenga derecho gratuito, pero restringido, a un solo tipo de áreas del parque y que tenga que pagar por el uso, también restringido, de las otras, mientras que la Fundación únicamente tenga a su cargo: i) aplicar un descuento a favor del municipio respecto del valor que tenga 'estipulado' para el uso de los espacios culturales, descuento cuyo porcentaje ni siquiera fue definido en el convenio y ii) permitir al municipio el uso gratuito de los espacios recreativos del bien, uso que, en ambos casos, esto es, espacios culturales y recreativos, se condicionó a fechas o tiempos que no interfieran con la agenda oficial de la Fundación.

Esa Corporación concluyó entonces que “no existió conmutatividad en la relación contractual pactada, que lo que quiso el Concejo Municipal que fuera una negociación a cambio de una contraprestación, no pasó de ser apenas una carga exigua para la Fundación, la cual recibió del municipio el predio, recursos por más de $6.800.000.000 y, además, cómo está probado en el proceso, por ser hoy la dueña del predio, se hizo también a las obras del parque que se construyeron con recursos del Ministerio de Cultura con la única carga de permitir al municipio el uso gratuito de los espacios recreativos y de aplicar un descuento indefinido y sujeto a la sola voluntad de la Fundación, respecto del valor establecido para el uso de los espacios culturales, en ambos casos, siempre que no interfieran con su agenda oficial.” Ello indica, señaló el Consejo de Estado, que al margen de la voluntad de las partes, “lo que se configuró fue una donación con causa onerosa, figura del derecho que, como ya se vio, si bien torna bilateral la relación negocial, no la convierte en conmutativa por las cargas que se imponen al donatario, pues las prestaciones no pueden verse como equivalentes” por lo que, en consecuencia, “resulta forzoso concluir que se violó el inciso primero del artículo 355 constitucional, en tanto que se entregaron unos bienes públicos a un particular, sin que mediara contraprestación que pudiera justificar tal erogación” y, de contera, “si, como ocurrió en este caso, se realiza una erogación con cargo al patrimonio público y en favor de un particular, sin que medie una correlativa contraprestación o una causa constitucional que la justifique, se estima vulnerado el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y a la vez el favorecimiento del interés particular sobre el general, viene a hacerse evidente y, por ello, en principio, también la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa.”

d. Aunado a lo anterior, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que se cumplió el elemento subjetivo en la medida en que existen pruebas que permiten apreciar que el funcionario que representaba al Municipio de Valledupar, al momento de la celebración del Convenio del 18 de mayo de 2000, “actuó de manera arbitraria y alejada de los fines de la función administrativa, que no son otros que velar por el interés general”, pues los fines que inspiraron el Convenio -como satisfacer las necesidades de recuperar un espacio público para la comunidad, la Plaza Alfonso López (en la que se desarrollaba el Festival de la Leyenda Vallenata), proteger el medio ambiente, recuperar y mejorar el sector en donde quedaría ubicado el parque, promover el Festival como expresión de la cultura Caribe y, además, por esa vía, incentivar el turismo y la generación del empleo- se vieron opacados por la forma como quedó redactado el Convenio, en clara y evidente desventaja para el patrimonio municipal y en contravía del artículo 355 constitucional, de un lado, porque se pactó que el Municipio debía pagar por el uso del bien que transfería, cuando expresamente, en el Acuerdo que autorizó su celebración, se había señalado que el uso de todas las instalaciones era una contraprestación por la transferencia del predio y, además porque no se incluyó sin razón justificativa alguna, una estipulación o cláusula que indicara que las obras a ejecutar en el predio debían construirse con recursos propios de la Fundación como también se dejó expresamente previsto en el referido acto administrativo De ahí que, en suma, se haya configurado la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

El quebrantamiento del derecho colectivo del patrimonio público

Las anteriores conclusiones, continuoì el juez popular de segunda instancia, hacen evidente la lesión del patrimonio público en tanto se transfirió a un particular un bien público y unos recursos dinerarios del Municipio de Valledupar, sin que mediara contraprestación que así lo justificara. Precisoì que, si bien el Festival de la Leyenda Vallenata fue declarado Patrimonio Cultural de la Nación y, por lo tanto, según lo ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado, al igual que los bienes materiales como el predio “La Esperanza”, hace parte del patrimonio público, lo cierto es que se trata de dos bienes por completo diferentes y, por ello, aun cuando uno y otro están relacionados, no pueden identificarse o mirarse como si se tratara de un solo bien y tampoco puede entenderse que el aparente beneficio de uno se pueda dar en sacrificio del otro, sin que se afecte el patrimonio público. En este punto, el Consejo de Estado señaló que el derecho colectivo que se encontró vulnerado por las razones expresadas es el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público consagrado en el literal e) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, y no el derecho colectivo a la defensa del Patrimonio Cultural de la Nación, reconocido en forma independiente en el literal f) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, pues en este último caso no se encontraron lesionados o amenazados los bienes que lo integran Agregoì que “es claro que el predio en el que se construyó el Parque de la Leyenda Vallenata y los recursos que fueron transferidos con tal propósito hacían parte del patrimonio público del Municipio de Valledupar y, por ello, estaban amparados por el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público; en consecuencia, al haber encontrado la Sala que los bienes salieron del patrimonio de la entidad territorial sin que mediara contraprestación alguna, forzoso es concluir también que el núcleo del referido derecho colectivo sí se vulneró, lo que no puede desconocerse en razón del aparente beneficio que en tales condiciones se habría logrado en relación con el Festival de la Leyenda Vallenata, pues, se insiste, aunque éste forma parte del patrimonio cultural de la Nación, corresponde a un bien público diferente, amparado por un derecho colectivo también distinto de aquel por cuya protección se demandó, cuyo desmedro no puede entenderse compensado, justificado o remediado en razón del aparente beneficio que habría recibido el otro bien público.

La vulneración del derecho al goce del espacio público

El juez popular de primera instancia había señalado que este bien colectivo se transgredió porque el predio se adquirió, previa declaratoria de utilidad pública, mediante expropiación judicial, para el uso y goce de la comunidad, pero luego se transfirió a un particular para construir un parque privado. La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata sostuvo que el predio no era público y que no está proscrita la desafectación, máxime cuando el interés del Municipio de Valledupar para expropiarlo se mantuvo una vez lo tomoì la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. A partir de esta oposición, la Sección Tercera - Subsección A del Consejo de Estado se refirió (i) al alcance del concepto de bien de uso público (Art. 674 del C.C.), (ii) al deber del Estado de velar por la integridad del espacio público (Art. 82 de la CP), (iii) al carácter inalienable, inembargable e imprescriptible de los bienes de uso público (Art. 63 de la CP), y (iv) a la protección derivada de los artículos 5 a 7 de la Ley 9 de 1989. Bajo este panorama general, precisoì que los bienes de uso público hacen parte del espacio público por su destinación, pero este último no se agota en los primeros, pues hay elementos y áreas de bienes privados que también lo integran. Igualmente, enfatizó en que al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1504 de 1998 aun cuando los municipios y distritos pueden autorizar el uso del espacio público por parte de entidades privadas para usos compatibles con la condición del espacio mediante contratos, “[e]n ningún caso estos contratos generarán derechos reales para las entidades privadas y deberán dar estricto cumplimiento a la prevalencia del interés general sobre el particular”

En el caso concreto, indicoì que el predio “La Esperanza” se expropioì con una finalidad precisa, por lo cual era un bien de uso público y afectado al espacio público. Aunque el Tribunal de primera instancia encontró lesionada la moralidad administrativa por el cambio de destinación del bien, para el Consejo de Estado no se encontró un ánimo amañado por los concejales en esta actuación y, por lo tanto, no halloì lesionado dicho bien, pero siì la protección del patrimonio público y el goce del espacio público. La razón es que se desconoció el artículo 6 de la Ley 9 de 1989 De conformidad con esta última, el destino de un bien de uso público incluido en espacio público en áreas urbanas y suburbanas solo puede ser variado, “siempre y cuando” sea canjeado por otro con características equivalentes. En este caso, incluso si las contraprestaciones entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata hubieran sido similares, adujo el Consejo de Estado, “al no haberse canjeado el bien por otro de similares o superiores condiciones, éste no podía entenderse reemplazado en el patrimonio público por dicha 'contraprestación'. De otro lado, aunque la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata alegoì que el uso que se le dio al predio luego del traslado del derecho de dominio se dirige a la satisfacción de necesidades urbanas, “no es posible equiparar el uso que se predica en los bienes de uso público con el que puede ejercerse respecto de los elementos arquitectónicos espaciales de un bien privado afectos al espacio público, pues, si bien hacen parte del espacio público, 'esto no quiere decir que todos los ciudadanos puedan utilizar directamente esos bienes, sino que toda la población tiene un derecho de contemplación pasiva ...' respecto de ellos.

En este caso, continuoì, lo cierto es que el uso que se le da no satisface la razón para la cual se adquirió por el Municipio de Valledupar, a través de la expropiación por vía judicial, pues la población no tiene acceso libre al mismo. Así se extrae del contenido de las obligaciones previstas en el Convenio del 18 de mayo de 2000 que establecen que ello es posible solo “de una parte, a los eventos que ésta realice en ejercicio de su derecho de goce del predio como atributo del derecho de propiedad y, de otra, al cumplimiento de las siguientes dos condiciones: a) que exista solicitud directa del despacho del alcalde municipal a la Fundación y, además, b) en fechas que no interfieran con la agenda de la Fundación. En suma, el juez popular de segunda instancia concluyó que: “al haber desafectado del uso público el predio “La Esperanza” sin canjearlo por otro de similares, equivalentes o superiores características, como lo dispone el artículo 6 de la ley 9 de 1989 y, después, haberse despojado el municipio de su derecho de dominio sobre él, se violoì el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público y también el goce del espacio público, lo que impone que, respecto de esos derechos colectivos, se confirme también la sentencia de primera instancia.

Precisión final: congruencia de la sentencia en relación con el alcance de las competencias del juez popular frente a actos administrativos o contratos.

En este acápite, a partir del reparo presentado por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en el recurso de apelación, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que la sentencia de primera instancia no implicoì materialmente un pronunciamiento de nulidad, en tanto no se efectuó orden que afectara el Convenio desde su celebración; en criterio del juez de segunda instancia, lo que se aprecia son medidas compatibles con la naturaleza de la acción popular, pues para restituir los derechos conculcados era necesario restituir la propiedad del predio al Municipio de Valledupar, ordenar registrar la decisión en la Oficina de instrumentos respectiva, entre otras medidas. Así mismo, sobre este punto, insistió en que a diferencia de lo que hubiese ocurrido con la nulidad, el Tribunal Administrativo “no emitió orden alguna que pudiera afectar el 'convenio de aporte' desde su nacimiento y las declaraciones que realizoì no pueden entenderse en ese sentido y con ese alcance, pues, de un lado, no se retrotrajeron las prestaciones que se ejecutaron en el contrato, como si éste no hubiera existido jamás y, de otro, porque la nulidad y, en consecuencia, sus efectos, no operan de pleno de derecho”

En este contexto, señaló que (i) se mantendría la orden de suspender los efectos de los Acuerdos Nos. 07 y 010 de 2000, porque vulneraron el goce del espacio público al variar la destinación del predio sin atender a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 9 de 1989, y que no se tomaría medida alguna respecto del Acuerdo No. 042 de 1998 por cuanto, finalmente, no produjo efectos; (ii) se ordenaría la cesación de efectos del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000 desde la ejecutoria de la sentencia, disponiéndose que la misma hará las veces de título traslaticio de dominio en favor del Municipio de Valledupar. Aunado a ello, en atención a que los recursos públicos invertidos o destinados para la construcción del Parque se aplicaron a dicho objeto, (iii) no se mantendría la orden de recuperar esos dineros, sino que se confirmaría la decisión de recibir el predio junto con sus construcciones y mejoras. Y agregoì:

“Respecto de las inversiones que hubiere realizado la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata sobre el predio en el tiempo que lo ha tenido bajo su dominio -aproximadamente 18 años- se tendrán por retribuidas con la explotación económica que ella ha realizado sobre el bien durante ese mismo periodo y, por tanto, el municipio no estará en el deber de entregar dinero alguno a la Fundación por ese concepto.”

De conformidad con todo lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en Sentencia del 5 de julio de 2018, modificoì algunas de las decisiones adoptadas por el Tribunal de primera instancia, precisando que su amparo se restringía a la protección de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la protección del patrimonio público y al goce del espacio público, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de dicha providencia; suspendió los efectos de los Acuerdos 007 del 3 de abril de 2000 y 010 del 15 de abril de 2000, dictados por el Concejo Municipal de Valledupar; declaró la cesación de los efectos del Convenio de Aporte celebrado el 18 de mayo de 2000, elevado a Escritura Pública No. 1134 otorgada del 15 de agosto de ese mismo año en la Notaría Tercera de Valledupar; transfirió a favor del Municipio de Valledupar la propiedad de las 23 hectáreas que éste le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, a través del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000, elevado a Escritura Pública No. 1134 otorgada el 15 de agosto de 2000 en la Notaría Tercera de Valledupar; ordenó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar, inscribir la Sentencia en los folios de matrícula inmobiliaria, números 190-814 y 190-95742, pertenecientes al lote de terreno denominado Parque de la Leyenda Vallenata, la cual, en este caso, hará las veces de título traslaticio de dominio; ordenó a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata que, en el término de 45 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, hiciera entrega formal y material al Municipio de Valledupar del inmueble aportado por éste, cuyo dominio se transfirió a la Fundación mediante la Escritura Pública No. 1134 otorgada el 15 de agosto de 2000 en la Notaría Tercera de Valledupar, junto con sus construcciones y mejoras; ordenó al Municipio que, dentro del término de 45 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, recibiera el predio, las obras y las mejoras construidas en dicho parque; finalmente, remitió copia de la sentencia a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que determinaran la posible responsabilidad de los funcionarios que participaron en la expedición de los Acuerdos 07 y 010 de 2000 y en la celebración del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000, elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de ese mismo año, que dieron origen a la acción popular.

Proferida la anterior decisión, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata presentó solicitud de aclaración, con el objeto de que se precisara (i) el alcance del análisis efectuado sobre la gratuidad, si se predicaba del uso del bien o de la contraprestación, y (ii) si finalmente se verificoì que no hay contraprestación o ella era exigua Esta solicitud fue denegada mediante Auto del 30 de agosto de 2018, proferido por la misma Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado

C. La acción de tutela

El 4 de febrero de 2019, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sentencia del 5 de julio de 2018 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, proferida en el marco de la acción popular incoada en su contra por la Procuradora Doce Judicial II Administrativa, porque, en su criterio, se desconocieron sus derechos al debido proceso y de defensa, y se incurrió en los defectos orgánico, sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Como consecuencia de lo anterior, pidió dejar sin efectos la decisión judicial cuestionada.

En su escrito de tutela, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata hizo una breve reseña del Festival de la Leyenda Vallenata, creado en el año 196 con el objetivo de que se constituyera en el principal escenario para la promoción y preservación del folclor vallenato, mediante la realización de un concurso musical. Resaltó que inicialmente, la organización del evento estuvo a cargo de la Oficina de Turismo del Departamento del Cesar hasta el año 1986, momento a partir del cual fue asumida por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. Al respecto, destacó que, desde ese entonces, el éxito del Festival y su progresiva consolidación como un evento cultural de primer orden ha estado ligado indisolublemente a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, entidad de carácter privado, sin ánimo de lucro, que vela por la preservación de un patrimonio cultural intangible que pertenece a todos los colombianos: la música vallenata, tal como lo definen sus estatutos

Año tras año, dijo, la Fundación hace sus mejores esfuerzos para brindarles a los vallenatos, colombianos y ciudadanos de otras latitudes, un evento cultural de altísima calidad, en el cual intervienen los mayores exponentes de la música vallenata en los distintos concursos que conforman el Festival (acordeoneros, cajeros, guacharaqueros, cantantes y verseadores), además de artistas de otros géneros musicales distintos del vallenato de renombre mundial. Dados los esfuerzos que altruistamente realiza la Fundación, señaló, Valledupar ha tenido la oportunidad de presenciar un espectáculo de tal magnitud gracias a la celebración del Festival de la Leyenda Vallenata el cual no es solo un evento folclórico y cultural de primer orden, sino también el gran impulsador de la economía regional. Durante la fecha de su realización se incrementa exponencialmente el número de visitantes a Valledupar, trayendo consigo un desbordado aumento en el comercio y las demás actividades de la ciudad y de la región. Económicamente, la población local mayormente beneficiada con la realización del evento se reparte entre los estratos 1 y 2, y las clases empresarial y microempresarial. El Festival constituye, por tanto, no un evento privado, sino una manifestación cultural que hace parte del patrimonio cultural intangible de todos los colombianos y un motor de la vida económica y cultural nacional y regional.

Además de la organización y realización del Festival, dijo, la Fundación ha adelantado una loable labor cultural en defensa e impulso del folclor vallenato a través de diversas actividades de fomento, divulgación y promoción de la música vallenata, dentro de las cuales se destaca -quizá la más importante de todas, debido a su alto contenido social-, la ejecución de proyectos de formación musical en conjunto vallenato a niños en condiciones de vulnerabilidad de la ciudad de Valledupar. En efecto, señaló, con recursos propios y otros gestionados con empresas privadas a través de la Escuela de Talento Vallenato “Rafael Escalona Martínez” -creada por la misma Fundación desde el año 2013- se han ejecutado siete de estos proyectos, obteniendo como resultado la formación de 1.070 niños en acordeón, caja vallenata, guacharaca, canto y piquería. Asimismo, desde hace muchos años la Fundación se ha preocupado por inculcar las raíces y tradiciones de la música vallenata, especialmente en los niños, y con ellos, llevarla más allá de las fronteras nacionales. Esta apreciación sobre la importancia del Festival y el papel que tiene la Fundación en su organización y realización, aseveró el tutelante, brilla por su ausencia en los fallos de instancia proferidos por el Tribunal Administrativo de Valledupar y por la Sección Tercera del Consejo de Estado, puesto que, señaló, el juez de la acción popular “debe ponderar los diversos intereses y derechos colectivos en juego y debe adoptar las medidas pertinentes para que con sus decisiones no se vea afectado de forma desproporcionada el patrimonio cultural de la Nación y la economía de Valledupar, y no puede, de forma miope, eludir los graves problemas de índole económico y social que causan sus decisiones.”

Describió integralmente las actuaciones que adelantoì tanto el Concejo Municipal de Valledupar como, posteriormente, la Alcaldía de ese Municipio y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para realizar la transferencia de buena parte del predio “La Esperanza” en favor de esta última, con el objeto de construir allí el Parque del Festival de la Leyenda Vallenata Señaló que, sin embargo, el 4 de noviembre de 2010, la Procuradora Doce Judicial II Administrativa interpuso acción popular contra el Municipio de Valledupar, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, invocando la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y resumió a continuación tanto las pretensiones como fundamentos de dicha acción Indicó que el Tribunal Administrativo del Cesar, en primera instancia, mediante sentencia del 1 de marzo de 2012, declaró improcedentes las pretensiones principales de la demanda pero accedió a las subsidiarias y de ese modo, amparoì los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, el goce del espacio público y la buena fe administrativa, y ordenoì (i) la suspensión de los Acuerdos dictados por el Concejo Municipal y del Convenio de aporte celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el 18 de mayo de 2000; (ii) la inscripción de la decisión judicial en los folios de matrícula inmobiliaria del predio donde se ubica el Parque de la Leyenda Vallenata; (iii) la entrega formal y material del predio por parte de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en favor del Municipio de Valledupar; y, (iv) el inicio de actuaciones por parte de ese Municipio para recuperar los dineros que, según se acreditoì en el proceso, del Fondo Nacional de Regalías giroì la Comisión Nacional de Regalías al Municipio de Valledupar y, a su turno, éste a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para desarrollar el Parque, o proceder a obtener la entrega real y material de las obras construidas con tales recursos. A su vez, señaló que una vez interpuesto recurso de apelación contra la anterior decisión, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, en segunda instancia, la confirmó con algunas modificaciones.   

En términos generales, la accionante sostuvo que tanto la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, como la decisión de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, incurrieron en los defectos orgánico, sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución que, dijo, lesionan el derecho al debido proceso y otros derechos fundamentales de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. No obstante, en el escrito presentado por la Fundación solo se hizo referencia a los presuntos defectos contenidos en la providencia proferida por el Consejo de Estado por ser la providencia contra la cual se impetró la acción de tutela.

Sustentación de los requisitos de procedencia general y específica de la acción de tutela

  Al tenor de la síntesis realizada en la Sentencia C-590 de 2005, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata expuso que (i) este asunto tiene relevancia constitucional, puesto que involucra “una grosera vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa de la Fundación”, además que se origina en una interpretación incorrecta de disposiciones constitucionales a las que la Corte Constitucional les ha fijado su alcance y sentido de aplicación; (ii) la Fundación  agotó todos los medios de defensa existentes en el ordenamiento jurídico; (iii) se cumple con el requisito de inmediatez, en la medida en que la solicitud de aclaración del fallo proferido el 5 de julio de 2018 se resolvió negativamente mediante providencia notificada el 11 de septiembre del mismo año, y la acción de tutela se interpone dentro de los cuatro (4) meses siguientes; (iv) no se invoca la configuración de un defecto procedimental; (v) se identifican de manera clara y razonable los hechos y fundamentos de la solicitud de amparo, y (vi) el fallo impugnado no es de tutela

Posteriormente, la Fundación sostuvo que la afectación del derecho a la defensa y al debido proceso tuvieron origen en una errónea concepción de los poderes del juez popular. Sobre este punto, recalcó que aun cuando este juez ha sido dotado de amplias facultades para cumplir el importante rol encomendado por la Constitución, esto es, la protección de los derechos e intereses colectivos, no se pueden perder de vista los límites al ejercicio de sus funciones. Como lo ha expuesto la Corte Constitucional, dijo, “existen aspectos vedados al juez de la acción popular para, en nombre de la protección de los derechos e intereses colectivos, juzgar y proferir órdenes de hacer y no hacer concretas” De ahí que, señaló, sus poderes no sean omnímodos y estén sometidos a los principios constitucionales propios del Estado de Derecho

Dicho lo anterior, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata procedió a sustentar las razones por las cuales, a su juicio, al proferir el fallo de segunda instancia en el proceso de la acción popular, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en un defecto orgánico y desconoció el precedente constitucional. Al respecto, luego de reseñar el concepto y el alcance de cada uno de estos defectos, expuso que en el asunto objeto de controversia “se presenta un defecto orgánico porque la sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado supone en la práctica la anulación de un contrato estatal sin que el juez popular tuviere competencia para hacerlo”, con lo cual además de incurrir en el ya alegado defecto orgánico, se desconoció el precedente constitucional sentado en la Sentencia C-644 de 2011

Frente a este punto, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata puso en evidencia algunas decisiones del Consejo de Estado proferidas antes de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, en las cuales señaló la improcedencia de anular acuerdos contractuales, pues ésta es una pretensión propia de la acción de controversias respectiva. Con la entrada en vigor del CPACA, sostuvo que cualquier duda al respecto quedoì zanjada ya que el inciso segundo del artículo 144 sobre protección de derechos e intereses colectivos prohíbe expresamente que el juez popular anule el contrato, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-644 de 2011 antes referida Así las cosas, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata subrayó que existe un precedente constitucional vinculante en la materia según el cual “el juez de la acción popular carece de competencia para anular actos o contratos estatales” precedente que, a su juicio, fue transgredido por el fallo del 5 de julio de 2018, habida cuenta de que el Consejo de Estado invalidó el acuerdo de voluntades celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. Sobre el particular, la parte accionante aseguró que si “la declaratoria de nulidad de un contrato conlleva las restituciones mutuas que consisten en retrotraer los efectos del contrato celebrado por las partes y eliminarlos del mundo jurídico”, en la práctica, el juez popular declaró la nulidad de los contratos estatales, puesto que ordenó las restituciones mutuas de los dos contratantes

Así mismo, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata alegó la presunta incompetencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, para proferir la decisión aludida, particularmente porque cuando el fallo fue adoptado “habían transcurrido los 5 años previstos en el Decreto 01 de 1984 para la caducidad de la acción contractual, [y] ya había vencido el término de prescripción previsto para declarar oficiosamente la nulidad del convenio”. Lo que indica que “si el juez natural del contrato es incompetente para anular el contrato celebrado, con mayor razón lo es el juez de la acción popular.

 Finalmente, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata señaló que la orden dirigida a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar para inscribir la titularidad del inmueble también adolece del mismo vicio orgánico. En este sentido, luego de referirse a la competencia del Registrador de Instrumentos Públicos dijo que “[l]a decisión adoptada proviene de la cesación de los efectos del Convenio fuente del derecho real de dominio detentado por la Fundación, declaración que como se indicó contiene en realidad la nulidad del convenio de aporte celebrado el 18 de mayo de 2000, que se adoptó con abierta violación de lo previsto en la ley”

Por otro lado, la tutelante alegó que la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en un defecto sustantivo por interpretación errónea del artículo 355 constitucional. Luego de aludir a la conceptualización que ha hecho la Corte sobre el defecto en cita, manifestó que el artículo 355 superior tiene dos contenidos claramente distinguibles. Mientras el primer inciso establece una norma de carácter prohibitivo en relación con los auxilios y las donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, el segundo inciso establece una norma permisiva o facultativa para que con recursos de los respectivos presupuestos, el gobierno, en los niveles nacional, departamental y municipal, celebre contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

Así las cosas, aun cuando la prohibición prevista en el inciso primero del artículo 355 responde a la preocupación de evitar que los recursos públicos se destinen a favorecer intereses particulares, en desventaja del bien común, a juicio de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, esta disposición no proscribe toda colaboración entre el Estado y los particulares en la búsqueda del interés general. Por contraste, y al tenor de la jurisprudencia constitucional, dijo, esta prohibición cuenta con numerosas excepciones, las cuales han sido desarrolladas por la Corte en las Sentencias C-372 de 1994, C-506 de 1994, C-205 de 1995, C-251 de 1996, C-152 de 1999, C-1168 de 2001, C-712 de 2002 y C-324 de 2009, y de las cuales pueden extraerse, entre otras, las siguientes conclusiones: (i) la prohibición establecida en el artículo 355 no es absoluta; (ii) la diferencia entre las donaciones prohibidas y las permitidas, es que mientras las primeras son una expresión de mera liberalidad del Estado, las segundas están dirigidas a cumplir fines estatales y promover el interés general; (iii) la Constitución no determinó que los únicos recursos que el Estado puede transferir a particulares son los recursos dinerarios, pues, contrario a ello, la Corte Constitucional ha declarado la constitucionalidad de normas que contemplaban la transferencia de recursos en especie, muebles o inmuebles

Ahora bien, pese a que la jurisprudencia constitucional ha hecho precisiones importantes frente al alcance y aplicación del artículo 355, la parte accionante alegó que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, no estudió los pronunciamientos de la Corte sobre la materia y se limitó al análisis realizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1957 del 3 de septiembre de 2009, desconociendo así que, según el artículo 241 superior, es la Corte Constitucional la intérprete autorizada de la Carta. Así, criticó que “en vez de aplicar los métodos propios de la interpretación constitucional, y obedecer el precedente de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado aplicó el artículo 355 de manera aislada y excesivamente literal.

De ese modo, a partir de las providencias de la Corte anteriormente citadas, el demandante sostuvo, en lo que refiere al inciso primero del artículo 355 de la Carta Política, que la prohibición de decretar auxilios y donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado no pretendía impedir la distribución de recursos per se sino la mera liberalidad. Lo que se proscribe, insistió el actor, no es la distribución de recursos según las necesidades y de acuerdo con un plan basado en el interés general, sino que se destinen bienes del Estado de conformidad con la voluntad subjetiva y algunas veces arbitraria del individuo facultado para ello Así, concluyó que “la jurisprudencia en relación a la aplicación de la prohibición prevista en el inciso primero del artículo 355 constitucional no ha estado desprovista de complicaciones prácticas, pues aunque la tendencia sea la de evitar la disposición de recursos públicos sin contraprestación a favor de particulares, en un buen número de casos la Corte Constitucional ha terminado por dar vía libre a este tipo de asignaciones a título de excepción, cuando estas se dirigen a asegurar los postulados del Estado social de derecho o se encuentran expresamente autorizadas por la Carta”

Por otro lado, en lo que toca al segundo inciso del artículo 355 superior, atinente a la facultad para contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro, resaltó que tal habilitación se hace efectiva siempre y cuando la entidad privada sea de reconocida idoneidad y en tanto que el contrato sirva como medio para impulsar programas y actividades de interés público de carácter benéfico, con la salvedad de que estos propósitos deben ajustarse a los planes nacionales y seccionales de desarrollo. A este respecto, hizo énfasis que el artículo 2 del Decreto 777 de 1992, adicionado por el artículo 3 del Decreto 1403 de ese mismo año, establece las modalidades contractuales que quedan excluidas de la facultad de los entes estatales para contratar con las entidades privadas sin ánimo de lucro, disposiciones que deben tenerse en cuenta a la hora de analizar la validez de los convenios que, al tenor de la norma superior, se realicen

 De conformidad con lo anterior, aseguró que el Convenio celebrado el 18 de mayo de 2000 entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata estaì autorizado y se enmarca en los mandatos constitucionales, por cuanto se satisfacen todos los requisitos. Así, el (i) objeto recayó en el impulso de programas y actividades de interés público por lo cual se fundaron en el principio de buena fe y no correspondieron a la mera liberalidad del Municipio, y su celebración estaì acorde no solo con la Constitución sino con los planes nacional y seccional de desarrollo– Adicionalmente, (ii) la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata es una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, y (iii) la suscripción del Convenio contoì con la autorización expresa del representante legal del Municipio de Valledupar, esto es, con la anuencia del Alcalde Municipal y previa autorización otorgada por el Concejo Municipal y se ciñó a lo dispuesto en el artículo 71 de la Carta Política. Por último, (iv) atendiendo a la naturaleza jurídica de la donació y a las características del contrato estatal, recalcoì que, tal como lo evidencian las cláusulas primera, segunda, tercera y sexta del Convenio celebrado, no se está en presencia de una donación pues el “negocio” contiene obligaciones bilaterales.

Sobre este último punto en particular, recalcó que la “Fundación se comprometió a desarrollar las obras de ciertos espacios culturales, recreativos y administrativos y a prestar sus servicios didácticos y pedagógicos al Municipio de Valledupar en el fomento de la cultura regional tales como la historia, la leyenda, los mitos, costumbres y protección del medio ambiente en el Parque de la Leyenda Vallenata” además de haberse previsto en favor del Municipio de Valledupar “un derecho cuantificable en dinero (...) que consistió en el uso sin costo alguno de los espacios recreativos y a menor costo de lo que esteì estipulado los espacios culturales.

Dicho lo anterior, el actor manifestó que, en definitiva, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A,  incurrió en “un defecto material o sustantivo en tanto que el juez de la acción popular concluyoì que el contrato celebrado no comprendía una contraprestación a favor del Municipio de Valledupar, y entendió que se trataba de una donación contraria a lo previsto en el artículo 355 de la Constitución Política” En contraste con esto, aludió, a modo de ejemplo, a la existencia de tres contratos de arrendamiento a título gratuito que denotan el cumplimiento de las obligaciones bilaterales existentes entre la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y el Municipio de Valledupar

Del mismo modo, observoì que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por valoración defectuosa de las pruebas obrantes. Así, anotó que la autoridad judicial (i) encontró probada la lesión de derechos e intereses colectivos sin prueba, con fundamento en las afirmaciones de la demanda y sin atender las razones de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; (ii) concluyoì que no se verificoì contraprestación a cargo de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata con fundamento en las discusiones en el Concejo para la expedición de los Acuerdos comprometidos, sin valorar los “registros financieros o contables relacionados con el uso de los bienes y el beneficio obtenido por el Municipio y sin recaudar pruebas para determinar este preciso aspecto; (iii) no realizoì un análisis sobre la ejecución del contrato, para advertir costos de uso y beneficios para el Municipio de Valledupar, enfocándose solamente en el momento de suscripción de los actos; (iv) no se estableció el valor de las obras construidas en el inmueble y del aporte de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; y, (v) afirmoì, equivocadamente, que el bien era de uso público pese a que la prueba evidencia que es fiscal.

Adicionalmente, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata consideroì que la sentencia cuestionada incurrió en violación directa de la Constitución porque materializoì una expropiación sin indemnización, desconociendo lo previsto en los artículos 34 y 58 de la Constitución, y quebrantoì los principios de buena fe y confianza legítima. En cuanto a lo primero adujo que, incluso por supuestos motivos de equidad, la expropiación estaì proscrita desde el Acto Legislativo 01 de 1999 Respecto a lo segundo, señaló que la decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, es contradictoria porque, si bien aceptoì que la calificación de un bien inmueble puede modificarse, en este caso el predio en el que se construyó el Parque de la Leyenda Vallenata, debía seguir estando afectado al uso público, consideraciones que llevaron a desconocer que “la Fundación no tenía una mera expectativa de dominio sobre el inmueble que le había sido transferido por el Municipio mediante un convenio de aporte. Por el contrario, era propietaria del mismo y, a diferencia de otros casos en los cuales el Consejo de Estado ha ordenado la restitución de un espacio público ocupado de forma ilegítima por un particular, en este caso se trataba de un bien privado.

Finalmente, aunque la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata incluyoì entre sus reparos a la sentencia del 5 de julio de 2018, el desconocimiento del precedente, su invocación estuvo inescindiblemente ligada a la justificación de los defectos orgánico y sustantivo (párrafos 14 y 19), en los términos antes sintetizados. En conclusión, la promotora del amparo resaltoì que la decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección A, no tuvo en cuenta ni ponderoì el valor del Festival de la Leyenda Vallenata, ni la afectación que éste puede tener como consecuencia de sus determinaciones. En su concepto, omitió el examen de las consecuencias que derivaban de su decisión pues ordenoì prácticamente, que el Festival sea organizado por el Municipio de Valledupar dado que despojoì a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata de las instalaciones en las que se realizaba: “Una ponderación de los distintos bienes jurídicos en juego habría permitido adoptar decisiones que no resultaran vulneradoras de los derechos de la Fundación, como por ejemplo, establecer que ciertas áreas del Parque de la Leyenda Vallenata fueran abiertas al uso y disfrute público, y que no implicaran una amenaza a un patrimonio cultural intangible de la Nación.

D. El trámite y decisión de la acción de tutel

Mediante Auto del 2 de mayo de 201 la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Tercera de la misma Corporación y corrió traslado a los vinculados

El Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, a través del Consejero Ponente de la decisión objeto de reparo indicoì que (i) la sentencia del 5 de julio de 2018 dio cuenta detallada del porqueì no estaba declarando la nulidad de actos contractuales y sus efectos tampoco tenían dicha consecuencia, por lo cual los vicios orgánico y por desconocimiento del precedente fundados en este supuesto no se configuran; (ii) no se verificoì un defecto sustantivo por una presunta interpretación equivocada del artículo 355 de la Constitución, en razón a que las providencias de la Corte Constitucional que citoì la parte tutelante no determinaron el alcance de la expresión “recursos de los respectivos presupuestos” y, por lo tanto, el fallo de la acción popular no las desconoce; y, (iii) la sentencia del 5 de julio de 2018 dio cuenta detallada de la valoración probatoria, no decretoì una expropiación y tampoco se desconocieron los principios de buena fe y confianza legítima de la accionante.

El Presidente del Tribunal Administrativo del Cesa solicitoì declarar la improcedencia del amparo por no configurarse el requisito de inmediatez o, en subsidio, negar la protección. Indicoì que la sentencia de segunda instancia dentro del proceso popular se profirió el 5 de julio de 2018, mientras que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata acudió a este recurso de amparo el 2 de mayo de 2019, esto es, luego de que hubieran transcurrido 6 meses. Respecto a su pretensión subsidiaria, la autoridad judicial interviniente realizoì una amplia exposición del contenido de la sentencia proferida en primera instancia.

El Procurador 47 Judicial II para asuntos administrativo estimoì que la solicitud de amparo debía rechazarse porque, aunque se satisfacen los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad, no se superan los de (i) inmediatez, toda vez que transcurrieron 5 meses entre la fecha en la que se notificó la providencia que negó la aclaración del fallo proferido por el Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A (el 11 de noviembre de 2018) y la fecha de presentación de la tutela. Este término, precisoì, no es justificable porque la decisión que se cuestiona fue proferida en el marco de un proceso en el que estaì de por medio la defensa de derechos e intereses colectivos, y en cuyo quebrantamiento estaì involucrada una sociedad “prestante” que ha estado asesorada jurídicamente durante todo el proceso, por lo cual, debió advertir con prontitud el presunto error que reclama Advirtió, además, que al tratarse de tutela contra providencia judicial este requisito debe observarse de manera más estricta, máxime en un caso que estuvo en curso por 7 años y que fue resuelto a través de una decisión que debe generar confianza, “sin que se acompase con el principio de inmediatez que en un caso tan emblemático se deje transcurrir más de cinco (5) meses para la proposición de una acción de tutela contra providencia judicial.

Agregoì que (ii) tampoco se cumplió con el requisito de identificar los yerros que originan la violación. En esta dirección, advirtió que la fundamentación de la presunta configuración de un defecto orgánico en razón a que el juez declaroì la nulidad de un convenio estatal, no se ventiloì en el proceso y que, por lo tanto, lo que ahora se pretende es utilizar la acción de tutela como una instancia más, en la que se acoja la particular interpretación de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata de este asunto. En relación con el defecto sustantivo por interpretación errónea del artículo 355 de la Carta, indicoì que no se evidencia cómo se desconoció la posición de la Corte Constitucional, pues en las decisiones citadas no se hizo referencia a la transferencia de bienes de uso público. Es decir, pese a que las providencias aludidas guardan relación con las excepciones que establece el artículo 355 superior, lo hacen respecto de recursos monetarios o presupuestales, sin que se haga mención de bienes inmuebles de uso público. Por lo anterior, concluyoì que refutar que no se realizóì una donación, es convertir la acción de tutela en una tercera instancia

El Municipio de Valledupa requirió declarar la improcedencia del amparo. Para el efecto, adujo que el pronunciamiento que se efectuó en la acción popular no tuvo que ver con el aspecto folclórico y, por lo tanto, la importancia del Festival de la Leyenda Vallenata, sino con un predio, por lo cual “mal habrían hecho las corporaciones de instancia sentenciar sobre situaciones que no fueron planteadas, en violación del principio procesal de congruencia de la sentencia” y que los jueces populares no declararon la nulidad de los convenios celebrados entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. Sobre este último aspecto, alegoì que (i) la negociación en estudio dio paso a que “una entidad privada restringiera el acceso al inmueble y se lucrara con su explotación sin que el Municipio de Valledupar recibiera ningún dinero por ello” destacando que (ii) la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata ubicoì alrededor del Parque una malla que impedía el acceso libre de las personas, las que solamente podían ingresar si pagaban “los costos que establecía de manera unilateral (...) durante el desarrollo de las actividades que allí programa igualmente la Fundación del Festival. Asimismo, manifestó que (iii) en el año 2000 no estaba en el Plan de Desarrollo Municipal la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata; (iv) quedoì probado en el proceso que lo que se dispuso en el numeral 6 del Acuerdo 42 de 1998 como contraprestación en favor del Municipio de Valledupar, no se concretóì en la práctica, “limitando la utilización del parque a los espacios recreativos y culturales, dejando los demás por fuera del uso y goce del Municipio. Además, se dejóì por fuera la gratuidad, para los espacios que no tenían esas características. (v) Aunado a lo anterior, no se acreditoì dentro del expediente que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata hubiera aportado dinero de su propiedad, como se había comprometido, para la construcción del Parque, y fueron el Municipio de Valledupar y la Nación los que aportaron el dinero. Por lo anterior, concluyoì, no se satisfacen los presupuestos para la procedencia del amparo invocado.

Aunado a ello, según los antecedentes que reposan en la acción popular, el Municipio de Valledupar, representado por quien era su alcalde, el señor Luis Fabián Fernández Maestre, no solo coadyuvoì la acción incoada por el Ministerio Público sino que inicioì una acción de nulidad contra los Acuerdos Nos. 042 de 1998 y 010 de 2000 dictados por el Concejo Municipal, y los acuerdos contenidos en la Escritura Pública 1134 otorgada el 15 de agosto de 2000en la Notaría Tercera de Valledupar mediante la cual el Alcalde de Valledupar y la representante legal de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata cancelaron y dejaron sin efectos jurídicos la Escritura Pública No. 632 del 28 de marzo de 2000, otorgada en la Notaría Primera de Valledupar, elevaron a Escritura Pública el Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000, celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y en consecuencia, el Municipio transfirió el dominio y la propiedad a título de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata del lote de terreno de veintitrés (23) hectáreas dentro del predio “La Esperanza”, ubicado en el sector del parque lineal de Hurtado. En primera instancia, el Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia del 18 de abril de 2013, accedió a estas pretensiones. Interpuesto el recurso de apelación, el trámite se encuentra en el Consejo de Estado pendiente de decisión

La Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial - Enterritorio antes FONADE, intervino para pedir que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata no le atribuye acción u omisión alguna generadora de la presunta vulneración de los derechos fundamentales que invoca. A continuación, invocoì el Decreto 288 de 2004 para indicar sus funciones y, a renglón seguido, advertir que no es por la suscripción de los convenios aquí cuestionados que se vinculóì a FONADE a la acción popular.

El ciudadano Evelio José Daza Daza coadyuvante de la parte demandante de la acción popular, se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. Para el efecto, se refirió a los antecedentes que dieron lugar a la acción popular, destacando que (i) un bien de uso público, de propiedad de la comunidad, terminoì transfiriéndose a una “familia poderosa” que, a través de “argucias y artimañas”, acrecentó su riqueza; (ii) la donación del predio estaì antecedida de tres intentos de negociación. El primero, que se materializoì con el Acuerdo 042 de 1998 y la Escritura Pública No. 18 de 2000, es consecuencia de maniobras fraudulentas dirigidas a justificar una presunta dación en pago, fraude advertido por la asesora jurídica del Municipio de ese momento. El segundo, que se concretó con la Escritura Pública No. 632 de 2000, que no tuvo efecto pues los actos respectivos no fueron registrados; y el tercero, con los Acuerdos 007 de 2000 y 010 de 2000 y la Escritura Pública No. 1134 de 2000 que tratan de ocultar la donación que, realmente se presentó en detrimento del interés de la comunidad. Agregoì el ciudadano que (iii) en el proceso por la defensa de los bienes colectivos se acreditoì que, además de la transferencia del predio, el Municipio de Valledupar entregoì recursos para la construcción del parque, provenientes de las regalías que giroì la Nación. A continuación, indicoì (iv) que la protesta ciudadana por este escándalo llegoì a la Procuraduría General de la Nación, que, finalmente, interpuso la acción popular, a la que se allanoì el Municipio de Valledupar. El ente territorial, además, interpuso acción de nulidad que, en primera instancia, salió favorable a sus pretensiones.

Así mismo sostuvo que (i) este amparo carecía de inmediatez, (ii) no es cierto que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata haya sido la operadora del Festival de la Leyenda Vallenata desde 1968, pues solo fue creada en 1987, “fecha esta en que a través de una vía de hecho la FFLV [la Fundación] le arrebata la a la (sic) Gobernación la organización del FV” (iii) el Consejo de Estado tomoì las decisiones que correspondían, pues se acreditoì que se transfirió un bien de uso público, no se desconocieron o excedieron las competencias del juez popular, ni se configuroì el fenómeno de la caducidad al tratarse de la defensa de bienes públicos. Por último, (iv) advirtió que “en la presente acción se controvierte probatoriamente lo que no se hizo en el curso del proceso, pues ninguna de las pruebas que pretende hacer valer el accionante en la presente acción, existían antes de la contestación de la demanda.

La decisión de instancia

Mediante Sentencia del 29 de agosto de 2019 la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló en primer lugar que la acción de tutela cumplió los requisitos generales de procedencia contra decisión judicial, dado que la cuestión discutida reviste relevancia constitucional por cuanto la autora planteó, con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa; cumplió con el principio de inmediatez, toda vez que la providencia que resolvió la solicitud de aclaración presentada contra la sentencia cuestionada fue notificada por Estado del 11 de septiembre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 1° de febrero de 2019, es decir, en un plazo razonable; no existen medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, toda vez que agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance; la accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alegada; y, no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

A la Sentencia proferida por el Consejo de Estado, se le atribuyó por el accionante la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, habida cuenta que, a juicio del actor, la entidad judicial accionada, incurrió en los defectos orgánico, material o sustantivo, fáctico, y desconocimiento del precedente judicial. Empero, el juez de tutela denegó el amparo solicitado y para tal efecto concluyoì, que

(i) No se configuroì defecto orgánico, porque la decisión de la demanda de acción popular adoptada por la Sección Tercera, está enmarcada dentro de una competencia funcional y temporal establecida en la Constitución y la ley, por lo que no se observa que haya desbordado su ámbito de competencia o asumido una que no le corresponde o adelantado una actuación por fuera de los términos legalmente dispuestos y, ello es así, dijo, por cuánto es la misma norma la que establece la competencia de la Sección Tercera para conocer de las acciones populares. En efecto, señaló que la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, en su artículo 15 estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo conoce de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones populares, originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes. Sobre la materia, así mismo señalo que el artículo 13 del Acuerdo No. 080 del 12 de marzo de 2019, “por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado”, prevé que para los efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuyen entre sus Secciones, atendiendo a un criterio especializado y de volumen de trabajo, correspondiéndole a la Sección Tercera el trámite de las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa.

(ii) En relación con el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado por la actora, señaló que la competencia que asumió la Sección Tercera para pronunciarse sobre la legalidad de los Acuerdos 007 y 010 de 3 y 16 de abril de 2000 y el Convenio de Aporte de 18 de mayo de 2000, estuvo soportada, precisamente, en la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esa Corporación, que, al decidir una solicitud de eventual revisión de una sentencia de unificación que resolvió una acción popular iniciada en vigencia del Código Contencioso Administrativo, dejó sin efecto un contrato de arrendamiento celebrado sobre un bien de uso público por adolecer de objeto ilícito, lo cual redundaba en la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público. En efecto, dijo que, en la Sentencia de unificación de 14 de agosto de 2018, la Sala Plena fundamentó su decisión en la tesis asumida por la Sección Tercera en casos semejantes, en relación con la posibilidad de dejar sin efecto contratos estatales a través de las acciones populares y prohijó la Sentencia de 5 de octubre de 2005, en la que se precisó lo relacionado con tal posibilidad. En tal virtud, la Sección Primera advirtió que, contrario a lo afirmado por la Actora, la Sentencia cuestionada se fundamentó en la jurisprudencia vigente, que admite la posibilidad de realizar un estudio de legalidad de los contratos estatales a través de las acciones populares, razón por la que no se encontró configurado el defecto alegado por la accionante

(iii) No se configuró un defecto sustantivo, por cuanto el juez de segunda instancia adoptó su decisión con fundamento en el artículo 355 constitucional, norma aplicable al caso concreto, la cual establece que se prohíbe a todas las ramas u órganos del poder público efectuar auxilios o donaciones a favor de particulares a menos que se celebren contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con recursos del presupuesto y con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes y acciones de desarrollo. A juicio del juez constitucional, “la Sección Tercera consideró que lo celebrado entre la Fundación y el Municipio no podía tenerse como un contrato de los que autoriza el inciso 2 del artículo 355 Superior, por cuanto recayó sobre un inmueble y no sobre recursos del presupuesto municipal. Pero además, que al no existir contraprestación a favor del Municipio por el aporte del bien inmueble, lo que en realidad se presentó fue una donación, la cual está proscrita en los términos de la referida norma constitucional”  Frente al argumento expuesto por la actora que niega la existencia de una donación, el juez de tutela señaló que la Sección Tercera realizó un estudio de las diferencias entre los convenios autorizados por el inciso segundo del artículo 355 constitucional y los contratos de donación, lo que la que la llevó a concluir que el Convenio de Aporte celebrado el 18 de mayo de 2000 entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata consistió en una donación, lo que vulnera abiertamente la prohibición establecida en el artículo 355 constitucional. Por lo tanto, dijo, quedó demostrado que el despacho judicial accionado no incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que no actuó caprichosamente, ni aplicó normas diferentes a las correspondientes en el presente caso, pues por el contrario, realizó un estricto estudio de los argumentos planteados por la actora y de la interpretación y aplicación del artículo 355 constitucional y las demás normas aplicables.

(iv) Finalmente, el juez de tutela concluyó que no se configuró el cargo de vulneración por defecto fáctico de la providencia, toda vez que, dijo, no se advirtió una valoración contraevidente o irrazonable de las pruebas del plenario o que se hayan dejado de valorar los hechos probados en el expediente. Por el contrario, señaló, se observa un examen minucioso de todo el proceso de transferencia del bien y de los recursos públicos del Municipio a la Fundación, de los Acuerdos y de los Convenios firmados, entre otros. En efecto, dijo, “la providencia objeto de tutela hizo alusión expresa al material probatorio recaudado en el expediente, del cual concluyó que, a diferencia de lo afirmado por la actora, no existió conmutatividad en la relación contractual pactada entre el Municipio y la Fundación, por cuanto no fue equitativa la contraprestación pactada en la que a cambio de la entrega de un predio de 23 hectáreas a la actora y de una inversión de más de $6.800.000.000, el Municipio apenas tenga derecho gratuito, pero restringido, a un solo tipo de áreas del parque y, además, que tenga que pagar por el uso, también restringido, de las otras.” “Con fundamento en ello, agregó, el ad quem estimó que lo que en realidad se configuró fue una donación y, por ende, la violación del inciso primero del artículo 355 Superior, por lo que había lugar a conceder la protección de los derechos colectivos deprecados.” “Así las cosas, señaló, es evidente para la Sala que la autoridad judicial accionada valoró en su integridad y bajo las reglas de la sana crítica todo el material probatorio obrante en el expediente, de tal manera que el hecho de que el análisis de este hubiese sido diferente al pretendido por la actora, no supone una indebida valoración probatoria que afecte las garantías y los derechos fundamentales, por tanto, la solicitud de amparo en este caso no prospera”.

En ese orden de ideas, al no haberse acreditado los defectos endilgados a la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Sección Primera del mismo, denegó el amparo solicitado como en efecto lo dispuso en la parte resolutiva de la Sentencia del 29 de agosto de 2019.

E. La selección por la Corte Constitucional

La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, mediante memorial radicado el 7 de noviembre de 2019, solicitó de la Corte la selección para su revisión de la sentencia de tutela adoptada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “por el gran impacto que la misma genera en materia de protección de bienes culturales intangibles de la Nación, debido proceso y competencia del juez de acción popular.” A su juicio, con dicha Sentencia que puso fin a una acción popular, se ordenó una expropiación sin indemnización del Parque de la Leyenda Vallenata a favor del Municipio de Valledupar, por considerarlo necesario para garantizar los derechos colectivos a la moralidad administrativa, a la defensa del patrimonio público, al goce del espacio público y a la buena fe administrativa, según lo previsto en los numerales sexto y séptimo de su parte resolutiva. Por tal motivo, señaló y explicó las siguientes razones que justificaban la solicitud de selección: 1) desconocimiento del precedente y situación novedosa (Criterio objetivo); y, 2) configuración de causales de procedencia de tutela contra providencias (Criterio complementario): i) la sentencia incurrió en numerosos defectos fácticos por valoración defectuosa del acervo probatorio puesto que no se analizó la prueba documental, registros financieros o contables relacionados con el uso de los bienes y el beneficio obtenido por el Municipio por el uso del Parque de la Leyenda Vallenata; el Tribunal y el Consejo de Estado no recaudaron y valoraron pruebas relacionadas con la contraprestación contractual, omitieron así el análisis cualitativo y cuantitativo necesario para concluir la alegada inexistencia de la contraprestación a favor del Municipio de Valledupar; la providencia no se sustenta en la valoración de pruebas relacionadas con la ejecución del Convenio con la forma cómo se utilizaron los bienes durante estos años, con el beneficio obtenido por el Municipio, con los costos parciales del uso, entre otros hechos fundamentales para el análisis de la lesión de los derechos colectivos invocados; tampoco hay una valoración probatoria del valor de las obras construidas en el inmueble objeto de la acción popular por parte de la Fundación para cuantificar los aportes realizados por la entidad privada en la construcción del Parque; no hay una cuantificación de las cantidades de obra construida, ni los recursos aportados para la Fundación para la ejecución del Convenio celebrado con el Municipio; ii) la sentencia incurre en una violación directa de los artículos 34 y 58 de la Constitución porque, a su juicio, ordena una expropiación sin indemnización, pues como se deduce de la parte resolutiva del fallo, la sentencia despoja a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata del dominio de un bien inmueble, es decir, tiene un evidente y manifiesto efecto expropiatorio sin seguir el procedimiento establecido por la legislación para tal efecto (el procedimiento expropiatorio) y sin ordenar una indemnización como compensación; además, el Tribunal parece considerar que esta decisión se justifica en razones de equidad (la supuesta explotación económica que la Fundación habría hecho sobre el inmueble durante 18 años) sin advertir que la expropiación sin compensación por razones de equidad desapareció del ordenamiento constitucional colombiano a partir de la reforma introducida por el Acto Legislativo 1 de 1999; iii) la necesidad de precisar los poderes y facultades del juez popular pues es evidente que al ordenar la transferencia del dominio del predio aportado nuevamente al Municipio de Valledupar, disponer la entrega inmediata y formal del predio a la entidad pública y solicitar la inscripción de la mencionada sentencia en la oficina de registro de instrumentos públicos, el juez de la acción popular anuló el contrato celebrado entre las partes; por lo tanto, en la práctica la sentencia tiene efectos de nulidad, pues, como es sabido, la declaratoria de nulidad de un contrato conlleva las restituciones mutuas que consisten en retrotraer los efectos del contrato celebrado por las partes y eliminarlos del mundo jurídico; estos efectos resultan contrarios a lo establecido por el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente al precedente establecido en la Sentencia C-644 2011, según el cual permitir al juez de la acción popular anular contratos o actos administrativos conduciría a la violación del derecho al debido proceso y del derecho de acceso a la administración de justicia; por lo tanto, dice, existe un precedente constitucional vinculante en la materia, el cual señala que el juez de la acción popular o de la acción de grupo carece de competencia para anular actos o contratos estatales, se trata de un precedente interpretativo que fija el alcance de un precepto legal a la luz de la Constitución y que fue ignorado por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

En ejercicio de la facultad prevista en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez insistió en la selección del asunto, por cuanto, a su juicio, en el caso objeto de análisis “se pudo haber presentado una violación a los derechos fundamentales de la entidad demandada, en concreto al debido proceso pues al parecer, como lo plantea el apoderado de la parte accionante, los jueces de la acción popular pudieron haber omitido en su análisis del caso concreto y de las pruebas aportadas al trámite, la naturaleza propia y particular del Convenio suscrito entre la Alcaldía y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, en la cual el ente territorial aportaba un inmueble con el fin de que la Fundación, como entidad sin ánimo de lucro, lo gestionase con el fin particular y concreto de adelantar las actividades propias del Festival que organiza y gestiona, el cual tiene muchísima relevancia cultural no solo a nivel regional sino nacional y por ende el Convenio de Aporte controvertido sí podía ser suscrito por la entidad accionante y el Municipio de Valledupar. Si los jueces de la Acción Popular hubieran tenido en cuenta la naturaleza especial del acuerdo suscrito entre el Municipio de Valledupar y la entidad accionante con fines públicos y culturales, y no particulares, hubiese tenido más elementos de juicio para evaluar si el mismo constituía o no una donación que violaba el artículo 355 Superior.” Por lo tanto, el Magistrado estimó que se debía seleccionar el asunto “para delimitar el alcance del artículo 355 Superior en relación con acuerdos que involucren bienes públicos destinados a fines culturales y artísticos, así como el alcance de los derechos de las entidades sin ánimo de lucro que suscriben convenios y acuerdos con autoridades locales y nacionales para adelantar actividades de amplia significación cultural.” De igual manera, señaló, que “es importante verificar si los jueces de la Acción Popular controvertida vía acción de tutela vulneraron o no los derechos de la entidad accionante, asunto de amplia relevancia constitucional.”

El Director Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo también insistió en la selección del asunto, puesto que en criterio de esa entidad el caso reviste interés constitucional en tanto: i) se requiere salvaguardar el Patrimonio Cultural de la Nación y al Vallenato como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, pues se encuentra actualmente inscrito por la UNESCO en la Lista del Patrimonio Cultural e Inmaterial que requiere medidas urgentes de salvaguardia; ii) la obligación de los jueces de tutela de intervenir ante la configuración de un perjuicio irremediable e interpretar la Constitución de forma integral en el marco del bloque de constitucionalidad; y,  la obligación de los jueces de adoptar medidas para preservar el Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad. Luego de analizar las decisiones de primera y segunda instancia adoptadas por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa dentro de la acción popular que amparó los derechos colectivos al patrimonio público y a la moralidad administrativa de la comunidad de Valledupar, la Defensoría del Pueblo señaló que, sin embargo, no se adoptó ninguna medida para garantizar la continuidad de los servicios de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, de los cuales destacó la prestación del servicio de la Escuela de Talento Rafael Escalona, la cual, dijo, es fuente indispensable para la preservación del género vallenato a través de la enseñanza a niños y jóvenes y el Festival de la Leyenda Vallenata como un evento que promueve y difunde el género; no se adoptaron medidas de preservación y conservación pese a que el Magistrado Hernando Sánchez Sánchez advirtió a la Sala que el Festival es Patrimonio Cultural de la Nación y el Vallenato es Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad y fue inscrito por la UNESCO en la Lista del Patrimonio Cultural e Inmaterial que requiere medidas urgentes de salvaguardia.

Acorde con la anterior y los presupuestos fácticos expuestos, la Defensoría planteó los siguientes problemas jurídicos: Si los jueces constitucionales debieron adoptar medidas para salvaguardar el Festival de la Leyenda Vallenata como Patrimonio Cultural de la Nación, y si la falta de dichas medidas afectó al Vallenato como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad y como consecuencia de ello no se aplicó el bloque de constitucionalidad. Con el fin de resolver tales problemas la Defensoría del Pueblo planeó analizar: i) la naturaleza jurídica del Patrimonio Cultural de la Nación y de la especial protección del Patrimonio Cultural Inmaterial a la luz de la Convención sobre el Patrimonio Mundial del 24 de mayo de 1983, el artículo 72 de la Constitución Política de 1991 y las Leyes 397 de 1997, 1037 de 2006 y 1185 de 2008; ii) el vallenato como Patrimonio Cultural Inmaterial que se materializó mediante la promulgación de la Resolución 1321 de 2004, mediante la cual se incluye la música vallenata tradicional del Caribe colombiano en la lista representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial del ámbito nacional y la postulación aceptada por la UNESCO en el año 2015, por lo cual la música vallenata se encuentra bajo la protección de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial del 2003; iii) el Festival de la Leyenda Vallenata y su consagración como patrimonio cultural de la Nación conforme a lo establecido en la Ley 739 de 2002, “por medio de la cual se declara Patrimonio Cultural de la Nación el Festival de la Leyenda Vallenata, se rinde homenaje a su fundadora y se autorizan apropiaciones presupuestales”; iv) la necesidad de pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto de la constitucionalidad de haber entregado recursos públicos a una fundación privada, sin ánimo de lucro, cuyo objeto social radica en la conservación de un bien cultural objeto de especial protección constitucional; v) la aplicación de las normas internacionales y nacionales tendientes a la protección del vallenato como patrimonio cultural internacional, el cual requiere medidas urgentes de protección; vi) el perjuicio irremediable en el caso concreto; vii) la importancia del Festival de la Leyenda Vallenata para la protección y el fomento del género vallenato y para la economía del Departamento del César.  

De conformidad con lo anterior, mediante auto del 31 de enero de 2020, este asunto fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas No. 1 con el criterio complementario de tutela contra providencia judicial en los términos de la jurisprudencia constitucional y conforme al sorteo público realizado, le fue repartido a la Sala de Revisión presidida por la Magistrada Diana Constanza Fajardo Rivera.  

F. El trámite ante la Corte Constituciona

Seleccionado el expediente para su revisión y ulterior decisión por la Corte, según los antecedentes analizados, en esta se pudo verificar la ocurrencia de los hechos relevantes para el análisis del caso y se ordenó realizar una actividad probatoria complementaria encaminada a recabar mayor información para mejor proveer según las solicitudes e insistencias de selección, tal y como se explica a continuación.   

La verificación de los hechos relevantes probados, según los antecedentes descritos de la acción popular, las decisiones de instancia para resolverla y la decisión de única instancia del juez de tutela    

Los hechos probados dan cuenta que mediante el Acuerdo No. 25 del 31 de mayo de 1993, el Concejo Municipal de Valledupar (i) declaró de “utilidad pública y de interés social” la adquisición del predio denominado “La Esperanza”, situado en el sector Hurtado del Municipio de Valledupar con un área aproximada de 28 hectáreas, con el propósito de destinarlo a la ampliación del Parque Lineal Hurtado (ii) autorizó al Alcalde para que adquiriera el dominio del predio de conformidad con el procedimiento establecido en el Capítulo III de la Ley 9 de 1989; (iii) según la exposición de motivos que antecedió al Acuerdo, el objeto de la adquisición del bien en mención era continuar en él las obras del Parque Lineal de Hurtado para convertirlo en un “gran complejo recreacional, turístico y deportivo… a más de epicentro de actividades recreativas, culturales, folclóricas (sic) y deportivas, un verdadero pulmón de la ciudad”; y, (iv) facultó al Alcalde para que celebrara los contratos y efectuara las operaciones presupuestales y de crédito necesarias a fin de cumplir con lo anteriormente expuesto

Por medio de la Resolución 385 del 25 de febrero de 1994, el Alcalde de Valledupar resolvió “ordenar la expropiación del predio 'La Esperanza', de propiedad de la sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía, (…) el cual tiene una cabida aproximada de veintiocho (28) hectáreas” Finalmente, la antedicha expropiación fue decretada mediante Sentencia proferida el 24 de octubre de 1994 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, tal y como consta en el certificado de tradición de Matrícula Inmobiliaria No. 190-814

Una vez adquirida la propiedad del inmueble, el Municipio de Valledupar expidió las siguientes decisiones y conforme a ellas realizó las siguientes actuacione con la finalidad de transferir 23 de las 28 hectáreas del predio “La Esperanza a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, la cual asumió algunos compromisos para con el Municipio.

Acto	Contenido
Acuerdo Municipal No. 042 del 10 de agosto de 1998	El Concejo Municipal de Valledupar concedió facultades al Alcalde Municipal de Valledupar, hasta por tres (3) meses contados a partir de su sanción y publicación, para suscribir un Convenio de Aporte a favor de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata. Se determinó que en el Convenio debía establecerse que en caso de darle al bien un uso diferente al pactado se revertiría la propiedad al Municipio.
	Consideraciones: 1) El Festival Vallenato es por excelencia el evento que enriquece, promulga y preserva la cultura vallenata, insignia no solo de la municipalidad y de la región, sino de la Nación entera; 2) A medida que este evento ha ido avanzando en dimensión tanto artística como económica y social, se han vuelto insuficientes los escenarios donde se desarrolla, especialmente la “Plaza Alfonso López”, creando serios problemas de hacinamiento, higiene e inseguridad durante los días de su realización; 3) La “Plaza Alfonso López” merece ser rehabilitada como un escenario para la expresión social de los valduparenses y es necesaria su recuperación como eje del civismo en torno a las tres instituciones: Municipio, Iglesia y Cabildo que fueron desde sus orígenes el trípode sobre el cual se constituyeron todas las plazas de las ciudades coloniales fundadas por la Corona Española; 4) La construcción del “Parque de la Leyenda” se convertirá en un espacio propicio para la generación de empleos directos, tanto en el proceso de su estructuración como en la misma organización y realización del Festival de la Leyenda Vallenata, dando un ejemplo pleno de lo que se conoce como empleo social en torno a una actividad cultural tan representativa; 5) Al construirse el “Parque de la Leyenda Vallenata”, se libera de inmediato la carga social que pesa actualmente sobre la “Plaza Alfonso López”, logrando la recuperación de ésta como epicentro de los actos cívicos que atañen directamente a la municipalidad, y dejando de paso como un bien cívico en perfectas condiciones de uso el sótano de la tarima, donde actualmente están las oficinas de la Fundación, que en el inmediato futuro es viable que se utilice como biblioteca municipal; y, 6) el Parque se convertiría en el eje dinamizador de las actividades recreativas, ecológicas y educativas del entorno donde estaría ubicado, logrando mejorar sustancialmente el carácter turístico del Balneario Hurtado y su zona de influencia actualmente en franco deterioro. Este escenario sería utilizado por la Administración Municipal para la realización de eventos de tipo cívico, cultural y social que sean de interés de la misma sin costo alguno y en fechas que no interfirieran con la agenda oficial de la Fundación. Exposición de motivos del proyecto: El Festival de la Leyenda Vallenata es considerado en la actualidad como el evento que representa la máxima expresión de la identidad cultural colombiana y por la dimensión que ha tomado requiere su traslado a un escenario idóneo que corresponda a sus características de espectáculo cultural movilizador de masas en la ciudad y turismo. Así mismo es una necesidad la recuperación de la “Plaza Alfonso López” que por su connotación histórica y físico urbana es el espacio público que mayor repercusión ha tenido a través del tiempo en desarrollo de la comunidad vallenata. Es así como la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata tiene proyectado construir el anhelado sueño del Parque de la Leyenda enmarcado dentro del Parque Lineal de Hurtado que fue definido desde hace más de ocho años como un elemento de desarrollo urbano que contempla el aspecto ecológico, turístico, vial y recreativo, requeridos para el desarrollo de estas actividades en beneficio de las clases populares que cotidianamente circulen en esta zona de la ciudad. Los fines que se persiguen son: (i) la necesidad de trasladar el festival a “un escenario idóneo que correspondiera a sus características de espectáculo cultural movilizador de masas en la ciudad y turismo”; y, (ii) la necesidad de recuperar la Plaza Alfonso López, donde se venía desarrollando el Festival. Además, se destacaron las ventajas del proyecto relacionadas con: i) la generación de empleo y ii) la consolidación de una zona de influencia con tendencia turística y recreativa. Observaciones: Antes de su expedición, el 31 de julio de 1998, el Municipio de Valledupar le propuso a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata la celebración de un contrato de comodato de uso sobre el predio, por el término de 5 años, o la constitución de una sociedad entre el Municipio y la Fundación para adelantar conjuntamente el proyecto. Lo anterior por cuanto el Municipio consideró que, de conformidad con las normas legales y constitucionales vigentes, no es posible transferir la propiedad de un bien público a título gratuito o sin contraprestación económica a una entidad privada como es la Fundación. Con motivo de consulta elevada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata al Departamento Nacional de Planeación, el Jefe de la Oficina Jurídica de esta entidad Mauricio Castro Forero, señaló que “el artículo 355 de la Constitución Política permite la entrega, por parte de las entidades del orden nacional, departamental o municipal de recursos o bienes del Estado a entidades sin ánimo de lucro para apoyar programas de estas últimas o para el cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables. // Por lo anterior, esta oficina considera que el municipio de Valledupar puede transferir a la Fundación sin contraprestación económica alguna, la propiedad del terreno descrito en la comunicación, siempre y cuando tal transferencia se realice con fundamento en funciones y deberes estatales consagrados en la Constitución Política.” Luego de citar la Sentencia C-251-96, esa Oficina Jurídica consideró que la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política, no tuvo como propósito impedir el cumplimiento de los deberes constitucionales del Estado, sino evitar que los recursos de éste se entregaran a particulares para que estos últimos desarrollaran actividades que podrían considerarse benéficas, pero en las cuales el particular es el que decide sobre la ejecución misma de los recursos. Por tal razón, dijo, la excepción prevista por el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución se refiere a la posibilidad de celebrar contratos para dar impulso o apoyo a las actividades de intereses públicos que desarrollen los particulares. De este modo, lo que se busca prohibir no es la entrega de bienes a particulares para impulsar actividades de interés público, sino la entrega de sumas de dinero para ser ejecutadas con total discrecionalidad por parte de los particulares. Debe concluirse, entonces, señaló, que cuando la Carta prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones, no se refiere a todo pago o cesión que realice el Estado y carezca de una clara contraprestación en términos de bienes o servicios que recibe el Estado, sino solo a aquellos que no corresponden al cumplimiento de deberes constitucionales del mismo, a la satisfacción de los derechos de las personas o a la excepción prevista en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución. La transferencia del citado terreno puede perfeccionarse a través del tipo de contrato regulado por el decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 de 1992 en desarrollo del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política. Por todo lo anterior es que, en concepto de esa oficina, “a pesar de constituir una transferencia gratuita de la propiedad de un bien del municipio, esta operación no viola el artículo 355 de la Constitución Política pues con ello se busca garantizar el derecho al acceso a la cultura de los colombianos y la misma se enmarca dentro de los estímulos e incentivos a instituciones que fomenten y ejerzan actividades culturales, dentro de programas acordes con el plan de desarrollo, objetivos que cuentan con un fundamento constitucional expreso, tal como se expuso anteriormente.
Convenio de Aporte de un Lote de Terreno, del 6 de noviembre de 1998	Con dicho Convenio, el Municipio de Valledupar “entrega a título de aporte a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, un lote de terreno de DIECISEIS HECTÁREAS (16 Has) o 160.000 metros cuadrados, ubicados en el Parque Lineal Hurtado de la ciudad de Valledupar y que corresponde a una segregación del área de cesión que recibió el Municipio de Valledupar, en el proceso de expropiación seguido por el Municipio de Valledupar en contra de Inversiones Santa Rosalía.” La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se comprometió a desarrollar en el predio recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata que constaría de los siguientes espacios culturales, recreativos y administrativos: Plaza de los Chimilas, Teatro Coroniaimo, Coliseo Cacique Upar, Tarima Compae Chipuco, Museo del Vallenato, Bosque del Amor Amor, Bohío de los Tupes, Comedor de los Cariachiles, Laguna Sicarare, Isla del Milagro, Capilla de la Virgen, Puente de Antoñuelo, Escuela de Música Rafael Escalona, Tienda de la India Francisca, parqueaderos vehiculares, la sede administrativa de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y otros escenarios más, todo lo cual se construiría previa aprobación del Proyecto y Diseño para la ejecución de la obra. El Municipio de Valledupar, a su vez, podría utilizar sin costo alguno, los espacios culturales y recreativos que construyera la Fundación en desarrollo del Parque, para la realización de eventos exclusivos del Municipio, de tipo cívico, cultural, educativo y/o sociales que fueran del interés del mismo. En caso de que la Fundación desistiera en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitaría la inmediata devolución del aporte entregado y en consecuencia se resolvería el Convenio. La Fundación tendría el término de diez (10) años, para la construcción del Proyecto que se denominó Parque de la Leyenda Vallenata
Escritura Pública No. 18 de la Notaría Primera de Valledupar del 6 de enero de 2000	El Municipio de Valledupar representado por su Alcalde Jhonny Concepción Pérez Oñate y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata representada por su Presidente Ejecutiva y representante legal Consuelo Araujo Noguera, otorgaron la Escritura Pública No. 18 en la Notaría Primera de Valledupar, el 6 de enero de 2000, en la cual señalaron i) que eran suscriptores del Convenio celebrado el 6 de noviembre de 1998, “por medio del cual se hicieron mutuas concesiones y se obligaron recíprocamente a entregar en pago de lo pactado un bien inmueble”; ii) que “conforme a lo acordado en el precitado contrato de transacción, el doctor JOHNNY CONCEPCIÓN PÉREZ OÑATE, para compensar lo recibido en terrenos urbanos se comprometió a transferir a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, la propiedad de un inmueble urbano denominado 'La Esperanza', situado en el sector 'Hurtado', jurisdicción del Municipio de Valledupar”; que presente como estaba “el doctor JOHNNY CONCEPCIÓN PÉREZ OÑATE, de condiciones civiles antes anotadas y en el carácter antes mencionado, manifestó: Que transfiere a título de dación en pago compensatoria a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, el derecho de dominio y la posesión que ejerce sobre el siguiente inmueble: Predio urbano denominado 'La Esperanza', situado en el sector 'Hurtado', jurisdicción del Municipio de Valledupar, el cual tiene una extensión superficiaria aproximada de veintiocho (28) hectáreas y está comprendido dentro de los siguientes linderos. Norte: Con propiedades de la Universidad Popular del César; Sur: Con el cerro de Hurtado y predios de la Compañía de Alimentos Lácteos 'Cicolac'. Este: con el río Guatapurí y Oeste: con el Conjunto Residencial del Norte y el viejo carreteable que conduce a Hurtado. A este inmueble le corresponde la cédula catastral número 01-01-00467-0001-000, del municipio de Valledupar y el folio de matrícula inmobiliaria número 190-0000-814.” Aquí se señaló que los derechos sobre el inmueble “La Esperanza”, fueron adquiridos por el Municipio por medio de un proceso de expropiación seguido contra la Sociedad Inversiones Santa Rosalía Ltda. obtenida mediante sentencia del 24 de octubre de 1994, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar y confirmada por la Sala Civil de Decisión del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar mediante fallo de fecha 16 de marzo de 1995 e inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar. Para efectos de ese contrato, se estimó su valor en la suma de $580.000.000. Así mismo se señaló que al citado contrato le serían aplicables por analogía, las normas reguladoras del Contrato de Compraventa. Finalmente, se consignó que presente la señora Consuelo Araújo Noguera, manifestó que “acepta la transferencia del dominio que se le hace a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, a título de dación en pago compensatoria respecto del inmueble 'La Esperanza', descrito en el ordinal tercero de este instrumento público por estar en todo de acuerdo con ella. Así mismo acepta la presente Escritura.” Como testigos de esta actuación, suscribieron la Escritura No. 18 el entonces Presidente de la República, Andrés Pastrana Arango, y el Ex Presidente, Alfonso López Michelsen Esta Escritura no se registró en la Oficina de Instrumentos Públicos.
Escritura Pública No. 632 otorgada en la Notaría Primera de Valledupar el 28 de marzo de 2000	El Municipio de Valledupar representado por su Alcalde Jhonny Concepción Pérez Oñate y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata representada por su Presidente Ejecutiva y representante legal Consuelo Araujo Noguera, otorgaron la Escritura Pública No. 632 en la Notaría Primera de Valledupar, el 28 de marzo de 2000, mediante la cual dejaron sin efecto la Escritura Pública No. 18 del 6 de enero de 2000. Así mismo, mediante este mismo instrumento elevaron a Escritura Pública el Convenio de Aporte del 6 de noviembre de 1998. Así, mediante esta Escritura, el Municipio de Valledupar transfirió a título de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el derecho de dominio que ejercía sobre un predio urbano con una extensión superficiaria de dieciséis (16) hectáreas, situado en el Sector Hurtado del Municipio de Valledupar y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte. Con predios de “La Esperanza”, sector Hurtado de propiedad del Municipio de Valledupar. Sur: predio de la urbanización Santa Rosalía, vía perimetral en medio. Este: vía en medio y predios del parque lineal de Hurtado, hoy parque de los niños y Palacio del helado, de propiedad del Municipio de Valledupar y Oeste: predio del Río Luna, de propiedad de Álvaro Castro y predio denominado Hermanos Gasca. Este predio hacía parte de uno de mayor extensión de 28 hectáreas, denominado “La Esperanza”. Una vez deducido este aporte, el Municipio de Valledupar se reservó un área de 12 hectáreas, inmueble que forma parte del Parque de los niños, Palacio del helado, así como las áreas de cesiones. Para efectos de ese Convenio se estimó su valor en la suma de $350.000.000, al cual, dijeron, le eran aplicables por analogía las normas reguladoras del contrato de compraventa. El Municipio de Valledupar entregó el predio como aporte y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata aceptó la transferencia, lo recibió al mismo título y se comprometió, además, a devolverlo si en el lapso de 10 años no le había dado la destinación establecida en el Convenio. En todo caso, ninguna de las dos Escrituras fue registrada en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos
Acuerdo Municipal No. 07 del 3 de abril de 2000	El Concejo Municipal de Valledupar, invocando las facultades previstas en los artículos 32 y 91 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 6 de la Ley 9 de 1989, acordó: “Cámbiesele el destino de uso público a bien fiscal al predio 'La Esperanza', situado en el sector Hurtado, jurisdicción del Municipio de Valledupar, el cual tiene un área aproximada de veintiocho (28) hectáreas y está comprendido dentro de los siguientes linderos actuales. Norte: Propiedad de la Universidad Popular del César.  Sur: Con el cerro de Hurtado y predios de la Compañía Colombiana de Alimentos Lácteos 'Cicolac'. Este: Con el río Guatapurí y Oeste: Con el Conjunto Residencial del Norte y el viejo carreteable que conduce a Hurtado, se encuentra inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar, en el folio de matrícula inmobiliaria No. 190-0000814”
Consideraciones: i) el Concejo Municipal de Valledupar, mediante Acuerdo No. 025 del 31 de mayo de 1993, declaró de utilidad pública y de interés social la adquisición del predio denominado “La Esperanza”, situado en el sector de Hurtado, jurisdicción del Municipio de Valledupar, con un área aproximada de 28 hectáreas, el cual se destinaría a la ampliación del parque lineal de Hurtado; ii) el día 12 de julio de 1994, el Municipio de Valledupar demandó a la sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía, Ltda. previo el trámite especial señalado en la ley, para que se decretara a favor del Municipio de Valledupar la expropiación del predio “La Esperanza”, cuyo linderos están especificados en el primer considerando de dicho Acuerdo; iii) Mediante sentencia del 24 de octubre de 1994, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, se decretó la expropiación a favor del Municipio de Valledupar; iv) El 28 de marzo de 1996 se fijó el valor de la indemnización a favor de la sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía Ltda., el cual el Municipio compensó con impuesto predial y contribución de valorización; v) La Administración Municipal está interesada en que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata construya el Parque de la Leyenda Vallenata en el predio “La Esperanza” y que para dicho fin se necesita cambiar la destinación de uso público a bien fiscal para conseguir créditos y recursos de financiación que serán asumidos por la Fundación mencionada Exposición de motivos y ponencias: Se indicó que “la Fundación requería contraer préstamos y garantizarlos con hipoteca, para lo cual el bien era apropiado y se señaló que esta era la única razón que hacía necesario cambiar su destinación, pues, según se dijo allí mismo, el bien seguiría siendo de 'uso público' con acceso a todas las personas en los diferentes eventos públicos que se organicen. La ponencia del proyecto se expresó en los mismos términos. En el primer debate, señalaron algunos concejales que la obra era conveniente para el municipio, porque incentivaría el turismo en la región y, en el segundo debate, una concejal cuestionó la interpretación que debía dársele al artículo 6 de la ley 9 de 1989, respecto del canje de los bienes cuya destinación de uso público se pretenda cambiar a bien fiscal, a lo cual el asesor jurídico del municipio contestó lo siguiente: '…la ley 9 sí le da facultades al Concejo para cambiar la clase de bien de uso público a bien fiscal, la facultad es clara en la ley 9 (…), hay dos clases de bienes: Uno fiscal y uno de uso público, los de uso público se pueden cambiar a bienes fiscales para permitir lo que es la transferencia, se trasladan a ser bienes fiscales otra vez, para permitirle el acceso a esas tres acciones; el punto que usted resalta H. Concejala donde dice que sean canjeados por otros de las mismas características, esto es para los barrios o urbanizaciones que ya tienen su área de cesión o de espacio público, se le va a canjear ahí para dárselo en otro sitio, aquí no va a pasar lo mismo, no hay canje no hay cambio, hay va a permanecer el mismo porque lineal Hurtado, con mejores proyecciones y va a ser mantenido por una O.N.G, de tipo privado sin ánimo de lucro.
Acuerdo Municipal No. 10 del 16 de abril de 2000	El Concejo Municipal de Valledupar modificó el Artículo Primero del Acuerdo No. 042 de 1998, “en el sentido de concederle facultades al Alcalde del Municipio de Valledupar para suscribir un contrato o convenio con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata donde el Municipio le transfiere la propiedad o dominio del predio 'La Esperanza' ubicado en el sector de Hurtado, jurisdicción del Municipio de Valledupar, con un área aproximada de 23 hectáreas con los siguientes linderos (…) para que ésta construya el parque de la Leyenda Vallenata con sus propios recursos y preste sus servicios a la Administración Municipal en el fomento de la cultura tales como la historia, las leyendas, los mitos, costumbres y protección del medio ambiente en el sector del parque de la Leyenda Vallenata.” En el parágrafo se precisó que el “Municipio tendrá derecho como contraprestación a este convenio de aporte el uso y goce de todas las instalaciones de la Fundación para eventos culturales y sociales, siempre y cuando se encuadren dentro de su objeto social, por término indefinido.” Mediante el artículo segundo se modificó el artículo cuarto del Acuerdo No. 042 del 10 de agosto de 1998, en el sentido de prorrogar la vigencia de las facultades otorgadas hasta el 31 de diciembre de 2000.
Consideraciones. Se señaló que el Concejo Municipal de Valledupar le concedió facultades al Alcalde de ese Municipio para suscribir un convenio de aporte con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata; que las facultades otorgadas se encontraban vencidas haciéndose necesario prorrogarlas hasta el 31 de diciembre del 2000; y, que el Convenio suscrito entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata había presentado varias falencias que hicieron imposible la transferencia del dominio del predio “La Esperanza” a la Fundación por lo que se hacía necesario modificar y prorrogar las facultades concedidas. Exposición de motivos: Se destacó la importancia del Festival de la Leyenda Vallenata para la región, se reiteró la necesidad de recuperar la Plaza Alfonso López, mejorar la zona de ubicación del predio, así como la generación de empleo; además, se indicó que la actividad que ejerce la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se considera de interés público dado que genera externalidades positivas que beneficiarían a la colectividad en su conjunto, "siendo la cultura una inversión social de conformidad con el artículo 70 de la Constitución Nacional (sic), estos proyectos podrían darse a través de transferencias a los particulares. Para evitar cualquier similitud con los auxilios, se establece que dicha transferencia se hará a título oneroso como contraprestación al ejercicio de funciones públicas a cargo del estado (sic), inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Nacional (sic) en concordancia con el Decreto 777 de 1992 (...). De los debates en el Concejo se exalta la discusión acerca de la necesidad de la contraprestación a favor del municipio, representada en el uso y goce del bien que debía ser de carácter indefinido y, además, definieron que el parque debía ser construido con recursos propios de la Fundación
Convenio de aporte del 18 de mayo de 2000	En este Convenio de aporte de un lote de terreno celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, se acordaron la siguientes cláusulas: “PRIMERA: EL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR a través de su Representante Legal quien obra según las autorizaciones dadas mediante los Acuerdos 042 del 10 de agosto de 1998, 007 del 3 de Abril, y 010 del 16 de abril de 2000 expedidos por el Honorable Concejo Municipal, transfiere, a título de aporte, a la FUNDACIOìN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA la propiedad o dominio de un lote de terreno de veintitrés hectáreas (23 Has) dentro del predio 'La Esperanza' ubicado en el sector del Parque Lineal Hurtado jurisdicción del Municipio de Valledupar y el cual está comprendido dentro de los siguientes linderos. Norte: Con propiedades de la Universidad Popular del César; Sur: Con el cerro de Hurtado y predios de la Compañía de Alimentos Lácteos 'Cicolac'. Este: vía en medio Parque de los Niños y Palacio del Helado, de propiedad del Municipio de Valledupar; y Oeste: con el Conjunto Residencial del Norte y el viejo carreteable que conduce a Hurtado. Este lote hace parte de un área de mayor extensión, o sea, veintiocho hectáreas (28 Has) correspondientes a la totalidad del predio denominado 'La Esperanza', el cual está comprendido dentro de los siguientes linderos: (…)  PARAGRAFO: transferidas las veintitrés hectáreas (23 Has) de que se habla en este Convenio, el Municipio de Valledupar se reserva un área de 5 hectáreas que comprende el Parque de los Niños, Palacio del Helado, así como las áreas de cesiones comprendidas entre los siguientes linderos: Norte: Ribera del río Guatapurí; Sur: vía en medio y predio del Parque de la Leyenda Vallenata; Este: ribera del río Guatapurí; Oeste: Predio de la Universidad Popular del César, que corresponde a una segregación del área de cesión que recibió el Municipio de Valledupar en el proceso de expropiación, seguido por el Municipio de Valledupar en contra de Inversiones Santa Rosalía. SEGUNDA: La FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA a su vez se compromete a desarrollar en el predio transferido y recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata, que constará de los siguientes espacios culturales, recreativos y administrativos: Avenida del Río, Camino de los Cañaguates, Puerta de la Tradición, Plaza de los Chimilas, Teatro Coroponiamo, Museo del Vallenato, Escuela de Música Talentos Vallenatos, Estudios Fonográficos y Sello Disquero Chipoco Producciones, Fábrica y Taller de Acordeones 'Juglares', Tienda de la India Francisca, Coliseo Cacique Upar, Tarima Rafael Escalona Martínez, Bosque del Amor Amor, Cuevas del Zatzare, Chozas de los Tupes, Laguna Sicarare, Isla del Milagro, Capilla de la Virgen, Puente de Antoñuelo, Parqueaderos vehiculares, la sede administrativa de la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA y otros escenarios más. Todo lo cual se construirá previa aprobación del Proyecto y Diseño para la ejecución de la obra. TERCERA: El Municipio de Valledupar, a su vez, y mediante solicitud previa formulada por el despacho del alcalde a la Fundación, podrá utilizar sin costo alguno los espacios recreativos y a menor costo de lo que esté estipulado los espacios culturales que construya la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA en desarrollo del Parque del mismo nombre, para la realización de eventos exclusivos del Municipio de tipo cívico, cultural y educativo que sean del interés del mismo, y en fechas que no interfieran con la agenda oficial de la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA. CUARTA: En caso de que la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, desista en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitará la inmediata devolución del aporte transferido y entregado; en consecuencia se resolverá el Convenio aquí plasmado. LA FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA tendrá un tiempo de diez (10) años contados a partir de la fecha en que reciba física y materialmente lote, para la construcción del proyecto denominado PARQUE DE LA LEYENDA VALLENATA. QUINTA: El Alcalde se obliga a hacer entrega formal y material a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, del lote en mención debidamente desocupado, saneado y libre de todo gravamen dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la fecha en que se firma el presente Convenio. SEXTA: LA FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, se compromete a prestar sus servicios didácticos y pedagógicos al Municipio de Valledupar en el fomento de la cultura regional tales como la historia, la leyenda, los mitos, costumbres y protección del medio ambiente en el Parque de la Leyenda Vallenata. SEPTIMA: para efectos de este Convenio se estima su valor en la suma de quinientos treinta millones de pesos ($530.000.000.00) que al presente acto le serán aplicables por analogía las normas reguladoras del contrato de compraventa. OCTAVA: Este Convenio, incluidos los acuerdos y demás documentos que le dan vida jurídica al mismo, serán protocolizados y elevados a Escritura Pública en una Notaría del círculo de Valledupar para que se haga la inscripción respectiva en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar.”
Escritura Pública No.  1134 del 15 de agosto de 2000	Mediante la Escritura Pública No. 1134 otorgada del 15 de agosto de 2000 en la Notaría Tercera de Valledupar, el Alcalde de Valledupar y la representante legal de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata cancelaron y dejaron sin efectos jurídicos la Escritura Pública No. 632 del 28 de marzo de 2000, otorgada en la Notaría Primera de Valledupar, aún sin registrar, la cual solamente fue protocolizada. Así mismo, mediante dicho instrumento, elevaron a Escritura Pública el Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000, celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. En tal virtud, mediante dicha Escritura, el Municipio transfirió el dominio y la propiedad a título de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, del lote de terreno de veintitrés (23) hectáreas dentro del predio “La Esperanza”, ubicado en el sector del parque lineal de Hurtado y comprendido dentro de los linderos previstos en el citado Convenio. El Municipio de Valledupar se reservó un área de 5 hectáreas que comprende el Parque de los niños, el Palacio del helado, así como las áreas de cesiones comprendidas en los linderos también previstos en el citado Convenio. La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, a su vez, se comprometió a desarrollar en el predio transferido y recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata, que constaría de los espacios culturales, recreativos y administrativos previstos en el Convenio. Se pactó que el Municipio de Valledupar, mediante solicitud previa formulada por el despacho del Alcalde a la Fundación, podría utilizar sin costo alguno los espacios culturales y recreativos y a menor costo de lo que está estipulado los espacios culturales que construya la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en desarrollo del parque del mismo nombre para la realización de eventos exclusivos del municipio de tipo cívico, cultural, educativo que sean del interés del mismo y en fechas que no interfieran con la agenda oficial de la Fundación. Se previó que en caso de que la Fundación desistiera en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitaría la inmediata devolución del aporte transferido y entregado y, en consecuencia, se resolvería el Convenio. La Fundación tendría un tiempo de 10 años contados a partir de la fecha en que se recibiera física y materialmente el lote, para ejecutar la construcción del proyecto denominado Parque de la Leyenda Vallenata. La Fundación aceptó la transferencia de la propiedad, la recibió a título de aporte y se comprometió además a devolver el lote de terreno transferido, en aporte, si en el lapso de 10 años no le había dado la destinación establecida en el Convenio Esta Escritura se registró en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar el 26 de septiembre de 2000.

A su turno, en lo que se relaciona con recursos públicos que fueron aportados para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, estos provinieron de dos fuentes, a saber: i) recursos del Fondo Nacional de Regalías que a solicitud del Municipio de Valledupar le fueron aprobados y girados por la entonces Comisión Nacional de Regalías hasta por $6.822.033.600; y, ii) recursos ordinarios del Presupuesto General de la Nación asignados al Ministerio de Cultura y que luego fueron administrados en los términos del Convenio Interadministrativo celebrado entre la Nación - Ministerio de Cultura y el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo – FONADE hasta por la suma de $2.380.970.919. Sumados los recursos de ambas fuentes, para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata se destinaron recursos públicos hasta por la suma de $9.861.270.919'

En efecto, en cuanto a la primera fuente, se destaca que el 26 de junio de 2001, el Municipio de Valledupar, presentó a la Comisión Nacional de Regalías el proyecto de “Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata para la realización de eventos culturales e impulso de las expresiones folclóricas de la región del Caribe, en la ciudad de Valledupar” Primera Etapa Construcción del Coliseo Cacique Upar con el fin de solicitar recursos para su ejecución del Fondo Nacional de Regalías. En dicha solicitud se indicó que el proyecto se encontraba incluido en el plan de desarrollo, que su costo total ascendía a $7.874.000.000, de los cuales solicitó a la Comisión Nacional de Regalías $7.500.000.000 e indicó que la suma restante de $374.000.000 la aportaría el Municipio de Valledupar, que beneficiaría a 75.000 familias y que, la entidad ejecutora sería esa misma entidad territorial

El 29 de junio de 2001, mediante Acta No. 38, la Comisión Nacional de Regalías aprobó, entre otros, el proyecto No. 136 FNR 020241, por un valor total de $7.874.000.000, para la Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata y designó como entidad ejecutora del mismo al Municipio de Valledupar En tal virtud, al día siguiente, el 30 de julio de 2001, la citada Comisión expidió la Resolución 1-008 de 2001, por medio de la cual resolvió asignar y transferir al Municipio de Valledupar como entidad ejecutora, una parte de los recursos solicitados para el proyecto FNR 020241, esto es, inicialmente la suma de $5.000.000.000 de los cuales se fijó un valor reembolsable por $250.000.000, valor interventoría $190.000.000 y por lo tanto valor a girar de $4.560.000.000 De conformidad con lo anterior, el 14 de diciembre de 2001, el Municipio de Valledupar y la entonces Comisión Nacional de Regalías suscribieron el “Convenio Interadministrativo No. 720 para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías”, cuyo objeto se pactó en los siguientes términos:

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: El presente Convenio tiene por objeto hacer entrega del saldo (o la totalidad) de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías asignados para la ejecución del proyecto FNR No. 20241 denominado: CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE DE LA LEYENDA VALLENATA EN LA CIUDAD DE VALLEDUPAR, por valor de $4.560.000.000, así como establecer los compromisos y obligaciones que asumen las partes para asegurar su correcto manejo e inversión, de conformidad con las condiciones técnicas y financieras establecidas en el acto aprobatorio. PARÁGRAFO. En todo caso, la ejecución de estos proyectos están sujetos a los controles ejercidos por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación. CLÁUSULA SEGUNDA. FUENTE DE LOS RECURSOS. Los recursos que se entregarán para proyectos (medio ambiente, minería y regionales de inversión) son del PRESUPUESTO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS.”

El Municipio de Valledupar, como entidad ejecutora, se obligó en dicho Convenio a incorporar en su presupuesto de rentas los recursos recibidos del Fondo Nacional de Regalías, a abrir una cuenta bancaria para su manejo, así como a invertirlos correctamente dando estricto cumplimiento a las condiciones financieras y técnicas establecidas en el acto aprobatorio del proyecto, así como a las normas de Regalías, presupuestales y de contratación estatal y demás normas concordantes El 18 de junio de 2003, se suscribió el Otrosí No. 1 al citado Convenio, mediante el cual ampliaron el plazo del Convenio en nueve meses

Por su parte, el 21 de diciembre de 2001, mediante Acta No. 44, la Comisión Nacional de Regalías aprobó el proyecto No. 169 FNR 20241 y asignó otra parte de los recursos solicitados por $2.480.300.000 para la ejecución del mismo proyecto relacionado con la Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata en el Municipio de Valledupa y el 28 de diciembre de ese mismo año 2001, mediante la Resolución 1-048 de 2021 asignó y dispuso transferir al Municipio de Valledupar como entidad ejecutora para el proyecto de Construcción del Parque FNR 20241 la suma de $2.262.033.600 De conformidad con lo anterior, el 10 de abril de 2002, el Municipio de Valledupar y la entonces Comisión Nacional de Regalías suscribieron el “Convenio Interadministrativo No. 364 para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías”, cuyo objeto se pactó en los mismos términos que en el celebrado el 14 de diciembre de 2001, pero por valor de $2.262.033.600 y con las mismas obligaciones

De conformidad con lo anterior, de los recursos del Fondo Nacional de Regalías la Comisión Nacional de Regalías le aprobó y giró directamente al Municipio de Valledupar la suma de $6.822.033.600 para la realización del proyecto FNR 20241 denominado CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE DE LA LEYENDA VALLENATA como entidad ejecutora.

Sin embargo, el Municipio de Valledupar decidió no ejecutar el proyecto de construcción sino que con los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías procedió a celebrar dos Convenios de Aporte y se los transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, invocando para el efecto el artículo 355, inciso 2 de la Constitución y advirtiendo que estas operaciones se realizaban porque la citada Fundación venía ejecutando el proyecto.

En efecto, el 24 de agosto de 2001, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata celebraron un primer “Convenio de Aporte” mediante el cual aquel le transfirió a ésta el 95% de los $4.560'000.000,oo que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías -es decir, por la suma de $4.332'000.000,oo En los considerandos de dicho Convenio se señaló, entre otras cosas: i) que el negocio jurídico se celebraba en desarrollo del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución; ii) que la Comisión Nacional de Regalías aprobó la asignación de recursos para financiar el proyecto Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar, primera etapa: construcción del Coliseo Cacique Upar; iii) que de acuerdo con la Resolución 1-0008 de la Comisión Nacional de Regalías, los recursos para el diseño, la construcción y la dotación del proyecto debían ser asignados a través de la entidad territorial, la cual debía incorporarlos a su presupuesto y desembolsarlos una vez adjudicados los contratos de ejecución; y, iv) que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata venía ejecutando el proyecto. El objeto del Convenio se pactó en los siguientes términos:

“PRIMERA. OBJETO: Por el presente contrato EL MUNICIPIO aportará económicamente a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA los recursos económicos indicados en la cláusula tercera del presente contrato para la realización del proyecto denominado construcción Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar - César primera etapa: Construcción del Coliseo Cacique Upar, cuyos principales objetivos son: diseño, construcción y dotación del Parque de la Leyenda Vallenata.”

El Municipio de Valledupar se obligó a “entregar a la FUNDACIÓN previa aprobación de las garantías del contrato, el noventa y cinco por ciento (95%) de los recursos asignados por la COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS de acuerdo a la asignación y transferencia de la suma mencionada en la resolución No. 1-008 de julio 30 de 2001”; así mismo, se obligó a “designar un interventor técnico o los que sean necesarios para la supervisión del objeto contractual el cual (los cuales) se cancelarán con el tres por cierto (3%) de los recursos asignados por la COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS, es decir el valor total que desembolse la Comisión.” A su vez, la Fundación se obligó, entre otras cosas, a celebrar los contratos necesarios para el desarrollo del proyecto. Así mismo, en la Cláusula Décima de este Convenio se indicó que el valor del aporte objeto del mismo se encontraba incorporado en el Decreto 083 del 6 de agosto de 2001 del presupuesto de rentas y gastos del Municipio de Valledupar, vigencia fiscal año 2001, bajo el rubro Presupuestal, capítulo 11, Código 030561010114.

Posteriormente, el 20 de junio de 2022, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata celebraron un segundo “Convenio de Aporte” bajo las mismas consideraciones que el suscrito el 24 de agosto de 2001, mediante el cual aquel le transfirió a ésta el 100% de los $2.262'033.600,oo, que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías El objeto de este Convenio Aporte fue el siguiente:

“PRIMERA. OBJETO: Por el presente contrato EL MUNICIPIO aportará económicamente a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA los recursos económicos indicados en la cláusula tercera del presente contrato para la construcción del proyecto denominado construcción del Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar - César segunda etapa: Construcción de: Baterías sanitarias y locales comerciales, gradería preferencial, Laguna Sicarare y pozos en tubería de acero, pisos y acabados zonas interiores…”

Así, entonces, tal como también lo certificó el 17 de agosto de 2001 la Oficina Jurídica del Municipio de Valledupar, esta entidad territorial le hizo dos aportes a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, así: i) Por $4.332.000.000 a través del Contrato de Aporte del 24 de agosto de 2001; y, ii) Por $2.262.033.600, a través del Contrato de Aporte del 20 de junio de 2002.

Mediante la Resolución 1505 del 11 de septiembre de 2006, el Departamento Nacional de Planeació– liquidoì unilateralmente los Convenios Interadministrativos celebrados entre la Comisión Nacional de Regalías y el Municipio de Valledupar y le ordenó a este último, como entidad ejecutora del proyecto FNR 20241 de Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, la restitución de $1.366.157.727,70 por concepto de recursos no ejecutados toda vez que los mismos no fueron justificados por el ente ejecutor, más sus rendimientos financieros que no fueron cuantificados en el balance económico descrito en esa misma Resolución y que se generaron hasta la cancelación de los CDTs que se constituyeron con los recursos asignados o en caso contrario hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro de los mismos

Luego de precisar esta situación, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, advirtió que los recursos así obtenidos por el Municipio de Valledupar provenientes del Fondo Nacional de Regalías, conforme a lo previsto en los artículos 332 y 360 de la Constitución Política, y según los requerimientos para que la Comisión Nacional de Regalías aprobara el proyecto presentado por la citada entidad territorial, se reputan de propiedad del Municipio. Al respecto indicoì que, “Así las cosas, comoquiera que el acceso a los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías por parte del municipio de Valledupar se dio en razón de la aprobación del proyecto que éste presentó y, por tanto, del cumplimiento de las condiciones técnicas y financieras necesarias para su desembolso, éstos se reputan de propiedad del municipio.

Respecto a la segunda fuente de recursos públicos provenientes del Presupuesto General de la Nación y que le fueron asignados al Ministerio de Cultura,  el 17 de diciembre de 2004 se celebró el Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyectos No. 194073 entre la Nación – Ministerio de Cultura y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE para la construcción, dotación o implementación de centros culturales a nivel territorial. Entre los proyectos allí previstos, se incluyó el proyecto del Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar – Departamento del Cesar A partir de las actas de liquidación y de algunas constancias emitidas por la coordinadora de liquidación de FONADE respecto de los contratos celebrados por este Fondo para la ejecución del Convenio Interadministrativo No. 194073 en relación con el Parque de la Leyenda Vallenata, se constató que en desarrollo de este Convenio y con recursos de la Nación - Ministerio de Cultura se realizaron las siguientes inversiones en el citado proyecto: i) construcción de las oficinas de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y la sala de prensa del Coliseo Cacique Upar por valor total de $1.044.769.470, de los cuales no se ejecutaron $3.544.348.18, que, por lo tanto se debían reintegrar al citado Convenio' ii) realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera y contable de la construcción de las oficinas de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, Valledupar – César, por valor total de $58.855,900– iii) ejecución de obras complementarias de las oficinas y salas de prensa para la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata por un valor total de $272.246.361.98 iv) realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera para la ejecución de las obras complementarias de las oficinas y salas de prensa para la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en Valledupar – César, por valor de $16.990.723 v) desarrollo del proyecto arquitectónico de los siguientes sitios definidos por el Ministerio de Cultura del Plan Maestro del Parque de la Leyenda Vallenata Consuelo Araujo Noguera en la ciudad de Valledupar - Departamento del César, así: Portal de la tradición, sendero paseo de los cañahuates, plaza de los Chimilas, zona de parqueaderos, oficinas de la Fundación y salas de prensa, senderos, parqueaderos - Coliseo y parqueaderos, así como unos estudios sobre cálculos y diseño de la propuesta y riesgo de y manejo del régimen de aguas, a base de pozos de alivio (existentes), del Coliseo y Parque de la Leyenda Vallenata y un levantamiento topográfico, por valor total de $55.993.239' vi) realizar la interventoría técnica, administrativa y contable para la terminación de los acabados de camerinos y locales comerciales en el Parque de la Leyenda Vallenata Consuelo Araujo Noguera en la ciudad de Valledupar - César, por valor de $16.000.000 vii) terminación de los acabados de camerinos y locales comerciales en el Parque de la Leyenda Vallenata Consuelo Araujo Noguera en la ciudad de Valledupar - César, por valor total de $488.022.971.37' viii) brindar apoyo en la gestión y seguimiento técnico para la construcción de la segunda fase del proyecto Parque de la Leyenda Vallenata en Valledupar por valor total de $27.500.000 ix) brindar apoyo en la gestión y seguimiento técnico para la construcción de la segunda fase del proyecto Parque de la Leyenda Vallenata en Valledupar, por valor total de $17.500.000 Se probó que estos contratos fueron debidamente liquidados.

En síntesis y a partir del Oficio No. 128426 del 26 de octubre de 2010  del Ministerio de Cultura en respuesta a una petición presentada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, se informó que para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata se destinaron $9.861.270.919, así: $7.480'300.000 del Fondo Nacional de Regalías que la Comisión Nacional de Regalías le aprobó y le giró directamente al Municipio de Valledupar para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata y que éste le entregó a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y, $2.380.970.919, del Presupuesto General de la Nación asignados al Ministerio de Cultura, que fueron ejecutados o invertidos en el Parque de la Leyenda Vallenata en desarrollo del Convenio Interadministrativo celebrado entre ese Ministerio de Cultura y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE.

La actividad probatoria complementaria ordenada por la Corte Constitucional en sede de revisión

Durante el trámite seguido en esta Corporación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento Interno, se emitieron tres (3) requerimientos probatorios con los siguientes propósitos fundamentales: (i) determinar el estado de las actuaciones adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la República como consecuencia de la orden emitida en el fallo popular y dirigida a que se determinara la posible responsabilidad de los funcionarios públicos que intervinieron en el negocio jurídico que culminoì con la transferencia del predio donde se encuentra ubicado el Parque de la Leyenda Vallenata, del Municipio de Valledupar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; (ii) cuál era el estado del cumplimiento de las órdenes emitidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en la sentencia del 5 de julio de 2018, proferida en el proceso constitucional popular promovido por la Procuradora Judicial II Administrativa; (iii) qué acciones se habían adelantado, a cargo de quién y con la participación de cuáles instituciones u organizaciones públicas y privadas con miras a conservar la música tradicional vallenata de la región del Gran Magdalena y de continuar con el Festival de la Leyenda Vallenata; (iv)  cuál fue el impacto con el fallo adoptado, si lo tuvo, en la conservación de la música tradicional vallenata de la región del Gran Magdalena, práctica que fue incluida por la UNESCO en el 2015 como patrimonio cultural inmaterial de la humanidad, y en el Festival de la Leyenda Vallenata, declarado patrimonio cultural de la Nación en el año 2002 (v) cuál fue el impacto con el fallo adoptado, si lo tuvo, en las actividades que tradicionalmente ha promovido la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para la conservación de la práctica cultural asociada al vallenato; si entre las actividades ha tenido impacto alguno en las tareas adelantadas por la Escuela de Música de Talentos Vallenato Rafael Escalona, si ha continuado usando las obras construidas en el Parque de la Leyenda Vallenata para el ejercicio de las actividades culturales asociadas al vallenato y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones; (vi) qué papel ha jugado la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la conservación de la música tradicional vallenata de la región del Gran Magdalena, práctica que fue incluida por la UNESCO como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad en el año 2015 y en el Festival de la Leyenda Vallenata declarado Patrimonio Cultural de la Nación en el año 2002; qué papel juega el Festival de la Leyenda Vallenata en la conservación de la tradición cultural asociada al vallenato; y, qué otras actividades diferentes al Festival de la Leyenda Vallenata se adelantan en los diferentes territorios de influencia del vallenato por diferentes instituciones y organizaciones para contribuir a la conservación de la música tradicional vallenata de la región del Gran Magdalena y si es posible distinguir o asignar diferentes grados de importancia a una y otra actividad.

En cuanto a lo primero, la documentación allegada da cuenta de que solo en el escenario penal existe actualmente una indagación preliminar, mientras que en los ámbitos disciplinario y fiscal no se adelanta investigación alguna. A continuación se hace mención individual de esta conclusión:

Entidad	Estado
Fiscalía Veintiocho (28) delegada ante los juzgados penales del circuito de Valledupar	Investigación previa No. 218080 contra personas en averiguación, por el presunto punible de prevaricato por acción. Última diligencia adelantada: resolución del 24/01/2020, a través de la cual que ordenó la investigación previa y solicitó a la Alcaldía de Valledupar copia de los actos principales de la enajenación del predio
Contraloría General de la República	En la Unidad de investigaciones especiales contra la corrupción, que conoce sobre hechos de trascendencia Nacional, no se adelanta investigación o proceso alguno por la enajenación analizada La Contraloría Municipal de Valledupar afirma que no ha adelantado trámite alguno. Agrega que los hallazgos que encontró fueron remitidos a la Procuraduría General de la Nación. Remite, finalmente, copia del acta de visita realizada al predio el 13 de junio de 2019
Procuraduría General de la Nación	Informa sobre la existencia del radicado 2014-362480, Procuraduría auxiliar de asuntos disciplinarios, estado "inactivo", registrar no apertura. En la descripción de la solicitud agrega que el Contralor General de la Nación (sic) se declaró impedido para conocer del proceso

Sobre el impacto que la providencia judicial aquí cuestionada ha tenido en las prácticas culturales asociadas a la música tradicional vallenata, en general, y en las actividades a cargo de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, en concreto, se allegó la información que a continuación se sintetiza.

La Fundación Festival de la Leyenda Vallenat precisó que la entrega del predio al Municipio de Valledupar, según la orden impartida en la sentencia ejecutoriada que resolvió la acción popular, culminó el 29 de octubre de 2018 Con posterioridad, indicó, ha continuado cumpliendo su objeto social con “dificultades y vicisitudes” dado que no cuenta con una sede administrativa, logística y cultural. Entre las actividades realizadas luego del fallo de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló (i) la formación y graduación de más de 300 estudiantes en los programas que adelanta conjuntamente con Claro y con el respaldo del BBVA, que incluyen clases teórico-prácticas en la Escuela de Talento Vallenato “Rafael Escalona Martínez”; (ii) la concepción, organización, promoción y realización de las versiones 52 y 53 del Festival de la Leyenda Vallenata en los años 2019 y 2020; (iii) la presentación de los Reyes del 51º Festival de la Leyenda Vallenata el 19 de octubre de 2018 y de los Reyes y Reinas del 52º Festival de la Leyenda Vallenata el 4 de septiembre de 2019 en el Club el Nogal – Bogotá, con fines benéficos; (iv) la aprobación el 27 de febrero de 2019 por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata de la creación dentro del concurso de acordeoneros de la categoría femenina, menor y mayor; (v) la puesta en marcha y socialización de la “Plataforma Digital PruebaT” entre 180 estudiantes de la Comuna Uno de Valledupar que hacen parte del proyecto de formación básica musical en conjunto típico y piquería de la Escuela “Rafael Escalona Martínez” entre otras.

La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata adujo, además, que para la realización de las versiones 52 y 53 del Festival –años 2019 y 2020, respectivamente– contó con el apoyo económico institucional de la Nación - Ministerio de Cultura y de la Gobernación del Departamento del Cesar –esta última solo en la vigencia 2019–  y de la empresa privada y que, además, en sus labores formativas a través de la Escuela “Rafael Escalona Martínez” cuenta con los aportes de Claro y BBVA, estando a su cargo lo demás.

En estas condiciones, la tutelante sostuvo que el impacto que ha tenido la decisión del juez popular se evidencia: en (i) los traumatismos para adelantar la versión 52 del Festival, pues pese a haber iniciado las diligencias tendientes a usar el Parque de la Leyenda Vallenata con antelación solo a pocos días de llevarse a cabo el event se logró la suscripción de un contrato de aprovechamiento económico de espacio público con el Municipio de Valledupar, por un valor de $158'998.272; y la necesidad de invertir recursos en el mantenimiento de los escenarios que ya el ente territorial venía descuidándolos tal retraso, según la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, afecto´ la convocatoria y capacitación de quienes adelantan las labores de logística del evento (aproximadamente 450 personas), capacitación de jurados, reuniones con coordinadores y periodistas, montaje y escenografía, visitas gratuitas de los turistas a conocer el “Templo de la Música Vallenata”, entre otras; (ii) la pérdida del lugar más emblemático -importante y natural- del Festival, ideado por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para adelantar este evento cultural y otras actividades para la conservación y promoción de la música tradicional vallenata -como la formación y capacitación gratuita de menores de edad de diferentes etnias y víctimas de la violencia en la Escuela de Talento Vallenato “Rafael Escalona Martínez”-; (iii) el deterioro de las instalaciones del Parque una vez se dio el retorno al Municipio de Valledupar, lo que motivoì incluso un debate de control político en el Concejo Municipal en febrero de 2020 (iv) la continuidad misma del proyecto arquitectónico diseñado para el Parque, al que aún le faltan varias construcciones; y, (v) el sometimiento de la realización del Festival a los intereses poliìtico-electorales de la administración municipal––

En cuanto a la situación de la Escuela, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata denotoì que ha continuado con la labor formativa respecto de 198 niños pero para ello ha sido necesario solicitar en préstamo aulas y bodegas de instituciones educativas públicas para dictar clases y guardar instrumentos. Quienes se gradúan de la Escuela, destacoì, forman parte de la Agrupación Niños Vallenatos de la Escuela Talento Vallenato Rafael Escalona. La decisión proferida en la acción popular, entonces, tiene a la Escuela sin sede administrativa, no existen instalaciones adecuadas –con baños y la dotación indicada– para dictar sin contratiempos clases y conservar los instrumentos, por lo que en algunas ocasiones se ha acudido a espacios públicos o a las viviendas de los padres de familia

La Alcaldía de Valledupar indicoì que la Sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no ha generado impacto –positivo o negativo– en la conservación de la música tradicional vallenata pues (i) son tres Departamentos los que han venido trabajando en beneficio de la tradición –Cesar, Guajira y Magdalena– (ii) a partir de lo dispuesto en los planes de desarrollo, el Municipio ha continuado adelantando proyectos y programas en beneficio de la tradición cultural, fortaleciendo la Escuela de Artes y Música liderada por la oficina de Cultura “Escuela Leandro Gómez”; promoviendo a Valledupar como ciudad creativa ante la UNESCO; ejecutando una convocatoria para la ayuda de cultores y gestores durante la pandemia; favoreciendo iniciativas académicas y privadas que giran en torno a la difusión de esta expresión; entre las iniciativas privadas estaì la Escuela Rafael Escalona Martínez, el Encuentro vallenato femenino, la Academia de música “Turco Gil”, y el Museo del Acordeón, entre otras; y brindando apoyo técnico, logístico y/o financiero al Festival de la Leyenda Vallenata y a otros eventos (iii) las actividades del Festival no se celebran exclusivamente en el Parque, sino en otros escenarios públicos y privados, “las instalaciones del Parque de la leyenda vallenata son mayormente utilizadas en horas de la noche para eventos y conciertos de índole privado. Por lo que la sentencia no ha influido de forma negativa en las actividades que se desarrollan en la realización del Festival Vallenato” (iv) existen otras expresiones paralelas a la celebración del Festival que contribuyen a su enriquecimiento y que cualquier persona puede utilizar las instalaciones del Parque con fines culturales, para lo cual se pueden suscribir contratos de arrendamiento, y por último, (v) la Escuela “Rafael Escalona Martínez” nunca ha funcionado en el Parque, por lo cual no se ha visto afectada la actividad que por su intermedio se cumple

En cuanto al papel de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la promoción y conservación de las tradiciones culturales asociadas a la música vallenata se allegaron varias intervenciones las cuales, en general, sostuvieron que era considerable su aporte, mientras que la Gobernación del Cesar sostuvo que era inexistente.

En efecto, el Departamento del Cesar a través de la Asesora de Cultura de la Gobernación, calificoì de “inexistente” el rol de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en beneficio de la conservación de la música tradicional vallenata de la Región de la Gran Magdalena, puesto que “esa entidad solamente se limita a la operación comercial de espectáculo y organización de eventos culturales, que comprende la promoción del evento, boletería, venta de publicidad y organización de los concursos, tal como se puede evidenciar en el objeto social de su certificado de existencia y representación legal (adjunto), autodenominándose 'operador o gestor cultural', una actividad económica de libre competencia. Agregoì que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 8° de la Ley 1185 de 2008, que adicionó el artículo 11-1 de la Ley 397 de 1997, el Patrimonio Cultural Inmaterial está constituido, entre otros, por las manifestaciones, prácticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios culturales que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio genera sentimientos de identidad y establece vínculos con la memoria colectiva. Es transmitido y recreado el largo del tiempo en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia y contribuye a promover el respeto y la diversidad cultural y la creatividad humana.

Señaló que las manifestaciones del Patrimonio Cultural Inmaterial pueden ser incluidas en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial y con tal inclusión se aprueba un Plan Especial de Salvaguardia, orientado al fortalecimiento, revitalización, sostenibilidad y promoción de las respectivas manifestaciones. En cumplimiento de esta disposición, el Ministerio de Cultura elaboró el “Plan Especial de Salvaguardia para la Música Vallenata Tradicional del Caribe colombiano”, aprobado mediante la Resolución No. 1321 de 2014, determinando como medidas de salvaguarda las siguientes: a) la coordinación de festivales vallenatos, creación del observatorio de la música tradicional vallenata; b) la formulación del proyecto para la implementación de la cátedra vallenata; c) el fortalecimiento de los conocimientos en la escuela de música vallenata tradicional; d) programa de investigación y memoria de la música vallenata; e) plataforma virtual sobre “la música vallenata tradicional”; y, f) Vallenato al parque.  

Para el desarrollo de estas iniciativas se trabajó con entidades tales como la Red de Universidades, los entes territoriales, el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el clúster de la cultura y música vallenata (integrada por Fundación Cantautores Vallenatos, Corporación Cinemateca Valledupar, Fundación Niños Acordeoneros y Cantores del Vallenato, Fundación Teatro-Estudio de Actores, Corporación Danzas Folclóricas Chingalé, Fundación Amarte, Universidad Popular del Cesar, Fundación Reyes y Juglares Vallenatos, Fundación Obra Abierta, Fundación Amigos del Viejo Valle de Upar, Fundación Rafael Calixto Escalona Martínez, Fundación Boniba, Fundación Francisco el Hombre, Fundación Caribe, Fundación para la Promoción y Desarrollo de la Cultura y el Folclor, Fundación Ecoparque Los Besotes, Fundación Ecológica y Cultural Verde Biche, Fundación Museo del Acordeón y Fundación Cultural Sirena de la Leyenda Vallenata). En atención a lo reseñado, dijo, “se evidencia la no participación de la Fundación de la Leyenda Vallenata en las medidas de salvaguardia, confirmando así su nula intervención en la conservación de la música tradicional vallenata. Cabe advertir que este Plan Especial de Salvaguardia aprobado por el Ministerio de Cultura, se diseñó conforme a las disposiciones generales de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural e Inmaterial (París 2003), bajo la declaración del vallenato como patrimonio cultural e inmaterial por la UNESCO.

El Departamento del César precisoì así mismo que el Festival de la Leyenda Vallenata “es una festividad que promueve la memoria de la tradición musical vallenata, homenajeando los usos y costumbres de la región del Magdalena Grande, preservando los cuatro aires de la música vallenata (paseo, son, merengue y puya) y la narrativa de nuestra historia impregnada en nuestras composiciones de los cánticos vallenatos”. “De la misma manera, dijo, se torna como espacio de celebración entre los coterráneos posibilitando la cohesión e integración social al considerarse un símbolo de pertenencia e identidad, a partir de su creación que data del 27 de abril de 1968”.

En relación con otras actividades diferentes al Festival de la Leyenda Vallenata que se adelantan en los territorios de influencia del vallenato por diferentes instituciones y organizaciones para contribuir a la conservación de la música tradicional vallenata en la región del Gran Magdalena, el Departamento del César señaló que dentro de los festivales locales y regionales representativos están los siguientes:

En el Departamento de la Guajira. Festival Nacional de Compositores Vallenatos de San Juan del César; Festival del Carbón de Barrancas; Festival Cuna de Acordeones de Villanueva; Festival del Retorno y Escuelas de Música Vallenata de Fonseca; Festival Flores y Calagualas de Urumita; Festival Francisco el hombre de Riohacha.

En el Departamento del Cesar. Festival Mi Pedazo de Acordeón, en El Paso; Festival de Música tradicional de Tamboras en Tamalameque; Festival de Gaitas Kankuamas y música Tradicional de la Sierra Nevada en Atánquez; Festival de Guitarras Vallenatas en Codazzi; Festival Tierra de Compositores en Patillal; Festival del Arroz en Badillo; Festival de la Voz Vallenata en La Paz; Festival Juglares de la Sierra Montaña en Manaure; Festival de Música Vallenata en Bandas de Valledupar; Festival de Guitarras Vallenatas en Valledupar; Encuentro Mundial de Acordeones en Valledupar.

En el Departamento de Magdalena. Festival El Hombre Caimán en Plato; Festival de Acordeones en Pivijay; Festival el Tigre de la Montaña en El Difícil; Festival de Guitarras Guillermo Buitrago en Ciénega.

En lo que concierne al grado de importancia de una u otra actividad, dijo que no es posible determinarla, puesto que todas se encuentran cobijadas en el Plan Especial de Salvaguardia para la Música Vallenata Tradicional del Caribe colombiano (Mincultura), no obstante, resulta cierto el reconocimiento nacional e internacional del Festival de la Leyenda Vallenata. Dentro de la iniciativa 1. Coordinación de Festivales Vallenatos (incluida en el PES, se fijó el siguiente perfil: Identificación del problema: No existe coordinación entre los diferentes festivales de música vallenata sobre la construcción criterios mínimos para los concursos, premios y requisitos de participación, así como eventos que complementen la finalidad de preservación del patrimonio que tienen estos festivales. Objetivo del proyecto: Lograr un acuerdo de voluntades entre organizaciones que llevan a cabo festivales de música vallenata, de tal manera que se puedan desarrollar criterios de regulación de los componentes que hacen parte de la organización y desarrollo de los festivales acordes con la política de salvaguarda consignada en el PES. Entidades relacionadas: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Ministerio de Cultura, festivales de música vallenata, entes territoriales y Clúster de la Cultura y la Música Vallenata

El Departamento del Magdalena, a través de la Oficina Asesora Jurídica y de la Oficina de Cultura Departamental destacoì que el Festival de la Leyenda Vallenata “fue el primer escenario sistemático en el que participaron los acordeoneros de la región. Fieles a una legendaria tradición de nuestra juglaría, se presentaron grupos musicales conformados por tres integrantes, quienes interpretaban los instrumentos musicales considerados representativos de nuestra tradición folclórica: caja, guacharaca y acordeón. En la mayoría de los casos, el acordeonista (o acordeonero) era, al mismo tiempo, quien cantaba y en muchas oportunidades también era quien componía las canciones que allí se interpretaban. En la segunda versión del Festival Vallenato en 1969, se abrió el concurso de compositores, al cual comenzaron a acudir masivamente los viejos juglares y los jóvenes compositores, ya formados en el canto y la poesía, que habían salido con sus familias de los campos en la década de 1960 debido a los cambios generados por el cultivo del algodón. A partir de 1970, los reglamentos del concurso autorizan a aumentar a cuatro el número de integrantes de cada grupo, para darles así la oportunidad de presentar un cantante. Esta determinación, que obedecía, también a un proceso que se daba espontáneamente en las parrandas, en donde todos los participantes podían cantar, lo que brindó un escenario para el surgimiento de importantes voces que, posteriormente, marcaron y posicionaron a la música vallenata por medio de grabaciones fonográficas.

Adujo, además, que el éxito promocional del Festival de la Leyenda Vallenata, motivó a nivel nacional la creación de más de cincuenta festivales de la cultura vallenata. Entre estos festivales podemos anotar: festivales de compositores, de intérpretes profesionales, de intérpretes aficionados, de intérpretes infantiles, de danzas, de piquería (poesía repentista en décimas y cuartetos), de escuelas de música vallenata, de cocina típica regional, de labores del campo, de música vallenata interpretada por bandas de instrumentos de viento, de música vallenata interpretada en guitarras, de cantantes vallenatos, y otros que han promovido, ampliado y fortalecido el escenario de la cultura vallenata a nivel regional y nacional.” Por ello, indicó que también “tienen singular importancia los festivales folclóricos de toda la región vallenata, que han buscado mantener la expresión tradicional de la música vallenata tanto en su formato instrumental como en la ejecución de los cuatro aires que identifican a la manifestación. Así, estos momentos, se han consolidado como los espacios de salvaguardia por excelencia de la música vallenata tradicional, en los que los compositores e intérpretes despliegan su talento para presentar esta música en sus versiones originales, apegados a las estructuras básicas del vallenato. A través de la música vallenata tradicional, la región Caribe colombiana se ha posicionado geopolíticamente en el contexto colombiano, reconociéndose en sus paisajes, la fuente de inspiración de hombres y mujeres que encuentran en estos aires un medio de expresión privilegiado de su identidad y su cultura. La manifestación que se busca salvaguardar no incluye todo lo que se conoce como vallenato, sino que se centra en la música vallenata tradicional y sus cuatro aires fundamentales.”

Finalmente, señaló que en el Departamento del Magdalena se cuenta con otras actividades y/o festividades que buscan contribuir a la conservación de la música vallenata, entre las que se destacan: El Festival de Acordeones en Pivijay, el Festival El Tigre de la Montaña, en El Difícil, el Festival de Guitarras Guillermo en Ciénaga, el Festival del Son - Homenaje a Francisco “Pacho” Rada, realizado en el Municipio Ariguaní, el Concierto de Amor por la Música Colombiana y Proyección de Nuevos Compositores en Nuestra Región, organizado por la Fundación Cultural Ana Cecilia Almanza en la ciudad de Santa Marta, y el Festival del Mar de Acordeones, organizado por la Fundación Festival Vallenato Indio Tairona, realizado en la ciudad de Santa Marta

En sentido similar, se recibió pronunciamiento por parte de la Alcaldía de Santa Marta, a través de su Secretaría de Cultura la que a su turno, también mencionó un conjunto de festividades organizadas por el Distrito para contribuir a la conservación de la música vallenata, entre las que destacó: el Concierto de Amor por la Música Colombiana y Proyección de Nuevos Compositores en Nuestra Región, organizado por la Fundación Cultural ancestral de Almanza en la ciudad de Santa Marta; el Festival Mar de Acordeones, organizado por la Fundación Festival Vallenato Indio Tairona, realizado en la ciudad de Santa Marta; y, el Festival de Juglares Vallenatos, organizado por la alcaldía Distrital de Santa Marta a través de la Secretaría de Cultura como un reconocimiento al folclore autóctono de la región en las diferentes modalidades que resaltan la labor del cantautor de antaño, de los compositores de letras profundas que contaban grandes historias y vivencias a través de las notas de un acordeón y los ritmos tradicionales de la música vallenata

La Alcaldía de Valledupar también señaló que: i) la sentencia de segunda instancia por el Consejo de Estado del 5 de julio de 2018, no ha generado ningún impacto, ni positivo ni negativo, en la conservación de la música tradicional vallenata de la región del Gran Magdalena, teniendo en cuenta que son tres Departamentos los que vienen trabajando desde el año 2015 por la conservación y preservación de la música vallenata tradicional desde su declaratoria como patrimonio cultural inmaterial de la humanidad; ii) en cuanto al Festival de la Leyenda Vallenata señaló que el desarrollo del evento, concurso y actividades trascienden las instalaciones del Parque de la Leyenda Vallenata y existen diversos eventos de entidades públicas y privadas que se desarrollan paralelamente enriqueciendo el Festival; iii) las actividades de promoción del Festival Vallenato que realiza la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, no se realizan exclusivamente en las instalaciones del Parque  porque para este fin, solamente son usadas por la Fundación durante las fechas de realización del evento; iv) la Escuela de Música de Talentos Vallenatos Rafael Escalona no funciona en las instalaciones del Parque de la Leyenda Vallenata, pues se encuentra ubicada en el Centro Histórico (Calle 15 No. 6-95), por lo que no ha sido afectada por el fallo del Consejo de Estado; v) cualquier persona, natural o jurídica, que solicite al Municipio utilizar las instalaciones del Parque de la Leyenda Vallenata para desarrollar un evento, ya sea de índole cultural, musical o de otro tipo, se le facilita en calidad de arrendamiento por los días que lo necesite utilizar; vi) de los 53 años de existencia del Festival Vallenato, los últimos 34 años ha sido la Fundación la que lo ha organizado, dando continuidad al Festival Vallenato y apoyando la preservación de la música tradicional vallenata y las demás expresiones folclóricas, autóctonas y culturales de la región que se fomentan durante la celebración del Festival Vallenato; vii) naturalmente, el Festival Vallenato es muchísimo más que los tradicionales concursos que organiza la Fundación, si bien los concursos son la columna vertebral del certamen, a su alrededor de manera paralela, son desarrolladas por entidades públicas, entidades privadas y la academia, diversas acciones y expresiones culturales relacionadas con la tradición cultural y musical vallenata, que enriquecen el certamen organizado por la Fundación, exaltan el evento y brindan un mayor número de actividades paralelas al concurso; viii) la Fundación viene desarrollando una gran labor en la preservación y continuidad del Festival vallenato y la música tradicional vallenata, que alcanzó un hito histórico a nivel nacional con el reconocimiento otorgado por el Congreso de la República, al promulgarse la Ley 739 del 26 de abril de 2002, por medio de la cual se declara Patrimonio Cultural de la Nación el Festival de la Leyenda Vallenata. En su artículo segundo se estableció que la Nación, a través del Ministerio de la Cultura, contribuirá al fomento, promoción, protección, conservación, divulgación, desarrollo y financiación de los valores culturales que se originan alrededor de la cultura y del folclor vallenato; ix) posteriormente, la corporación Clúster de la Cultura y la Música Vallenata, realizó un trabajo conjuntamente con el Ministerio de Cultura y bajo la Resolución No. 1321 de 2014, dicho Ministerio incluyó “La Música Vallenata Tradicional del Caribe Colombiano” en la lista representativa del patrimonio inmaterial del ámbito nacional y aprobó el Plan Especial de Salvaguardia PES, orientado al fortalecimiento, revitalización, sostenibilidad y promoción de la manifestación representativa, inscrita en 2015 por la UNESCO en la Lista del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, que requiere medidas de salvaguardia urgente.

Así mismo, la Alcaldía de Valledupar señaló que es importante tener claro qué es el vallenato, esto es, la música vallenata tradicional, un género musical de la costa caribe colombiana interpretado por tres instrumentos básicos: acordeón, caja y guacharaca; y se compone de una gama de cuatro aires o ritmos básicos: paseo, merengue, puya y son; también, dijo, es menester diferenciar entre el evento cultural como tal Festival de la Leyenda Vallenata y la entidad organizadora del mismo, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. En este sentido, dijo, cabe precisar que el primero fue creado en abril de 1968, es decir, hace 53 años por un grupo de ciudadanos, entre los que se destacan el expresidente Alfonso López Michelsen, el compositor Rafael Escalona Martínez y la periodista y escritora Consuelo Araujo Noguera. Desde sus inicios en el año 1968 hasta 1986, este evento fue organizado por la Oficina de Cultura y Turismo del Departamento del César, que se encontraba ubicada en la Plaza Alfonso López, pero ante el crecimiento y auge del evento, sus organizadores optaron por crear en abril de 1986, la entidad denominada Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, con el fin de contar con un vehículo corporativo que facilitase la labor de organización del evento y se constituyese, además, en rectora y guardiana de la música tradicional vallenata y dicha entidad fue reconocida mediante la Resolución 001679 del 26 de agosto de 1986, expedida por la Gobernación del Cesar; la Fundación ha sido determinante en el crecimiento y posicionamiento del Festival Vallenato a nivel nacional e internacional desde que asumió la labor de su organización hasta la fecha; como el Festival Vallenato es el evento más importante de la música vallenata tradicional, se celebra anualmente a finales de abril o principios de mayo desde 1968 en Valledupar y su objetivo principal es preservar los cuatro aires o ritmos autóctonos de la música tradicional vallenata: paseo, merengue, son y puya; además, el género de la piquería, la parranda, la poesía campesina, cuentos, leyendas, mitos, tradición oral, danzas, expresiones literarias, socioculturales y artísticas asociadas a la cultura y tradiciones vallenatas.  

Teniendo en cuenta que Magdalena Grande está comprendido por los Departamentos del César, la Guajira y el Magdalena, cada Departamento y sus municipios, vienen desarrollando de forma independiente actividades y programas en torno a la preservación de la música vallenata tradicional y al PES y la declaratoria de salvaguardia urgente de la UNESCO; en lo que respecta al Departamento del Cesar, específicamente al Municipio de Valledupar, se vienen desarrollando diversas actividades culturales que contribuyen a la preservación de la música tradicional vallenata en su gran mayoría como iniciativas privadas, algunas de carácter público y otras de carácter mixto; la Alcaldía de Valledupar cuenta con una Escuela de Artes y Música liderada por la Oficina de Cultura Municipal llamada Escuela Leonardo Gómez, donde se le da prioridad a la enseñanza de la música vallenata tradicional; adicionalmente, en el año 2019 se realizó el proceso de ingreso al programa de ciudades creativas en el ámbito musical de la UNESCO, declaratoria que se dio en el mes de octubre de ese año y se brinda apoyo técnico logístico y/o financiero a los festivales, fiestas y concursos en torno a la música tradicional, vallenata que se realizan año tras año en los corregimientos del municipio

La Oficina Asesora Jurídica de la Universidad del Magdalen señaló que el Festival de la Leyenda Vallenata como escenario cultural se convierte en el epicentro de la puesta en escena no solo de las competencias alrededor de la música vallenata, sino además es la ocasión para que innumerables relaciones sociales, políticas y económica se encuentren en este espacio. Si bien sus cánones han servido para estandarizar ciertas formas musicales alrededor del vallenato, y con ello la negación de incluir otros aires e instrumentos para mantener la tradición, ello no ha estado exento de críticas sobre el monopolio geográfico de la proveniencia de los reyes vallenatos, o bien sobre la exclusión de aquellos muchos reyes sin corona que no se ajustaron a las formas del vallenato tradicional de Valledupar. A pesar de esto, tanto la Fundación como el Festival han buscado maneras de incorporar esas nuevas realidades, dando espacio a las mujeres a través del festival femenino e incluyendo y reconociendo las virtudes de los acordeonistas de otras latitudes del Caribe y de la Nación. Independientemente de las críticas y los desaciertos de la Fundación y el Festival, señaló que su labor para la promoción del vallenato es invaluable, no solo por la divulgación, sino porque además el Festival ha servido de tarima y escalón para muchas figuras en ascenso: acordeonistas, cajeros, guacharaqueros, cantantes y compositores, quienes han encontrado en el Festival el escenario perfecto para mostrarse, sin que eso implique que este mismo escenario no haya funcionado en algunas ocasiones como lugar de privilegio donde muy pocos pueden ascender. Así mismo, destacoì el papel fundamental de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata “en el armazón administrativo y conceptual sobre la idea cultural y musical que se quiere proyectar sobre el Vallenato” afirmando que sin aquella y el Festival la proyección del vallenato no sería la misma, “pues estaría al vaivén de las diferentes administraciones municipales de turno y de los constantes cambios en las políticas y visiones culturales sobre esta manifestación musical”

No obstante, señaló que por las determinaciones de enclaustramiento y por la disputa territorial sobre la preponderancia del Vallenato, la Fundación ha llevado a una geolocalización cultural del vallenato como oriundo y exclusivo del Valle del Cacique de Upar, lo cual ha constituido un impacto negativo en el sentido de la invisibilización de esos otros tipos de vallenato que se tocan en diferentes lugares del Caribe colombiano. Pese a lo anterior considera fructífero el papel de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la promoción y defensa de la música vallenata y que, además, ha cumplido con el principal objetivo de sus fundadores: Consuelo Araújo Noguera, Alfonso López Michelsen y Rafael Escalona, pues ha cultivado, fomentado y promocionado esta música por el mundo entero. Por último, se refirió a la existencia de otros festivales, especialmente el Festival del Mar de Acordeones organizado por la Fundación Festival Vallenato Indio Tayrona.

El Director de la Casa Beto Murgas Museo del Acordeó señaló que el Festival Vallenato promueve, rescata e incentiva la creatividad artística en el género vallenato, a través de la convocatoria anual a músicos de muchas generaciones que desde la infancia hasta la adultez aspiran a obtener la investidura de “Rey Vallenato”, en las diferentes categorías y modalidades del concurso. A este certamen se dan cita aspirantes de muchas partes del país y, ocasionalmente, participantes extranjeros. En este encuentro de motivaciones musicales, la ciudad se convierte en un atractivo destino de melodías que contribuye a que sus visitantes conozcan, disfruten e investiguen la autenticidad de sus aires tradicionales, en su entorno natural.

Así mismo señaló que no son pocos los municipios del Caribe colombiano donde se adelantan eventos de la misma naturaleza. En Villanueva, Festival Cuna de Acordeones; en Fonseca, Festival del Retorno; en Santa Marta, Festival del Indio Tayrona; con las mismas características en Arjona, Bolívar; Sincelejo, Sucre; Chinú y Sahagún, en Córdoba, solo para mencionar algunos de la región costeña. En otras ciudades de Colombia en Nocaima, Cundinamarca; Nobsa, Boyacá; Barrancabermeja, Santander, y muchos más. Internacionalmente en México se realizan dos: Monterrey y Nuevo León. Por último, el Festival Vallenato USA, en Miami. Además se realizan foros, conservatorios, encuentros de escritores de la bibliografía vallenata, etcétera. También se efectúan programas radiales, televisivos y virtuales, en el país sobre lo referido. Igualmente, expuso que Festival de la Leyenda Vallenata al asumir lo que después de 18 años venía organizando la Oficina Departamental de Turismo, institucionaliza la actividad folclórica, que a través del tiempo se venía ejerciendo en las fiestas patronales en todos los pueblos de la región. Esto permitió formalizar y reglamentar estatutariamente concursos municipales con el propósito de divulgar y conservar la identidad sonora que se denomina Vallenato.

El ciudadano Joaquín Viloria de la Ho sostuvo que el Festival de Valledupar nació en 1968, luego que sus organizadores conocieran los resultados favorables del primigenio Festival que se hizo en Aracataca en 1966, por iniciativa de Gabriel García Márquez y con el apoyo de sus amigos Álvaro Cepeda Samudio y Rafael Escalona. El Festival de la Leyenda Vallenata fue organizado desde 1968 hasta 1986 por la Oficina de Turismo del Departamento del César, por lo que durante cerca de dos décadas tuvieron a cargo toda la difusión y promoción del folclor vallenato que originalmente nació en una amplia región del antiguo Magdalena Grande (actuales Departamentos del César, Guajira y Magdalena). En esos años, dijo, los Reyes Vallenatos fueron los siguientes: Alejo Durán, Nicolas Colacho Mendoza, Calixto Ochoa, Alberto Pacheco, Miguel López, Luis Enrique Martínez, Alfredo Gutiérrez, Julio de la Ossa, Nafer Durán, José María Chema Martínez, Alfredo Gutiérrez (por segunda vez), Rafael Salas, Elberto López, Raúl El Chiche Martínez, Elías Herrera, Julio Rojas, Orangel El Pangue Maestre, Egidio Cuadrado y Alfredo Gutiérrez (por tercera vez).

Indicó que la Fundación del Festival de la Leyenda Vallenata se hizo cargo del Festival a partir del año 1987, lo que quiere decir que tiene un poco más de tres décadas de estar organizándolo. Por lo anterior, se puede considerar que, además de la Fundación, otras instancias públicas como la Gobernación del César (Oficina de Turismo) han aportado a la realización del Festival y a conservar la tradición de la música vallenata. Señaló que Consuelo Araujo Noguera fue una de las gestoras del Festival de la Leyenda Vallenata desde 1968 y luego, creadora de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la década del ochenta y que personajes como Consuelo y Escalona, con el respaldo de López Michelsen y García Márquez, llevaron la música vallenata a las altas esferas del poder en Colombia a partir de su amistad con presidentes, ministros o jueces de las altas cortes. Este poder llevó a Escalona a convertirse en embajador de Colombia en Panamá durante la Presidencia de Alfonso López Michelsen y luego Presidente de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia entre 1987 y 1990. Por su parte, Consuelo Araujo fue nombrada Cónsul en Sevilla (España) por el Presidente López y Ministra de Cultura por el Presidente Andrés Pastrana. Fue secuestrada y luego asesinada por sus captores en septiembre de 2001 y su asesinato causó indignación a nivel nacional y aceleró procesos de reconocimiento de su labor como gestora cultural y promotora del Festival Vallenato. En el 2002, el Congreso de la República aprobó la Ley 739, Ley Consuelo, que declara Patrimonio Cultural de la Nación el Festival de la Leyenda Vallenata.

Dijo igualmente que el Festival de la Leyenda ha jugado un papel importante en la difusión de la música folclórica con acordeón del Magdalena Grande, también conocida como música vallenata. La música que se escucha en el Festival es interpretada con tres instrumentos (caja, guacharaca y acordeón) y cuatro ritmos (son, paseo, merengue y puya). Esto ha permitido conservar la tradición de los instrumentos que se fueron imponiendo desde finales del siglo XIX y principios del XX, pero así mismo dejó por fuera a otros con igual tradición como la guitarra. Además, la institucionalización del Festival, a partir de 1968, organizado en la capital de un nuevo departamento creado en 1967, impulsó la música vallenata a nivel comercial.

Señaló que también, como un efecto reflejo, se empezaron a organizar muchos festivales vallenatos en los diferentes municipios de La Guajira, César y Magdalena, que luego se fueron extendiendo por todo el Caribe colombiano, el interior andino e incluso festivales internacionales realizados en México (Monterrey), Estados Unidos (Miami) y Venezuela (Maracaibo). Señaló que la conservación de la tradición del folclor vallenato no se puede circunscribir a una sola institución como la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata o a una entidad territorial como el Municipio de Valledupar. Como antecedentes señaló que,

“En la década de 1950, se empezaron a organizar festivales espontáneos de música folclórica del Magdalena en diferentes poblaciones como Fundación, El Retén, Pivijay, La Paz o Aracataca. En estos festivales fueron protagonistas los jóvenes escritores Manuel Zapata Olivella y Gabriel García Márquez, el comerciante Camilo George, así como el compositor Rafael Escalona.

“En el caso del municipio de Fundación, Magdalena, se ha encontrado evidencia de los festivales o concursos que organizó el comerciante libanés Camilo George Chams. Como buen innovador en asuntos de mercadeo, George descubrió que la música de acordeón era un género nuevo y en ascenso. Esto lo pudo comprobar en Cartagena, Barranquilla, Salamina, Santa Marta, Ciénega y Fundación, en donde había vivido o se movía por motivos de negocio. Descubrió que la nueva música podría ser un vehículo de promoción de los productos que vendía en su almacén. Fue así como organizó en diciembre de 1950 ese primer concurso de acordeoneros al frente de su almacén. Los festivales o concursos impulsados por George Chams se hicieron en el municipio de Fundación entre 1950 y 1959, teniendo como ganadores, en primer y segundo lugar, a Dionisio Martínez Pitre y Francisco Pachito Rada (1950), José María Chema Martínez y Pachito Rada (1951), año en que fue presentado Alfredo Gutiérrez como niño prodigio del acordeón; Pachito Rada y Andrés Landero (1955) y en el último resultó ganador Luis Enrique Martínez, el pollo Vallenato (1959).

“También fueron famosas las giras organizadas por el médico Manuel Zapata Olivella por diferentes ciudades del interior del país, para difundir la “música folclórica del Magdalena” entre 1951 y 1953. En estas excursiones folclóricas participaron algunos acordeoneros como Fermín Pitre, Juan López, Juan Manuel Muegues y Dagoberto López, este último bachiller del Liceo Celedón. Asimismo, los cantantes Antonio Morales, 'poeta analfabeta' y Antonio Sierra. De este recorrido el acordeonero Juan Manuel Muegues compuso la canción La Gira, en la cual se hace referencia a su travesía por Colombia realizada en vehículo, tren y avión. La Gira comienza en Manaure y sigue por Valledupar, Fundación, Barranquilla, Bogotá, Cali, Armenia y Manizales, entre otras ciudades.

“Caso especial fue el Festival que solicitó organizar Gabriel García Márquez en Aracataca. En efecto, cuando Gabo regresó a Colombia en 1966, luego de siete años de ausencia, les pidió a sus amigos Rafael Escalona y Álvaro Cepeda Samudio que organizaran un encuentro con los mejores conjuntos vallenatos para conocer lo que se había producido en este campo de la música en los últimos años y hacer una película sobre el tema. García Márquez y Cepeda Samudio invitaron los periodistas Gloria Pachón y Armado Blanco Castilla para que cubriera el evento, que se desarrolló en Aracataca: así nació lo que se denominó el 'Primer Festival de la Música Vallenata' el 17 de marzo de 1966, dos años antes que el Festival de la Leyenda Vallenata de Valledupar.

“En el festival de Aracataca estuvieron, además de los escritores García Márquez y Cepeda Samudio, el compositor Rafael Escalona y el pintor Jaime Molina, el periodista Amado Blanco Castilla, los acordeoneros Colacho Mendoza, Alberto Pacheco, Andrés Landero, Julio de la Ossa, Alfredo Gutiérrez, Armando Zabaleta y Luis 'Mello' Pérez, y los guitarristas de Bovea y sus vallenatos, entre otros. Asistieron delegaciones de músicos de Santa Marta, Barranquilla, Cartagena, Ciénega, Fundación, Pivijay y otras poblaciones de la comarca costeña.

“Rafael Escalona, Consuelo Araújo y otros dirigentes de Valledupar vieron de inmediato que la idea de García Márquez de reunir en un festival lo mejor de la música vallenata no podía dejarse escapar para otra ciudad. Es por eso que Escalona una vez llegó a Aracataca, declaró: 'Vengo como un mensajero de mi región... consideró que el Festival (Vallenato) se debe rotar. El año entrante será en Valledupar.' (El Tiempo, sábado 19 de marzo de 1966). Por su parte, el Diario del Caribe del 19 de marzo de 1966 informó que los organizadores del Festival decidieron celebrarlo los próximos años en forma rotatoria en diferentes localidades de la 'Costa' Caribe. Así se hizo: el Festival se realizó dos años después en Valledupar y se quedó para siempre en esa ciudad. Al respecto García Márquez comentó: 'Así empezaron los festivales vallenatos. Después, a las gentes de Valledupar les dio celos de organizaron lo que ahora es el Festival' (El Espectador, 18 de abril de 2014).

“Hasta aquí los antecedentes. Con respecto a otros festivales, vale la pena resaltar los de la Provincia de Padilla-Sur de la Guajira, donde se realizan al menos tres festivales que conservan la esencia y tradición de la música vallenata:

Festival Cuna de Acordeones en Villanueva (La Guajira), se realiza desde el año 1979. Este Festival fue declarado Patrimonio Cultural y Artístico de la Nación mediante la Ley 1052 de 2006.

Festival Nacional de Compositores de San Juan del Cesar (La Guajira), creado en 1976.

Festival del Retorno en Fonseca (La Guajira), creado en 1978.

También se debe hacer referencia al Festival de Música con Guitarra Guillermo Buitrago, en Ciénaga (Magdalena), organizado inicialmente en 1991 y luego relanzado en 1997. En este festival, al igual que el de Codazzi (Cesar), retoman la tradición del vallenato con guitarra que impulsaron Guillermo Buitrago, Julio Bovea y sus vallenatos, entre otros.

Festival Vallenato provinciano de Pivijay (Magdalena), creado en 1989.

“Se podría decir sin exageraciones, que la mayoría de los municipios del Caribe colombiano y algunos del interior del país (ejemplo Nobsa, Boyacá) organizan anualmente un festival de acordeones y todos hacen, aunque de forma diferencial, un aporte significativo para conservar la tradición de la música provinciana, del Magdalena o vallenata.

El ciudadano Julio Oñate Martiìne señaló que es importante el papel que desarrolla la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata conservando la tradición musical vallenata del Magdalena Grande, hoy referenciado como el país vallenato, al tratar de mantener intacta esta expresión musical que habla de la historia de su pueblo y de su entorno. Le ha faltado quizá, dijo, un poco más de acercamiento con la UNESCO para que esta entidad pueda testimoniar y valorar la labor que se viene realizando. Asimismo, señaló que el Festival de la Leyenda Vallenata reafirma la presencia de la tradición cultural asociada al vallenato al darle protagonismo y relevancia a los juglares del acordeón que, a través de sus cantos, cuentan la cotidianidad de la región y de más allá, lo que les da una gran dimensión folclórica.

Igualmente indicó que diferentes al Festival de la Leyenda Vallenata, se realizan en la región otros festivales que propenden por la conservación del folclor vallenato, como son, en orden de importancia el Festival Cuna de Acordeones de Villanueva, La Guajira; el Festival de Compositores de San Juan del Cesar, La Guajira; el Festival de Música Vallenata en Guitarras de Codazzi, Cesar; el Festival Pedazo de Acordeón de El Paso, Cesar; y, el Festival de Canciones y Compositores de Patillal, Cesar; sin perjuicio de otros festivales menores que promueven y conservan el vallenato tradicional como el Festival Voces de Acordeones de la Paz, Cesar; el Festival Samuelito Martínez de Las Lomas, César; y, el Festival del Carnero en Guaymaral, César.

La Ministra de Cultur afirmoì que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata juega un rol de salvaguardia y viabilidad de la música vallenata tradicional del Caribe colombiano, dada la importancia destacada del Festival de la Leyenda Vallenata en esta manifestación cultural incorporada en el 2014 en la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial y en el 2015 en la Lista del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad de la Unesco. Aunado a esto, en su criterio, es destacable el papel de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la gestión y promoción de la Escuela de Talento Rafael Escalona, para transmitir el legado a las nuevas generaciones. Tal como se mencionó en el Plan Especial de Salvaguardia, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata es reconocida por la difusión y consolidación de la música vallenata tradicional al haber sido el primer escenario sistemático para la participación de los acordeoneros de la región. También ha contribuido a promover otros festivales de cultura vallenata y otras tradiciones de Valledupar.

A propósito de los informes remitidos a la Corporación, el 29 de octubre de 2020 el tutelante expuso que el informe de la visita realizada por la Contraloría de Valledupar el 13 de junio de 2019, pone en evidencia un profundo deterioro en la estructura de concreto, de los acabados y de los mobiliarios que, de no corregirse, afectarán el funcionamiento de las instalaciones, lo que se traduce en una afectación del patrimonio público, así como de los derechos culturales de los colombianos que podrían verse privados de disfrutar del Festival y de los niños que asisten a la Escuela de Música de Talento Vallenato “Rafael Escalona Martínez”. Advierte que el abandono de la administración pone en riesgo la posibilidad de realizar el Festival, afectando la economía regional, así como el patrimonio cultural inmaterial de la música vallenata.

En efecto, al expediente se allegoì el informe de la visita efectuada por la Contraloría municipal de Valledupar el 13 de junio de 2019 a las instalaciones del Parque en la que se hizo un ejercicio de contrastación con aquello que se había consignado al momento de realizarse la entrega por parte de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata -aproximadamente 8 meses antes-, encontrando algunos problemas en el muro de cerramiento externo en las rejas que hacen parte del muro en las gradería y sus sillas, en los baños entre otros sectores, concluyendo que “[s]e recomienda realizar prueba de funcionamiento para identificar problemas con respecto al mantenimiento preventivo y correctivo.

Finalmente, según la vinculación de sujetos hasta el momento no llamados a este trámite que se realizó en el Auto del 29 de septiembre de 2020 a la Defensoría del Pueblo y a la Nación –ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Cultura, así como al Departamento Nacional de Planeación–DNP, se recibieron las siguientes intervenciones.

La Defensoría del Pueblo, a través de la Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales consideroì que la acción de tutela debe proceder en protección del derecho a la defensa y debido proceso dado que el juez popular omitió valorar que la celebración del Convenio de aporte obedeció al cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano en materia de protección y guarda del Festival de la Leyenda Vallenata y de la música vallenata tradicional del Caribe colombiano como manifestaciones del patrimonio cultural inmaterial de la Nación, consagrado en la Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial. Tampoco se tuvo en cuenta que el referido negocio jurídico tenía por objeto garantizar fines constitucionales y de interés público (Arts. 2, 7, 8, 71 y 72 de la CP).

En síntesis, considera que la Corte puede verificar el impacto de la decisión del Consejo de Estado en la protección del patrimonio cultural inmaterial y realizar el ejercicio de ponderación necesario para garantizar la conservación del vallenato tradicional, con independencia de quién sea el propietario del Parque de la Leyenda Vallenata. En su concepto se debe reconocer la idoneidad demostrada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la organización del Festival y en la formación en música tradicional vallenata de niñas y niños de la región para que continúe con la organización del mismo y de la administración del parque donde funciona la Escuela Rafael Escalona.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Públic señaló que no participoì en los hechos materia de debate y carece de competencias legales para verificar la legalidad de convenios celebrados por entidades territoriales y de evaluar decisiones judiciales, por lo cual solicita que se confirme la falta de legitimación en la causa de esta entidad.

El Departamento Nacional de Planeación advirtió que, si bien hizo parte del trámite de la acción popular ante el Consejo de Estado, a su juicio “su participación no tiene nada que ver con el objeto actual de controversia dentro del trámite constitucional de tutela”, por lo que solicita se aplique la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DNP o no interés en el resultado del trámite constitucional. En todo caso, sin perjuicio de su desvinculación, expuso que con ocasión al oficio radicado DNP 20166630291802 del 3 de junio de 2016, el Municipio de Valledupar remitió un conjunto de documentos relativos a los contratos de aportes suscritos entre la entidad territorial y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

Así, se evidenció, entre otros aspectos que “los recursos ejecutados por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata fueron de $6.592.460.399,21, y la contratación de la interventoría técnica a cargo del municipio por $223.807.110 suman un total de $6.816.267.509,21 que respecto de los recursos girados por la CNR por $6.822.033.600 representan un saldo de recursos no ejecutados de $5.766.090,79 el cual fue reintegrado el 15 de febrero de 2016 por esa entidad ejecutora a la DTN [Dirección del Tesoro Nacional] (…) según información suministrada por la Subdirección Financiera del DNP”

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia

La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61 del Reglamento Interno de la Corporación.

B. Presentación del cas

De los antecedentes relatados se desprende que la acción de tutela presentada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se origina en la Sentencia del 5 de julio de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en segunda instancia dentro de la acción popular incoada en su contra y otros, por la Procuradora Doce Judicial II Administrativa. En tal providencia, se ampararon los derechos colectivos a la moralidad administrativa, protección del patrimonio público y goce del espacio público, ordenando, en consecuencia, la suspensión de los efectos de los acuerdos municipales y la cesación de los efectos del Convenio de Aporte por virtud de los cuales el Municipio de Valledupar le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el bien inmueble donde actualmente se encuentra el Parque de la Leyenda Vallenata. En concepto de la Fundación, con dicha decisión se violaron sus derechos al debido proceso y a la defensa y se incurrió en los defectos orgánico, sustantivo, fáctico, desconocimiento de precedente y violación directa a la Constitución.

Para la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, tal decisión afecta de manera directa y grave la protección del Festival de la Leyenda Vallenata que es Patrimonio Cultural de la Nación y de la Música Vallenata del Magdalena Grande así como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, según la declaración realizada por la UNESCO en el año 2015, dado que la pérdida del predio por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata –con el restablecimiento de la titularidad al Municipio– pone en riesgo la continuidad no solo del Festival sino de la actividad que ella realiza para la promoción y conservación de la música vallenata, particularmente de su labor en la Escuela de Talento Vallenato “Rafael Escalona Martínez”, que venía funcionando en las instalaciones del Parque.

Por su parte, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideroì que la decisión adoptada en el trámite de la acción popular –iniciada por la Procuradora Doce Judicial II Administrativa– se sujetó a los cánones constitucionales y legales pertinentes, particularmente al hecho de que la transferencia del predio mencionado se efectuó con desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución –constituyendo una donación prohibida– y de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 9 de 1989, en tanto que, pese a modificarse su destinación, de utilidad pública a bien fiscal, no se realizó compensación alguna. En este marco, ampliamente detallado en los antecedentes, la Sala debe proceder, en una primera parte, a analizar si se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela para, posteriormente y en caso de resolver afirmativamente lo anterior, analizar, en una segunda parte, si se configuran o no los defectos específicamente invocados por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

C. Primera parte. Procedencia general de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de la jurisprudenci

Precisiones generales

La consolidada y actualmente pacífica línea jurisprudencial construida por esta Corporación en torno a los mandatos derivados de los artículos 86 y 229 de la Constitución Política y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos indica que las decisiones de los jueces de la República, en ejercicio de la función jurisdiccional, pueden ser excepcionalmente cuestionadas a través de la acción de tutela Luego de un debate importante al respecto, la Sentencia C-590 de 200 sistematizoì los supuestos explorados por la jurisprudencia bajo las denominadas condiciones genéricas de procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

Respecto de las condiciones genéricas de procedencia de la acción de tutela, el pronunciamiento en referencia consideró las siguientes: (i) que el asunto sometido al conocimiento del juez tenga relevancia constitucional; (ii) que el actor haya agotado, antes de acudir a la acción de tutela, los recursos ordinarios y extraordinarios previstos por el legislador para la defensa de sus derechos, sin perjuicio de que la intervención del juez constitucional se solicite con la pretensión de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) la satisfacción del requisito de inmediatez, en términos de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) que cuando se invoca una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia definitiva o determinante en la decisión judicial que se cuestiona; (v) la identificación razonable, por la persona interesada, de los hechos que generan la lesión y los derechos quebrantados, y que, de haber sido posible, haya invocado dichos argumentos en el proceso judicial; y, (vi) que no se trate de sentencias proferidas en sede de tutela. Sobre estos requerimientos, que se dirigen en su mayoría a preservar el carácter residual del mecanismo de amparo, la Corte ha considerado, además, que la carga argumentativa de quien acude a la tutela para cuestionar una providencia judicial, interpretada al amparo del principio de informalidad propio de este mecanismo se acentúa cuando el reparo se efectúa frente a decisiones de altas cortes

En cuanto a las causales específicas de procedibilidad, la Sentencia se refirió a los siguientes defectos: (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento de precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Su configuración, ha precisado la Corte, no parte de una visión fragmentaria o parcelada de cada uno de ellos, dado que es viable que una misma situación de lugar a que ellos concurran y que, ante dicha comprobación, se imponga un amparo por parte del juez constitucional.

La acción de tutela analizada cumple con los presupuestos generales de procedencia exigidos cuando se cuestiona una providencia judicial

En este asunto se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa y por pasiva dado que, por un lado, la protección se invoca, a través de apoderado legalmente constituido, por la persona jurídica que, siendo demandada dentro de la acción popular ya referida, se considera lesionada en sus derechos fundamentales. Y, del otro lado, el demandado es la autoridad judicial que en segunda instancia profirió la providencia que, en consideración de la tutelante, genera el quebrantamiento ius fundamental invocado.

Respecto a los requisitos de procedencia general predicables de la acción de tutela contra providencia judicial, se evidencia que el caso es relevante constitucionalmente por dos motivos principales. Por un lado, porque la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa, en opinión de la tutelante, responde a una interpretación incorrecta del artículo 355 de la Constitución Política realizada por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. De ahí que el reclamo realizado por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata esté ligado a la garantía de la supremacía constitucional (Art. 4 de la C.P.).

Por otro lado, porque a la pretensión de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata subyace la supuesta infracción de la protección del Patrimonio Cultural de la Nación y de la Humanidad. Tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes, la tutelante aseguró que la decisión adoptada en la acción popular puso en riesgo la continuidad de una de las manifestaciones de la cultura presentes en nuestro país, que, según lo establecido en los artículos 8 y 72 de la Carta es destinataria de amparo. En este sentido, aunque la discusión en la acción popular fue vista solo desde la perspectiva de la transferencia de un predio en favor de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, ésta señaló que no se tuvo en cuenta que la razón que motivoì tal actuación fue la promoción y preservación de la cultura, en concreto, a través de la celebración del Festival de la Leyenda Vallenata, razón por la que este asunto merece un escrutinio constitucional.

Se satisface el requisito de subsidiariedad, por haberse agotado los recursos ordinarios y extraordinarios a disposición de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. La parte accionante agotoì los recursos que el ordenamiento jurídico ha establecido en estos casos, concluyéndose que contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado en una acción popular no procede recurso alguno.

Aunado a lo anterior se verifica el cumplimiento del requisito de inmediatez, ya que entre la ejecutoria de la providencia que se cuestiona y la interposición de la presente acción de tutela transcurrieron 5 meses. Así, dado que la sentencia del 5 de julio de 2018 fue objeto de solicitud de aclaración por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, la verificación de este requisito debe contarse partir del Auto del 30 de agosto de 2018, que resolvió dicha petición. Por su parte, la acción de tutela se interpuso el 1 de febrero de 2019. En consecuencia, debe concluirse que el tiempo transcurrido entre los dos extremos temporales es razonable.

La accionante Fundación Festival de la Leyenda Vallenata también identificoì claramente los hechos en los que funda su reclamación y los derechos constitucionales que juzga quebrantados. Atendiendo a la carga especial que recae sobre quien invoca una acción de tutela contra autoridad judicial por sus providencias, también se concluye que en este caso se satisface el requisito, dado que la accionante explica detalladamente los motivos que la llevan a solicitar la protección constitucional, argumentos que, además, han hecho parte de su línea de defensa a lo largo del proceso.

Finalmente, la decisión judicial atacada no es una sentencia de tutela ni de nulidad por inconstitucionalida y el cargo invocado que tiene que ver con aspectos de competencia de juez popular fueron debidamente explicados y tienen incidencia en la decisión.

En conclusión, la Sala encuentra que en esta oportunidad se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, en consecuencia, continuaraì con el estudio propuesto.

D. Segunda parte. Análisis de los defectos invocados

A partir de los defectos invocados por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata contra la Sentencia del 5 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, la Sala Plena de la Corte abordaraì su estudio siguiendo el orden planteado en el escrito de tutela, esto es, los defectos: orgánico, desconocimiento del precedente, sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución.

En todo caso, es necesario precisar que al analizar los defectos orgánico y desconocimiento del precedente, por una parte y por la otra, al defecto sustancial, se hará referencia necesariamente a la jurisprudencia de esta Corporación sobre la competencia del juez popular, en el primer caso, cuando quiera que se cuestiona la lesión de derechos colectivos como consecuencia de actos administrativos o contratos; y, sobre la prohibición como la permisión prevista en el artículo 355 de la Constitución, en el segundo caso, con miras a determinar si la transferencia del predio del Municipio de Valledupar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata constituyoì una donación o auxilio prohibido y si los recursos transferidos también a título de aporte del Municipio a la Fundación, provenientes del Fondo Nacional de Regalías, cumplieron o no con las reglas previstas en dicho artículo.

a) La Sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no incurrió en defecto orgánico ni en desconocimiento del precedent

Formulación del problema jurídico

¿La decisión de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de suspender los efectos de los Acuerdos Nos. 007 del 3 de abril y 010 del 15 de abril de 2000 proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar, declarar la cesación de los efectos del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000 celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata elevado por las mismas partes a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar, y en consecuencia, transferir a favor del Municipio de Valledupar la propiedad de las 23 hectáreas en el que estaì construido el Parque de la Leyenda Vallenata que le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, incurrió en defecto orgánico y desconocimiento del precedente porque materialmente implicoì declarar la nulidad de actos y contratos estatales, pese a que el juez popular no cuenta con dicha competencia?

Breve caracterización de los defectos orgánico y del desconocimiento del precedente

El defecto orgánico se encuentra estrechamente ligado a la garantía del juez natural prevista en el artículo 29 de la Constitución y a los presupuestos del propio Estado de Derecho, en la medida en que a las autoridades solo les está permitido realizar aquello que previamente la ley les permite, faculta o autoriza, tal como lo establecen los artículos 6 y 121 Superiores. En este sentido, la configuración de un vicio orgánico se da en aquellos casos en los que la decisión judicial se adopta por quien carece de competencia.

Con fundamento en lo anterior, en la Sentencia C-590 de 2005, la Corte señaló que el defecto orgánico se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello Posteriormente, al hacer la caracterización del defecto orgánico como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la Sentencia SU-770 de 2014, reiterada luego en la Sentencias SU-565 de 2015, SU-585 de 2017, SU-050 y SU-072 de 2018, la Corte indicó que:

“El defecto orgánico se funda en la garantía constitucional del juez natural, prevista en el artículo 29 de la Constitución Este defecto se configura cuando una persona o un asunto son juzgados por un funcionario que carece de manera absoluta de competencia para ello, conforme a lo previsto en las normas prexistentes que regulan la competencia

“Dos son los elementos a partir de los cuales se puede configurar el defecto orgánico: (i) cuando el peticionario se encuentra supeditado a una situación en la que existe una actuación consolidada y no tiene otro mecanismo de defensa, como es el caso de una decisión que está en firme y que fue dada por un funcionario que carecía de manera absoluta de competencia y, (ii) cuando, en el transcurso del proceso, el actor puso de presente las circunstancias de incompetencia absoluta y dicha situación fue desechada por los jueces de instancia, incluso en el trámite de recursos ordinarios y extraordinarios, validándose así una actuación erigida sobre una competencia inexistente  

“En la práctica judicial este tribunal ha encontrado dos hipótesis en las cuales se configura el defecto orgánico, a saber: (i) la funcional, cuando la autoridad judicial extralimita en forma manifiesta el ámbito de sus competencias constitucionales y legales; y (ii) la temporal, cuando a pesar de tener ciertas atribuciones o competencias, la autoridad judicial las ejerce por fuera del término previsto para ello

A su vez, en la Sentencia SU-173 de 2015, la Corte reiteró que “Entre las formas de configurar el defecto orgánico, se tienen, el desconocimiento de las competencias por parte del administrador de justicia o, la asunción de aquellas que no le están autorizadas por el ordenamiento. Esta apreciación se corresponde con lo mandado por el artículo 6 Superior, el cual hace responsables a los servidores públicos por la infracción de la Constitución y la ley, pero también por la omisión y extralimitación en el cumplimiento de sus funciones.” Por ello, la misma Corte señaló a continuación que “las actuaciones judiciales están ajustadas al ordenamiento constitucional cuando se respetan los diferentes ámbitos de la competencia territorial, funcional y temporal –según el caso- que han sido determinados constitucional y legalmente. Y en aquellos casos en que estos ámbitos sean desconocidos, la actuación del juez conlleva a la configuración de un defecto orgánico, y, por lo tanto, a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso”

Por su parte, según lo señalado por la jurisprudencia de esta Corte, el defecto por desconocimiento del precedente constitucional como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, encuentra fundamento en el principio de igualdad (artículo 13 C. Pol.), en virtud del cual los asociados tienen derecho a recibir un trato igual ante la ley y por parte de las autoridades, lo cual quiere decir que ante casos similares, en cumplimiento de dicho mandato, deben proferirse decisiones análogas, por lo que una decisión judicial que se aparte del precedente establecido, infringe dicha garantía constitucional Así mismo, según lo ha señalado esta Corporación, en el deber que le asiste a las autoridades judiciales, específicamente a los órganos de cierre de unificar su jurisprudencia “de tal manera que los pronunciamientos por ellas emitidos se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento”, en virtud de los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución

La Corte ha definido como precedente judicial “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo” el cual tiene dos categorías: (i) el precedente horizontal, referido a las providencias judiciales emitidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o el mismo funcionario, y su fuerza vinculante atiende a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima; y, (ii) el precedente vertical, que atiende a las decisiones judiciales proferidas por el superior funcional jerárquico o por el órgano de cierre encargado de unificar la jurisprudencia en su jurisdicción, en cuyo caso su vinculatoriedad atiende al principio de igualdad y limita la autonomía de los jueces inferiores, a quienes les corresponde seguir la postura de las altas cortes o los tribunales

Tal como se sintetizó en la Sentencia SU-035 de 2018, esta Corte ha sostenido que es deber de las autoridades judiciales aplicar en situaciones análogas aquellas consideraciones jurídicas “ciertas y directamente relacionadas” que emplearon los jueces superiores jerárquicos y de las Corporaciones de cierre para resolverlos, a menos que expresen razones serias y suficientes para apartarse y, “en el supuesto de que se incumpla el deber precitado, la Corte ha reiterado recientemente que, cualquier decisión judicial que omita toda referencia al precedente vigente y que, por lo tanto, contiene una respuesta contraria a la que surgiría del precedente aplicable, es una decisión que, en principio, se muestra irrazonable e incurre en arbitrariedad, porque 'carece de la debida justificación o comporta el desconocimiento de normas de mayor jerarquía, dentro de las cuales se encuentran los postulados constitucionales y las sentencias con efectos erga omnes de la Corte Constitucional, así como la doctrina probable adoptada por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado en su labor de unificación de la jurisprudencia constitucional.' Asimismo, en la misma Sentencia, la Corte señaló que de manera reiterada ella ha fijado los criterios que deben consultarse al momento de estudiar la causal de desconocimiento del precedente, así: “i) Determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en los mismos. ii) Comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad. iii) Verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien sea por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine. Dijo entonces la Corte, que, “[e]n suma, cuando se alega el desconocimiento del precedente se debe verificar que los casos omitidos sean análogos y, además, se haya argumentado y probado una de las hipótesis mencionadas en los párrafos anteriores, en otras palabras, que exista una decisión que resolvió un caso con supuestos fácticos y jurídicos iguales y que el fallador se haya apartado de dicha línea de argumentación sin justificación válida.

En definitiva, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela procede contra sentencias judiciales cuando la autoridad judicial desconoce las reglas y subreglas fijadas por esta Corporación tanto en sede de tutela como de control abstracto de constitucionalidad

Competencia del juez popular para proteger los derechos e intereses colectivos cuando la fuente del daño o amenaza de daño proviene de actos administrativos o de contratos

Sobre el alcance de las competencias del juez popular cuando se discute que la fuente de la presunta lesión de derechos e intereses colectivos proviene de actos administrativos o de contratos estatales, la Sala Plena hará referencia a los pronunciamientos que esta Corporación y el Consejo de Estado –en sede de unificación particularmente– han proferido.

Antes de emprender dicha reconstrucción, es importante advertir que los debates surgidos en torno a este asunto presuponen que, dada la razón de ser y finalidad de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitució  y de su reglamentación en la Ley 472 de 1998 cualquier acción u omisión de la administración, expresada incluso en actos administrativos o contratos estatales, puede comprometer el respeto, la protección y la garantía de los bienes amparados por este mecanismo judicial El debate, vinculado a dicha posibilidad, pero en otra dirección, radica en determinar queì puede y queì no puede hacer el juez popular en su trascendental función constitucional, sin desconocer las competencias de los jueces que resuelven asuntos de constitucionalidad y/o de legalidad de actos de naturaleza administrativa o de la existencia, validez, cumplimiento y ejecución de contratos estatales, las cuales se someten, además, a estrictas reglas y condiciones de ejercicio que imponen su actividad exclusivamente como jueces de lo contencioso administrativo.  

En la Corte Constitucional este asunto fue resuelto primero con la Sentencia C-215 de 1999, en la cual se señaló que las acciones populares (i) pueden interponerse por cualquier persona, natural o jurídica, a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño o amenaza a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley; (ii) son ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones y omisiones y por las mismas causas, contra los particulares puesto que, acorde con el constitucionalismo occidental contemporáneo, proponen optimizar los medios de defensa de las personas frente a los poderes del Estado, de la administración pública propiamente dicha y de los grupos y emporios económicos de mayor influencia, por ser estos sectores quienes, en razón a su posición dominante frente a la mayoría de la comunidad, están en capacidad de afectar o poner en peligro el interés general y, desde esta perspectiva, parten del supuesto de que quienes las ejercen se encuentran en una situación de desigualdad; (iii) tienen un fin público, lo que implica que el ejercicio de las acciones populares persigue la protección de un derecho colectivo, esto es, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, de la comunidad en su conjunto, excluyendo entonces cualquier motivación de orden subjetivo o particular; (iv) son de naturaleza preventiva, lo que significa que su ejercicio o promoción judicial no está supeditado o condicionado a que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se buscan proteger ya que es suficiente que se presente la amenaza o el riesgo de que se produzca el daño, para que pueda activarse el mecanismo de la acción popular; (v) tienen también carácter restitutorio, en cuanto dichos mecanismos de protección persiguen el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos; (vi) no persiguen en forma directa un resarcimiento pecuniario, pues la ausencia de contenido subjetivo de las acciones populares conlleva a que, en principio, su ejercicio no persiga un resarcimiento de tipo pecuniario a favor de quien promueve la defensa de un interés colectivo; y, (vii) gozan de una estructura especial en virtud de la cual las partes no defienden intereses individuales puesto que las acciones populares no plantean en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que son un mecanismo de protección principal de los derechos colectivos preexistentes, radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial. En ese sentido, dijo la Corte, el proceso de acción popular tiene una estructura especial que lo diferencia de los demás procesos de contenido litigioso, ya que no plantea una verdadera litis pues lo que persigue es la efectividad y eficacia de un derecho colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o logrando que las cosas vuelvan a su estado anterior. Por tal razón, la Corte señaló desde esa oportunidad que el carácter principal de la acción popular resulta compatible entonces con las acciones contencioso administrativas previstas para solicitar la declaratoria judicial de la nulidad de los actos o contratos estatales

En la Sentencia C-088 de 2000, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, cuya norma se refiere a los sobrecostos en la contratación estatal, la Corte señaló que “No se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo.

A su turno en sede de control concreto, mediante la Sentencia T-446 de 2007, la Corte señaló que:

“Sin embargo cabe recordar, que si bien la acción popular puede adelantarse independientemente de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, para la protección de los derechos e intereses colectivos, tampoco se trata de acciones configuradas para desplazar los medios de defensa judicial ordinarios, dado que los bienes jurídicos que protege la acción constitucional son diferentes a aquellos que corresponden al juez ordinario; es decir, se está frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y específicos.

“En efecto, el juez constitucional de la acción popular tiene señalado por la Constitución y la ley su marco de acción para la protección de los derechos e intereses colectivos, pero ello no significa, como lo ha considerado esta corporación, que 'a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que le corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo'. En igual sentido puede predicarse respecto de los casos que por efecto de la contratación deben debatirse y decidirse ante los jueces ordinarios conforme a la ley.

“Sin embargo, lo anterior no obsta para que el juez de la acción popular aplique los remedios judiciales necesarios para proteger de manera efectiva los derechos e intereses colectivos que encuentre vulnerados. Sostener lo contrario implicaría que en determinadas situaciones la protección de tales derechos e intereses es inocua”.

El legislador expidió el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437, sancionada el 18 de enero de 2011 y que entró en vigencia el 2 de julio de 2012, aplicable a las demandas y procesos que se instauraran con posterioridad a la entrada en vigencia, según lo dispuso su artículo 308. El artículo 103 de dicho Código, estableció que los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. A su vez, en el artículo 104, determinó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Por su parte, en el Título Tercero, de la Parte Segunda del Código, que se refiere a los medios de control judicial, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla las acciones populares en su artículo 144 como medios de control para la protección de los derechos e intereses colectivos. En tal virtud, en dicha norma señala que cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. A su vez, señala que cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento pueda el juez popular anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que adopte las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

Recién promulgado tal Código, con ocasión del debate planteado en la demanda que condujo a la expedición de la Sentencia C-644 del 31 de agosto de 2011, le correspondió a esta Corte establecer si la expresión: “sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”, incluida en el inciso segundo del citado artículo 144 del CPACA, vulneraba los artículos 88, 29 y 229 de la Carta, al no permitir que los jueces constitucionales puedan anular los actos administrativos y los contratos de la administración en el marco de las acciones populares.

En dicha Sentencia la Corte, en primer lugar, reiteró que “apoyada en la ley y la doctrina especializada, la  jurisprudencia constitucional ha definido las acciones populares como el medio procesal con el que se busca asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos, afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular, teniendo como finalidades: a) evitar el daño contingente (preventiva), b) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre esa categoría de derechos e intereses (suspensiva), c) o restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa) (subrayado fuera del texto). En segundo lugar, la Corte señaló que “el segmento normativo controvertido por el demandante resulta acorde con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, toda vez que la expresión cuestionada del inciso segundo del artículo 144 de la ley 1437 no desconoce el debido proceso judicial sino que por el contrario lo fortalece, como también clarifica los alcances que los jueces populares deben dar a sus sentencias, todo dentro del marco de la potestad de configuración normativa que tiene el legislador, sin que por esta razón se desconozcan el acceso a la administración de justicia o el carácter principal de las acciones populares. Entonces, dijo que, “el hecho que el legislador haya establecido en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 que el juez de la acción popular no puede decidir sobre la anulación de los actos administrativos y contratos estatales, en nada afecta el carácter principal o autónomo y no subsidiario de la acción. Se trata de una medida legítima del órgano legislativo que busca armonizar la regulación legal de los distintos medios de control judicial de la administración al establecer que en este tipo de acciones no es procedente anular contratos o actos de la administración, en tanto que para ello están las acciones contencioso administrativas correspondientes, o medios de control, como los denomina la Ley 1437 de 2011 a partir de su artículo 135.” Y agregó que, “Contrario a lo estimado por el actor, el beneficio derivado de la adopción de las decisiones relativas a la nulidad de los contratos y los actos administrativos en las acciones populares, equivale al reconocimiento y respeto por las reglas del proceso establecido en la ley para adoptar decisiones respecto a la validez de los actos y contratos de la administración en juicios específicos, ya que a través de esta acción se reclama la protección de derechos que pueden ser desconocidos sin que su titular sea convocado al proceso previsto por la ley para la adopción de tales decisiones. // El derecho de defensa de quien puede resultar afectado con la anulación de un contrato no se satisface simplemente con el hecho de que dicho afectado haya sido citado a la acción popular. El derecho al debido proceso implica ser juzgado conforme con el procedimiento señalado previamente para el propósito correspondiente.”

Luego de reiterar lo expuesto en la Sentencia C-088 de 2000 y lo dicho en la Sentencia T-446 de 2007, en la Sentencia C-644 de 2011, la Corte señaló que “estas razones soportan ampliamente la limitación expresa de las facultades del juez en las acciones populares introducida por la Ley 1437 de 2011, de manera que sin privar a los ciudadanos de este importante instrumento, se evite el desconocimiento del derecho al debido proceso (C. Po. art. 29), el cual está protegido con la expresión demandada, segmento que si bien prohíbe la anulación del acto o contrato de la administración, da al juez popular la facultad de adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.”

De la lectura del artículo 88 de la Constitución y del artículo 14 de la Ley 472 de 1997, en la citada Sentencia C-644 de 2011, la Corte concluyó también que la acción popular no fue diseñada por el legislador como mecanismo a través del cual el juez competente pueda decretar la anulación de un acto administrativo o de un contrato estatal y por esta razón, dijo, la limitación expresa de adoptar estas decisiones, no contraviene el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.), al tiempo que compartió la apreciación del Ministerio Público en su intervención en ese proceso cuando afirmó que “anular el acto o contrato no es indispensable para proteger derechos e intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples medidas para lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme al principio de especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para ello” Finalmente, la Corte señaló que

“El juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular en la que deba decidir si un acto administrativo o un contrato está afectado de alguna causal de nulidad, sino que aquí tiene el papel de garante de un derecho colectivo. Del mismo modo, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía celebrarse un contrato, debe adoptar las medidas materiale'' que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto o contrato, cuya forma no consiste precisamente en disponer su anulación

“Todo este conflicto no es nuevo, como se sabe, a partir de la expedición de la Ley 472 de 1998, que desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política en relación con las acciones populares y de grupo, se ha planteado en la jurisprudencia la discusión acerca de si, mediante la acción popular, el Juez contenciosos administrativo, que es el competente para su conocimiento cuando la actuación surge de una acción o una omisión de una entidad pública, puede decretar la nulidad de un acto administrativo o de un contrato estatal.

“El problema surgió porque la Ley 472 de 1998 no señaló expresamente que la acción popular sólo podría interponerse en los eventos en que el objeto perseguido por ella no pudiera alcanzarse mediante el ejercicio de otras acciones, como se dispuso expresamente para el caso de la acción de tutela.

“Por esta razón, en algunas decisiones judiciales se ha sostenido que el juez mediante esta acción no puede pronunciarse sobre la nulidad de un contrato o de un acto administrativo, toda vez que esta competencia sólo puede ejercerse mediante un proceso ordinario; en otras se ha sostenido la tesis contraria para afirmar que la existencia de un proceso especial para declarar la nulidad de un acto administrativo o de un contrato no impide que mediante la acción popular el juez contencioso administrativo pueda también adoptar dichas decisiones, a partir de los cual se deduce el carácter autónomo de dicha acción.

“Acudiendo a la doctrina del 'derecho viviente' la Sala ilustrará el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que no ha sido pacífica sobre esta materia, generando de paso una inseguridad jurídica a los administrados y a los operadores judiciales''

(…)

“Estas divergencias jurisprudenciales muestran que no hay suficiente claridad ni argumentos que impongan una cualquiera de las soluciones esbozadas. En este escenario, resulta válido que haya sido el legislador quien, en el ejercicio legítimo de su amplia facultad de configuración normativa (estudiado en el punto 3.1.4.), haya dado solución definitiva a este problema.

“La expresión demandada adopta una solución que se distingue por permitir la conciliación de la existencia simultánea de dos medios judiciales de atacar la legalidad de un acto administrativo o de un contrato estatal, en un caso para obtener la nulidad, y en otro para lograr la protección de los derechos o intereses colectivos.

“De esta manera, se establecen reglas claras orientadas a la protección de los derechos e intereses colectivos y, al mismo tiempo, se respeta celosamente el derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de quienes puedan verse afectados por la nulidad de un acto o un contrato estatal, por cuanto como lo ha señalado esta Corporación:

'Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción.

 

'En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.

 

'Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias.

“La Constitución en su artículo 88 establece que la 'ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos', de tal suerte que lo regulado por la ley 1437 de 2011 y ahora cuestionado, corresponde a un texto elaborado para dar cumplimiento por parte del Legislador al deber que se encuentra determinado en la Carta. El Congreso de la República dentro de su potestad de configuración normativa, desarrolló la materia de manera adecuada y con fundamento en una razonabl distribución de competencias al interior de la jurisdicción, garantizando el debido proceso, el acceso a la justicia de los ciudadanos y de la misma administración, como también aportando seguridad jurídica a los operadores judiciales.

“Recuerda la Sala que el Código Contencioso Administrativo (D. 01 de 1984) es anterior a la Constitución de 1991, por lo que resultaba necesario que el legislador pusiera término a esta controversia jurisprudencial.”

Así las cosas, la Sala encontró que carecían de fundamento los reparos formulados por el demandante contra la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 y al no existir vulneración de los preceptos superiores invocados por el actor, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión acusada por lo cargos estudiados en esa oportunidad.

Finalmente, de nuevo en sede de control concreto, mediante la Sentencia T-176 de 2016, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional recapituloì las reglas que hasta ese momento podían extraerse de las decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, indicando que al juez popular (i) le estaba vedado anular actos administrativos, (ii) le estaba permitido suspender la ejecución de un acto si afectaba intereses o derechos colectivos y se probaba su ilegalidad, y (iii) no le estaba permitido suspender sus efectos si, pese a afectar intereses o derechos colectivos, no se probaba su ilegalidad, caso en el cual debía adoptar medidas diferentes a la suspensión, como la inaplicación a partir de lo establecido en el artículo 4 de la Constitución. Pese a lo anterior, afirmoì que la tesis que prohijaba la imposibilidad de anular y la competencia para suspender era problemática dado que (i) admitir una suspensión indefinida quebrantaría la seguridad jurídica y la pretensión de certeza en el Derecho, y (ii) podría darse el caso de fallos contrarios, uno en la vía de lo contencioso administrativo y otro en la vía constitucional

Ante dicho panorama, esta Sentencia precisó que “la norma contenida en la Ley 1437 de 2011 acarrea distintos problemas a los que se enfrentarían los jueces de acciones populares al decidir sobre la legalidad de un acto administrativo, pues a pesar de verificar que el acto es nulo, solamente pueden decretar la suspensión.” Por lo que agregoì que esta situación imponía “una carga adicional” a los jueces populares en estos casos, dado que estará a su cargo “argumentar con suficiencia queì implicaciones tiene la suspensión de un acto administrativo que amenace o vulnere derechos o intereses colectivos y porqueì razón es posible adoptar esa medida en caso de que el juez haya negado la nulidad de un acto.

Así, el inciso segundo del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –para los casos a los que este estatuto se aplica, esto es las demandas y procesos iniciados después del 2 de julio de 2012, con lo cual el que es objeto de análisis quedó excluido por haberse iniciado el 5 de noviembre de 2010–, vino a resolver una primera duda y dejó claro que el juez popular no puede “anular el acto o el contrato”; sin embargo, la norma del inciso segundo de ese artículo que también fue demandada señala que, “sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”, la cual también fue declarada exequible por la Corte mediante la Sentencia C-644 de 2011 por las razones y consideraciones en ella expuestas. En este escenario, ¿cómo debe interpretarse, entonces, la competencia del juez popular antes y después de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, en este último caso para los procesos en los cuales es aplicable dicha normatividad? y, antes y después de dicho momento, ¿queì tipo de medidas se han adoptado o pueden adoptarse bajo el imperativo de la protección de los derechos e intereses colectivos?

En este punto, es preciso señalar que en Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al analizar un asunto al que le era aplicable el Código Contencioso Administrativo entonces contenido en el Decreto Ley 01 de 198 y en el que el actor pedía la nulidad de un acto administrativo, recogió las diferentes tesis existentes hasta el moment y solo en tratándose de actos administrativos unificoì la posición de esa Alta Corporación en el sentido de estimar la incompetencia del juez popular para anularlos y, por lo cual, señaló que “en estos casos, el juez debe emitir cualquier otra orden de hacer o no hacer con el fin de proteger o garantizar los derechos e intereses colectivos vulnerados, o que estén en inminente peligro de ello.” Esta tesis la fundoì en varios criterios, (i) uno de orden finalista, en la medida en que esta acción constitucional no sustituye las finalidades y competencias de otras acciones judiciales; (ii) otro de orden sistemático, dado que el tipo de juicio que se realiza por el juez popular no está cubierto por una racionalidad estricta de legalidad, sino más bien de “razonabilidad o ponderación de principios jurídicos en colisión, lo cual implica una visión más amplia del juez [popular].” Aunado a lo anterior, esta tesis se sustentó en un criterio de (iii) razón práctica, en tanto el principio de separación de jurisdicciones es fundamental para la garantía de la seguridad jurídica y el acceso a la administración de justicia, evidenciando a continuación las diferencias fundamentales entre las acciones de nulidad y restablecimiento –en el marco del CCA– y la acción popular, y la indeseabilidad de que una concurrencia de competencias generara decisiones, por ejemplo, contradictorias. Como consecuencia de esta postura, agregoì que:

“Así las cosas, si el juez de la acción popular encuentra que el acto administrativo vulnera derechos e intereses colectivos, podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (salvo la anulación del acto o contrato). A guisa de ejemplo, el juez podría adoptar las siguientes medidas: (i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la Ley 1437 (ii) interpretación condicionada del acto administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente.” (Negrilla fuera de texto).

Meses después, en la Sentencia de Unificación del 14 de agosto de 2018 la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado verificoì, en el caso sometido a su consideración, el quebrantamiento de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la defensa de los bienes de uso público, procediendo a: (i) declarar la nulidad de un contrato de arrendamiento que había recaído sobre uno de tales bienes; y, (ii) ordenar al funcionario público respectivo, la ejecución de los actos necesarios para hacer efectiva la restitución del inmueble. En la parte motiva de esta providencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado afirmoì que el alcance de la unificación de la sentencia previamente referida –la del 13 de febrero de 2018– se había inscrito únicamente en el marco de actos administrativos y no en el de los contratos estatales por lo cual, adujo que asumía en este caso una de las posiciones que hasta entonces había expuesto la Sección Tercera en eventos semejantes por considerarla adecuada y, por virtud de la cual, “huelga reiterar que, a través de la acción popular, se puede dejar sin efectos o anular, los contratos estatales violatorios de la moral administrativa y que ponen en peligro el patrimonio público, como lo viene señalando de tiempo atrás la Corporación. (Negrilla fuera de texto).

A partir de lo descrito, se concluye que, (i) antes de la entrada en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no existía una posición unificada en el Consejo de Estado sobre el alcance de las competencias del juez popular en asuntos en los que la fuente del daño –o del riesgo de daño– a intereses y derechos colectivos fuera un acto administrativo o un contrato, y tampoco existía una regla legal específica que dirimiera la situación. (ii) Con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aplicable a los procesos iniciados a partir de su vigencia, esto es, a los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012 existe una regla específica y clara que impide al juez popular anular actos administrativos o contratos, esto es, el inciso segundo del artículo 144, declarado exequible por la Corte mediante la Sentencia C-644 de 2011. Ahora bien, (iii) para las acciones populares iniciadas antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las que, por lo tanto, se les aplica el Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984 y las reglas de la Ley 472 de 1998, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha unificado su jurisprudencia, unificación que, en todo caso, aún genera dudas sobre su alcance. De un lado, frente a actos administrativos –en la Sentencia del 13 de febrero de 2018– se señaló que no se podía declarar su nulidad pero que, en todo caso, era válido inaplicar o suspender los efectos del acto administrativo; mientras que, respecto de un contrato estatal sobre un bien inmueble público –que adolecía de objeto ilícito, la Sentencia del 14 de agosto de 2018– concluyoì que era viable declarar la nulidad del contrato. Insiste la Sala en que estas posiciones se enmarcan en el anterior estatuto de lo contencioso administrativo, contenido en el Decreto Ley 01 de 1984.

Por último, encuentra la Corte que la primera tesis, esto es, la sostenida en la Sentencia del 13 de febrero de 2018, también se reflejaría sobre los casos objeto de acción popular incoados en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pues, a partir de la prohibición prevista en el artículo 144, también puede sostenerse la posibilidad de adoptar medidas tales como la inaplicación y suspensión de actos administrativos, cuestionamiento que sigue generando posiciones divergentes en el Consejo de Estado. En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia del 27 de abril de 202 se consideró la inviabilidad de suspender los efectos de un contrato estatal en vigencia de la regla del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aduciendo que:

“Aún más, el juez de la acción popular no puede evadir la prohibición de anular actos administrativos o contratos estatales, a través de medidas alternativas, por ejemplo, la suspensión o inaplicación de un acto, o dejar sin efectos un contrato - facultad reservada a las partes a través de la institución del mutuo disenso art. 1602 CC-.

“Un proceder en ese sentido, equivaldría a violar un mandato expreso del legislador, mediante figuras que soterradamente se intentan asemejar a la nulidad (...).”

A partir de las premisas aquí establecidas con base en este panorama normativo y jurisprudencial, a continuación se procede a analizar el cargo invocado.

Inexistencia de defecto orgánico y de desconocimiento del precedente constitucional en el presente caso

La Sala retoma algunos de los supuestos fácticos y jurídicos que ya ha mencionado. El primero consiste en que la acción popular que dio origen a la sentencia cuestionada se ejercitó el 5 de noviembre de 2010, esto es, antes de la expedición y entrada en vigencia del CPACA contenido en la Ley 1437 de 2011 que entró en vigencia el 2 de julio de 2012 y que es aplicable a las demandas y procesos iniciados a partir de esa fecha. El segundo tiene que ver con las principales decisiones adoptadas en la Sentencia del 5 de julio de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera en el caso objeto de análisis, esto es, (i) suspender los efectos de los Acuerdos 007 del 3 de abril y 010 del 15 de abril de 2000 proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar; (ii) declarar la cesación de los efectos del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000, elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar; y, (iii) transferir a favor del Municipio de Valledupar la propiedad del predio que éste le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata a través del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000, elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar y en el cual se construyó el Parque de la Leyenda Vallenata. El tercero, y último, se refiere al cargo invocado por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata conforme al cual consideroì que, por los efectos prácticos, esto es, de restituciones mutuas, el juez popular declaroì en últimas la nulidad de actos y contratos desconociendo lo sostenido por (i) la Corte Constitucional en la Sentencia C-644 de 2011, respecto del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y (ii) el Consejo de Estado en decisiones de los años 2003, 2006 y 2008. En concreto sostuvo que:

“De lo anterior se evidencia que si bien la sentencia cuestionada no anula formalmente el Convenio suscrito, materialmente tiene los mismos efectos que una declaración de nulidad y por lo tanto contraviene lo señalado en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 y el precedente sentado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-644 de 2011.

“De igual forma la citada sentencia priva de efecto útil a la norma legal y al fallo constitucional, pues el juez de la acción popular evade la prohibición legal simplemente dejando de emplear los términos proscritos por la ley pero en la práctica le confiere a su decisión los mismos efectos que una declaratoria de nulidad.”

A juicio de la Sala Plena, el juez popular no incurrió en el defecto orgánico y de desconocimiento del precedente constitucional invocado -contenido en la Sentencia C-644 de 2011- por los siguientes motivos. De un lado, porque la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata al interponer la acción de tutela el 1 de febrero de 2019, alegoì como fundamento de la presunta ausencia de competencia de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, una regla jurídica que no era aplicable al caso analizado, dado que, por la fecha de iniciación de la acción popular -5 de noviembre de 2010-, el trámite estaba regulado por las disposiciones existentes de manera previa al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011 que entró en vigencia el 2 de julio de 2012 y cuyo artículo 308, inciso segundo, dispuso que ese Código sólo se aplica a las demandas y procesos que se instauraran con posterioridad a la entrada en vigencia del mismo; ello significa que, según lo dispuso el inciso tercero de ese mismo artículo, las demandas y los procesos en curso a la vigencia de la Ley 1437 de 2011, siguieron rigiéndose y culminarán su trámite conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el previsto en el Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984 y la Ley 472 de 1998, que claramente no contemplaban la regla que la Fundación exige aplicar, esto es, el artículo 144 del CPACA. Por la misma razón, no puede imputarse un desconocimiento de lo sostenido y resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-644 de 2011, pues esta última se profirió para revisar la conformidad del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011 con la Constitución vigente en ese mismo año.

De otro lado, porque a la ausencia tanto de regla expresa previa –de origen legal– sobre la posibilidad de anular o no actos administrativos y contratos en el marco de una acción popular, como de la Sentencia C-644 de 2011 que consagró un precedente, se suma la existencia de la Sentencia C-215 de 1999 de la Sala Plena de la Corte Constitucional que esa sí había acogido la tesis de anular actos administrativos y contratos estatales, así como otra Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, al mismo tiempo, acogía (i) la prohibición de anular actos administrativos pero, en todo caso, (ii) contemplaba la permisión de inaplicarlos con efectos inter partes o suspender sus efectos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. Sobre la línea jurisprudencial de dicha Corporación, la parte accionante citoì en la acción de tutela algunos fallos proferidos antes del año 2018, que asumieron la tesis sobre la prohibición de declarar nulidades; sin embargo, como se analizó en el acápite previo, esta es una visión parcial de la construcción jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a la fecha en la que se profirió la providencia objeto de oposición, pues por virtud de la Sentencia del 13 de febrero de 2018, la inaplicación o la suspensión de los efectos era posible.

Pero, además de lo anterior, en el año 2016, esta Corte se refirió al tema y consideroì la viabilidad de la inaplicación o la suspensión de los actos de la administración incluso en vigencia de la regla del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, con lo cual aquello que era exigible al juez popular debe enmarcarse en un panorama en el que la suspensión o figuras similares se habían considerado admisibles tanto por el Consejo de Estado como por esta Corporación.

En todo caso la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no anuló los Acuerdos Nos. 007 del 3 de abril y 010 del 15 de abril de 2000 proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar ni declaró la nulidad del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000 celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata elevado por las mismas partes a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar, sino que en virtud de las facultades que tenía el juez popular reconocidas por la ley y la jurisprudencia vigente para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, procedió a suspender los efectos de los citados Acuerdos y a declarar la cesación de los efectos del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000 celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata elevado por las mismas partes a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar, y en consecuencia, ordenó transferir a favor del Municipio de Valledupar la propiedad de las 23 hectáreas en el que estaì construido el Parque de la Leyenda Vallenata que le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

Además de lo anterior, en todo caso, dio cuenta de las razones por las cuales, asumiendo que la posición unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo era aquella prevista en la Sentencia del 13 de febrero de 2018, estimoì necesario en este caso adoptar remedios dirigidos a la suspensión y cesación de efectos tanto de los Acuerdos proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar como del Convenio de Aporte celebrado entre ese Municipio y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el 18 de mayo de 2000, elevado por las mismas partes signatarias a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000 de la Notaría Tercera de Valledupar, respectivamente, con miras a hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos que encontró lesionados, en el marco de las alternativas previstas en el artículo 34 de la Ley 472 de 199 y precisando que dicha determinación materialmente no implicaba una especie de declaratoria de nulidad vedada de tales actos y del citado Convenio de Aporte. En otras palabras, en este caso, el juez popular dio cuenta de las razones que lo llevaron a tomar tal determinación.

En este sentido, al atender un reparo similar de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata contra la sentencia de primera instancia en el mismo proceso popular, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmoì que ninguna de las órdenes impartidas afectaban desde su nacimiento –como siì ocurriría en la nulidad– el Convenio de Aporte, pues “de un lado, no se retrotrajeron las prestaciones que se ejecutaron en el contrato, como si éste no hubiera existido jamás y, de otro, porque la nulidad y, en consecuencia, sus efectos, no operan de pleno derecho”, sin una sentencia que así lo declare, precisando que las medidas adoptadas eran aquellas estrictamente “pertinentes y necesarias para restablecer los derechos colectivos enunciados.”

Según esta explicación, verifica la Sala que, contrario a lo afirmado por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, en este caso, la decisión no supuso un restablecimiento de la situación como si el Convenio nunca se hubiera celebrado, pues no hubo una restitución mutua integral y plena a la situación preliminar, requiriéndose que la misma sentencia dispusiera, por ejemplo, la transferencia del predio en favor del Municipio de Valledupar pues ello no podía entenderse a partir de la suspensión y cesación de efectos que se dispuso. En este sentido, y bajo los presupuestos que encontró –la defensa de un bien de uso público cuya titularidad no podía trasladarse– el juez popular aplicoì una opción que, se insiste, había avalado el Consejo de Estado e incluso sugerido la Corte Constitucional en aquellos casos en los que se evidencia la ilegalidad de la actuación y de la decisión y, además de ello, la configuración de los elementos que permiten afirmar la lesión de un bien colectivo.

Aunado a lo anterior, en atención a que la Procuradora Doce Judicial II Administrativa invocoì en la acción popular la presunta lesión de la moralidad administrativa y a que, para su acreditación, el análisis pasa por evidenciar un aspecto objetiv que puede estar inescindiblemente ligado a un problema de legalidad

–– en la Sentencia del 5 de julio de 2018, el Consejo de Estado también expuso por queì, en este caso, la situación advertida no se refería a un asunto de mera incompatibilidad de unos Acuerdos y Convenios frente a una norma que le era aplicable, sino que tanto la demanda como la obligación del juez consistía en evidenciar un elemento subjetivo, referido al ánimo de contradecir el interés público, de ir contra aquél. Por lo anterior, pese a las coincidencias que podía plantear el análisis, indicoì que el juez popular no estaba usurpando las funciones del juez de lo contencioso administrativo.

Por último es de advertir que, tal como se mencionó en la Sentencia T-176 de 2016, la suspensión o cesación de los efectos de actos o contratos no dejan de ser opciones que pueden ser problemáticas bajo una regla tan clara como la prevista en el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, regla que, no obstante, no es aplicable al presente asunto y a la que, por lo tanto, la Sala Plena no se referirá pues el alcance de dicha disposición –ajena a la acción popular contra la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata – no es el objeto de este proceso. Así, de lo expuesto previamente se concluye, por las características ya referidas, que es al juez popular a quien le corresponde en cada caso particular analizar el alcance que debe tener su decisión para que, sin desconocer las líneas jurisprudenciales claras en la materia, no desatienda la obligación que como juez constitucional lo vincula a la supremacía constitucional y, por tanto, al respeto, protección y garantía de los bienes superiores que por esta acción se invocan. En la justificación del alcance de su decisión, frente a las posibilidades de adecuación de la situación probadamente amenazante o lesiva de dichos intereses, debe estar el compromiso por ponderar, se insiste, la decisión jurídicamente posible y necesaria en cada contexto para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

También es claro que no se incurre en un vicio competencial porque el juez haya proferido la decisión de suspender los efectos de los Acuerdos ni del Convenio de Aporte, pese a que, presuntamente, las acciones de lo contencioso administrativo hayan caducado –argumento expuesto por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en sede de tutela–, pues contrario a lo afirmado por la citada Fundación, el medio de control de simple nulidad en relación con los Acuerdos no caduca, el medio de control del Convenio de Aporte tampoco y la acción constitucional popular no está sometida a un plazo Esta acusación por parte de la tutelante derivoì del hecho de afirmar que detrás de la demanda de la Procuraduría Doce Judicial II Administrativa existía una pretensión de controversias contractuales o similar, que, como se afirmó en la misma sentencia y ahora se avala, no fue el objeto de la demanda.

Por los motivos expuestos, no es dable afirmar la configuración de un defecto orgánico y de contera del desconocimiento del precedente judicial por presunto exceso en el ejercicio de la función jurisdiccional atribuible al juez popular.

Dicho lo anterior, la Sala Plena deberá abordar a continuación los defectos adicionales planteados por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para, a partir de dicho examen, determinar si en este caso se incurrió o no en la violación del derecho al debido proceso invocado. En lo que sigue, será preciso estudiar si en el asunto objeto de controversia la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió o no en defecto sustantivo por interpretación y aplicación normativa incorrecta y/o en defecto fáctico debido a una presunta valoración probatoria equivocada.

b) La sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en un defecto sustantiv

Formulación del problema jurídico

¿La interpretación acogida en la Sentencia del 5 de julio de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo al encuadrar este caso en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución, sin valorar la incidencia que tenía el artículo 71 de la Carta, y desconociendo que la Corte Constitucional ha señalado que la prohibición allí contenida no es absoluta y que, por lo tanto, cuenta con numerosas excepciones desarrolladas por esta Corporación cuando tienen por finalidad garantizar la colaboración de los particulares con el Estado dirigidas a cumplir fines estatales y promover el interés general, al tiempo que la Constitución no determinó que los únicos recursos que el Estado puede transferir a particulares son los recursos dinerarios, pues contrario a ello, la Corte ha declarado la constitucionalidad de las normas que contemplan la transferencia de recursos en especie, muebles o inmuebles, en sentencias que el Consejo de Estado no estudió sino que se limitó al análisis de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil? Aunado a lo anterior, ¿la referida autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo al señalar igualmente en la citada Sentencia del 5 de julio de 2018 que, conforme el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución, no es válido celebrar los contratos allí previstos cuando la transferencia que realiza el Estado a favor de particulares se hace con bienes inmuebles y no con recursos del respectivo presupuesto?

Breve caracterización del defecto sustantivo. Reiteración de la jurisprudenci

La jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto sustantivo se puede configurar, entre otros casos, cuando: (i) la decisión que se cuestiona tiene como fundamento una norma que no es aplicable; (ii) al margen de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma que efectúa el juez ordinario, no es, prima facie, razonable, o es una interpretación contraevidente o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes, de manera que se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada; (iii) el juez no tuvo en cuenta sentencias que han definido el alcance de la decisión con efectos erga omnes; (iv) la norma aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición; (vi) no se realiza una interpretación sistemática de la norma, es decir, se omite el análisis de otras disposiciones aplicables al caso; y, (vii) se desconoce la norma aplicable al caso concreto

El mencionado defecto revela las siguientes características principales: (i) al juez de tutela le corresponde respetar la autonomía e independencia judicial, salvo en los casos en los que la valoración del juez ordinario no sea conforme a la Constitución Política, de tal manera que sea irrazonable y afecte garantías constitucionales; y, (ii) se debe comprobar la incidencia del error en la decisión y de la afectación de los derechos constitucionales.

Sobre el contenido y alcance del artículo 355 de la Constitución Política

Esta norma señala lo siguiente:

“Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

“El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”

A partir de una primera aproximación, el primer inciso contempla, a modo de regla general, que a todos los órganos que integran la estructura del Estado, sea que formen parte de las Ramas y Organizaciones o estén configurados como órganos autónomos, y cualquiera que sea el nivel u orden al que pertenezcan, les está prohibido decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El artículo 113 de la Constitución señala que son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, cada una de las cuales está integrada por órganos; a su vez, esa misma disposición señala que además de los órganos que integran las Ramas del Poder, existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, algunos de los cuales más adelante se agrupan por la propia Constitución en Organizaciones -como la organización electoral, la organización para el ejercicio de las funciones de control fiscal o la organización para el ejercicio de las funciones de ministerio público-. Los diferentes órganos del Estado, finalmente señala la citada norma constitucional, tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de sus fines.

Entre tales órganos del Estado se encuentran las entidades territoriales. Primero, porque de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, Colombia que es un Estado Social de Derecho, está organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales que, en consecuencia, forman parte de ella. Segundo, porque el artículo 115 de la Constitución determina que, entre otras, las alcaldías -al referirse a los municipios-, forman parte de la Rama Ejecutiva. Tercero, porque el artículo 286 de la Constitución determina que son entidades territoriales, entre otras, los departamentos, los distritos y los municipios, los cuales, según lo ordena el artículo 287 Superior, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. Cuarto, porque el artículo 310 de la Constitución señala que el municipio es la entidad fundamental de la división político – administrativa del Estado, al cual le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes. A través del Concejo Municipal y en los términos que señala el artículo 313 de la Constitución, le corresponde, entre otras, reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a su cargo; adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; autorizar al alcalde para celebrar contratos; expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos; y, las demás que la Constitución y la ley le asignen. Por conducto del alcalde municipal y en los términos que señalan los artículos 314 y 315 de la Constitución, le corresponde, entre otros, cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo; dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto; y, las demás que la Constitución y la ley le señalan.

Los municipios son entonces, como entidades territoriales, órganos de una de las Ramas u órganos del Poder Público y, por lo tanto, destinatarios de las reglas previstas en el artículo 355 de la Constitución Política, esto es, (i) de la prohibición de decretar  auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado; y, (ii) de la facultad, a través de su gobierno municipal, con recursos del respectivo presupuesto municipal aprobado por el Concejo, de celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los respectivos planes de desarrollo y en los términos reglamentados por el Gobierno Nacional.        

Por su parte, el inciso primero del artículo 355 no distingue si se trata de auxilios de recursos públicos, sea que estén o no incorporados como rentas y apropiaciones o gastos en los respectivos presupuestos; o, de donaciones de bienes públicos que forman parte de su patrimonio público, sea que estén o no contabilizados como activos en su respectiva contabilidad; de ello se infiere que la prohibición comprende las dos clases: recursos y bienes públicos. A su vez, el inciso segundo del mismo artículo 355, a modo de excepción a dicha prohibición, dispone que el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, podrá, solo con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes y programas de desarrollo y con sujeción estricta a las reglas que se expidan para el efecto.

Dado que estas dos previsiones normativas han tenido desarrollos precisos, en lo que sigue, la Corte se referirá a dos elementos en particular. Por un lado, al sentido y alcance de la prohibición general establecida en el inciso primero del artículo 355 superior. Y, por otro lado, a las excepciones a dicha prohibición, tanto la contemplada en el inciso segundo del propio artículo constitucional, como las contenidas en otras normas constitucionales, según lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Sentido y alcance de la prohibición prevista en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución Política. Reiteración de la jurisprudencia

Antes de 1991, fue tal la preocupación generada con motivo de las donaciones y auxilios con recursos del tesoro y el patrimonio público a favor de particulares que una de las motivaciones populares para convocar la Asamblea Nacional Constituyente fue la necesidad de erradicarlos. Así, por ejemplo, el movimiento estudiantil que promovió la marcha del silencio, al llamar a la solidaridad nacional con el fin de iniciar una cruzada por el país, el 22 de octubre de 1989 extendió una amplia invitación a los colombianos para solicitarles el respaldo a la iniciativa por ellos presentada al entonces Presidente de la República de convocar un plebiscito para que a su vez el constituyente primario convocará a una Asamblea Nacional constituyente que reformara la Constitución en varios temas, entre ellos, la eliminación de las donaciones y los auxilios parlamentarios. Una vez convocada la Asamblea Nacional Constituyente, en ella se presentaron los proyectos que luego de ser discutidos, aprobados y debidamente promulgados, se convirtieron en el numeral 4 del artículo 13 y el artículo 355 de la Constitución Política vigente. Inclusive, en lo que se refiere a auxilios, a consideración de dicha Asamblea, se presentó un proyecto de Acto Constituyente de vigencia inmediata que tenía por objeto evitar que las partidas del año 1991 siguieran utilizándose de manera contraria a los intereses públicos. Con el citado proyecto se buscaba que los recursos públicos se destinaran a inversiones físicas directas y que se asegurara su control fiscal, de suerte que no volviera a ocurrir que “los miles de millones de los auxilios se vayan por caminos desconocidos sin auditoría de ninguna clase. Esto mientras inicia su vigencia la reforma definitiva de la Constitución que los erradica totalmente”. En las Gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente se registra que:

“Inicialmente todos los auxilios se destinaban para ejecución directa por los municipios, juntas de acción comunal o agencias gubernamentales. A la vuelta de pocos años, sin embargo, alguien se inventó la figura de las fundaciones o corporaciones privadas como destinatarias de los recursos y se las ingenió para, a través de ellas, manejar autónomamente fondos públicos, prácticamente sin control fiscal; lo que permitió inclusive atender con ellos gastos o inversiones personales del congresista que decretaba el auxilio o el pago de activistas electorales y el directo soborno a jefes municipales o comunales.

“Ensayado el sistema con éxito por unos pocos, rápidamente cundió, al punto que de las partidas decretadas para la vigencia fiscal de 1991, según el presupuesto aprobado por el Congreso en el segundo semestre de 1990, algo más del NOVENTA POR CIENTO (90%), se destina a personas jurídicas privadas, con fines tan generales que equivalen a cualquier cosa y sólo el nueve y medio por ciento (9.5%) se lleva a ejecución directa por los municipios, agencias del gobierno y juntas de acción comunal.

“Lo anterior, pese a que el artículo 76, numeral 20 de la constitución obliga a sujetar estrictamente tales recursos a los planes y programas de fomento regional. La desviación sucede porque, como dice el señor Contralor General, la norma que reglamenta dicho artículo, dictada por el mismo congreso, la ley 25 de 1977, 'es lo suficientemente amplia y en la práctica autoriza cualquier tipo de gasto con ellos'.

“La evolución de las cuantías destinadas a auxilios parlamentarios ha tomado características alarmantes en el tiempo reciente. Mientras entre 1980 y 1990 crecieron en un promedio de 21.9% anual, hasta llegar a DOCE MIL MILLONES de pesos en el último de tales años, para 1991 la partida decretada por el Congreso y distribuida entre los diversos ministerios, supera los VEINTISIETE MIL MILLONES.  Es decir, para el año en curso el total decretado dio el impresionante salto de doce mil a veintisiete mil millones, superando en más de seis veces el promedio anual de los últimos once años. ¿Sería el último estertor de un sistema que todos sabíamos condenado a su fin en la Asamblea Constituyente?

“Esta cuantía significa un promedio de 86 millones por parlamentario, de su libre disposición, sin control de ninguna especie, porque como lo confiesa el mismo Contralor General, 'hasta el presente la tarea fiscalizadora ha sido, francamente, escasa, en parte debido al crecido control de los dineros públicos que manejan las sociedades de utilidad común es escaso, el de los que llegan a las personas naturales es inexistente'. (Informe Financiero del Contralor, Enero de 1991).

“En otras palabras, estamos ante el hecho cierto de veintisiete mil millones de recursos nacionales sin control alguno.

“Claro que el promedio antedicho, de 86 millones por congresista, en la práctica presenta enormes distancias entre unos y otros. En un examen preliminar de los auxilios decretados para 1991, se encuentra que algunos parlamentarios encauzan hacia sus fundaciones cerca de cuatrocientos millones de pesos, mientras otros solamente disponen de treinta o cuarenta millones. Esa diferencia obedece a múltiples razones, la mayoría de ellas muy poco santas.

“Por desgracia, el mal ha hecho metástasis en todo el sistema colegiado del país. Lo que sucede con los auxilios decretados por los congresistas, se repite en las asambleas departamentales y en los concejos municipales. Según los más conservadores cálculos, las partidas de las que disponen libremente los diputados y concejales superan los cuarenta mil millones de pesos. Para la muestra un botón: en Bogotá D.E. son cerca de 2.400 millones y no hay asamblea, por pobre que sea su departamento, en la que esta cifra baje de 1.000 millones.

“En total, por consiguiente, estamos ante la abrumadora cifra de setenta mil millones pesos del erario público que este año de gracia de 1991, podrían gastarse sin control y muchas veces, con fines torticeros, muy distintos a los del bien común. Es sin duda, una fuente de corrupción que debe extirparse.

“La Comisión cuarta de esta Asamblea Constituyente aprobó ya la total eliminación de los auxilios parlamentarios. Esta prohibición será sin duda ratificada por el plenario. Pero obrará hacia adelante. Mientras tanto, si no hacemos algo, permitiremos que culmine una irregularidad sin nombre con la cifra más alta de la historia. No tendríamos justificación ni perdón si lo hiciéramos (Negrillas fuera de texto original)

De conformidad con lo anterior, desde épocas muy tempranas, esta Corporación reconoció que la restricción prevista en la Carta Política fue concebida como una respuesta, entre otros, a los denominados “auxilios parlamentarios”, que, además de traer aparejadas nefastas consecuencias para el erario, desacreditaron el ejercicio de la política y desnaturalizaron la filosofía con la que inicialmente fueron concebidos.

Así, por ejemplo, en la Sentencia C-372 de 1994, la Corte hizo una amplia reseña de los antecedentes de tal institución, en los siguientes términos:  

“La Constitución Política de 1886, dentro del ámbito de competencias del Congreso de la República, incluyó el fomento de 'empresas útiles y benéficas, dignas de estímulo o apoyo' y, a su vez, confirió a las Asambleas departamentales la facultad de fomentar industrias, con los recursos propios de la respectiva entidad territorial. Esta preceptiva permaneció en vigor hasta el momento en que operó la derogación de dicha Carta por parte de la Constitución de 1991. Sin embargo, resulta pertinente anotar que bajo la reforma de 1945, se condicionó la referida facultad del legislativo a la 'estricta sujeción a los planes y programas correspondientes'.

“De igual forma, conviene señalar que la reforma constitucional de 1968, consolidó la posibilidad de otorgar esos auxilios y ayudas no sólo en referencia al Congreso sino también respecto de las Asambleas y de los Concejos municipales (Art. 187, inciso 3o.). En lo que atañe al Congreso, el acto legislativo número 1 de ese año, reservó en forma exclusiva al gobierno la iniciativa de los proyectos de ley sobre el gasto público, dejándoles a los congresistas, como contrapartida por la pérdida de competencia y a título de excepción, la libre iniciativa en los proyectos atinentes al fomento 'de las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo, con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes', según los términos del ordinal 20 del artículo 76 superior.

“La compatibilidad y mutua correspondencia entre el interés público y el interés privado, orientó la intención loable de procurar ayuda a entidades dedicadas al desarrollo de objetivos de índole social, cultural o de asistencia, merecedoras de dicho apoyo. Concretamente el Constituyente de 1968 persiguió la finalidad de atender pequeñas necesidades que por su naturaleza, pasaban inadvertidas para los grandes planes de inversión estatal, permitiéndole a los miembros del Congreso destinar unos recursos a la atención de obras en sus comunidades con las cuales tenían especial interés y mayor contacto.

“Debe admitirse que el objetivo que en este campo la reforma de 1968 pretendía realizar, se cumplió cabalmente durante las primeras etapas de vigencia de la misma. Las cuotas presupuestales que cada uno de los congresistas recibían eran invertidas en sus respectivas circunscripciones electorales para el impulso de empresas útiles o benéficas. Empero, bien pronto, prácticas politiqueras empezaron a desvirtuar el fin para el cual fue concebida la norma comentada, generando una distorsión de tal magnitud que vino a constituirse en una de las mayores fuentes de corrupción, desprestigio y envilecimiento de la función legislativa. La perversión aludida se valió del expediente de crear un sinnúmero de corporaciones o fundaciones privadas hacia las cuales se desviaron los recursos. Proliferaron, entonces, las actividades dignas de estímulo, las consiguientes instituciones y por ende las leyes de auxilios como mecanismo apropiado para conceder favores y obtener a cambio la conservación o el aumento de clientelas políticas.

“Por lo demás la degradación del sistema de los auxilios parlamentarios condujo, entre otras cosas, a favorecer desequilibrios regionales derivados de la diferente proporción en que cada región estaba representada, sin contar las ocasiones en que el poder ejecutivo se reservaba una parte que luego repartía entre algunos congresistas, particularmente entre los integrantes de las comisiones de presupuesto de una y otra cámara. Asimismo, las partidas decretadas con base en el ordinal 20 del artículo 76 superior, aumentaron considerablemente en número y cuantía a punto tal que llegaron a comprometer ingentes cantidades que, por esa vía, se deslizaban hacia el patrimonio personal del congresista o hacia la financiación de campañas electorales. De ahí que la magnitud de las sumas no correspondiera a la eficiencia esperada del gasto público, puesto que en contraste radical con el acrecentamiento de esta fuente de despilfarro se tornó patente la ausencia de adecuados y efectivos mecanismos de control sobre la destinación e inversión de esos recursos.

“Cabe anotar que las anteriores manifestaciones patológicas expandieron el campo de su actuación debido a que las facultades que la reforma de 1968 confirió en idéntico sentido a Asambleas y Concejos Municipales fueron aprovechadas para reproducir en las diversas secciones territoriales los vicios que a nivel nacional habían hecho carrera.

“Importantes sectores de la opinión pública hicieron explícito rechazo de semejantes conductas que contribuyeron decisivamente a deformar la imagen del Congreso. Ello explica por qué el proceso que condujo a la expedición de la Carta Política de 1991, muestra una notable insistencia en la reforma de esta institución vital para la democracia. Por ello, puede decirse que cuando el Constituyente decidió eliminar los denominados auxilios parlamentarios, no sólo a nivel del Congreso sino también a nivel de las restantes corporaciones públicas de elección popular, no hizo otra cosa que otorgarle expresión jurídica a una voluntad política que de manera reiterada se había mostrado contraria a la perpetuación de una práctica nociva que solía ocultar su verdadera fisonomía, bajo el manto de pretendidas instituciones de utilidad común o de fundaciones de similar cometido. Sobre el particular, conviene remitirse a la exposición de motivos del 'Proyecto de Acto Constituyente de Vigencia Inmediata', por medio del cual algunos dignatarios buscaban que la Asamblea Nacional Constituyente dictara en forma urgente medidas tendientes a controlar los abusos derivados del manejo de los denominados 'auxilios parlamentarios'.

(…)

“Las anteriores consideraciones demuestran y justifican la contundente prohibición que contiene el artículo 355 de la Constitución, el cual, por lo demás, responde a un propósito loable de indudable carácter corrector de situaciones anómalas que se busca suprimir definitivamente.

(…)

“Como se señaló anteriormente, la Carta Política erradicó la posibilidad de que las ramas u órganos del poder público decreten en favor de personas de derecho privado cualquier auxilio o donación, básicamente por tres motivos, y buscando una finalidad. En cuanto a los motivos -conviene reiterarlo-, se encuentran, en primer lugar, los evidentes efectos nocivos que suscitó una mala interpretación de la filosofía inspiradora de la reforma de 1968 que, en lugar de fortalecer la justicia social como norma directriz del gasto público, hizo que éste careciera de un control de ejecución. En segundo lugar, los recursos públicos asignados a la entidad privada se estaban manejando con un criterio que no siempre coincidía con los planes y programas de desarrollo, desconociendo así la obligación de procurar el bienestar común, la consolidación de un orden justo y la prevalencia del interés general. Finalmente, la línea determinante en la distribución de recursos no era, propiamente, la justicia, sino la liberalidad; es decir, no había un criterio de dar a cada cual según sus necesidades y de acuerdo con un plan basado en el interés general, sino que se destinaban los bienes del Estado de conformidad con la voluntad subjetiva y algunas veces arbitraria del individuo facultado para ello. En cuanto al fin que busca la norma superior que erradica los denominados 'auxilios parlamentarios' (Art. 355 C.P.), es claro que se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución de los dineros públicos destinados a la realización de actividades conjuntas de interés público o social, siendo esa es la razón de ser del Contrato que se estipula en el inciso segundo del artículo superior en comento.”

Fue así como se gestó el inciso primero del artículo 355 de la Carta Política, el cual, como se dijo con anterioridad, señala categóricamente que “[n]inguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”.

En la misma citada Sentencia C-372 de 1994, la Corte distinguió entre auxilios y donaciones, en los siguientes términos:

“Ahora bien, debe la Corte, en esta oportunidad, interpretar los alcances jurídicos de los términos 'donación' y 'auxilios' contenidos en el artículo 355 superior. Al respecto, conviene recordar que la regulación constitucional del asunto en mención, se hizo no sólo desde un punto de vista jurídico, sino también bajo una consideración de orden político, habida cuenta de la evidente desatención que la rama legislativa del poder público hizo a una facultad que, en principio, resultaba a todas luces loable e, inclusive, necesaria.

“Es cierto que en principio, en estricto sentido jurídico, puede haber una diferencia entre las donaciones y los auxilios, por cuanto en las primeras hay una bilateralidad (surgen de un contrato), mientras que en los segundos lo que se presenta es un acto unilateral, sin retribución y compromiso vinculante por parte del que recibe los aportes. Pero para esta Corporación, la interpretación de estos términos dentro del contexto del artículo 355 superior significa que, en los dos eventos, se está frente, no a un acto de justicia distributiva por parte del Estado -como concreción del interés general en un sector determinado- sino de liberalidad, lo cual es contrario a la función natural del aparato estatal, pues éste no puede asumir tales conductas con los dineros y bienes que la sociedad en general le encomienda, pues sus actos deben ser, se repite, intérpretes de las finalidades esenciales contenidas en el artículo 2o. de la Carta y, en particular, de la búsqueda  de la prosperidad general, a través de la implementación de una verdadera justicia distributiva.

“No sobra señalar que estas consideraciones hacen alusión a los casos en que el Estado realice un acto traslaticio de dominio sin contraprestación alguna, es decir, aquellos eventos en los que el aporte estatal se centra en entidades sometidas a un régimen de derecho privado, que persigan un interés público o social y que no tengan un ánimo de lucro. Por ello la Corte advierte, de una vez, que personas jurídicas como las sociedades de economía mixta, no son objeto del presente fallo, por cuanto con ellas sí hay retribución, y no mera liberalidad. En otras palabras, en este caso, el Estado, desde un principio, tiene un control y una previsión de lo que va a ocurrir con los recursos sociales o públicos y, además, busca un fin lucrativo el cual se concreta con la distribución de utilidades o con la entrega de cuota social correspondiente una vez finalizado el proceso de liquidación de la entidad.

Igualmente, en la Sentencia C-251 de 1996, la Corte señaló que el aporte o la transferencia gratuita de bienes estatales a particulares está permitida y, por ende, no encuadra en la prohibición general contemplada en el artículo 355 superior, siempre y cuando no se trate de un acto de mera liberalidad sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos que aseguren la igualdad material. En estos casos, el aporte debe responder a un criterio de justicia distributiva, es decir, debe estar encaminado a la consecución del bienestar general y del mejoramiento de la calidad de vida de la población, tal como ocurre (i) en el fomento a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras; (ii) en la adquisición de predios para los trabajadores agrarios; y, (iii) en la ejecución de proyectos de vivienda social y servicios públicos de salud y educación Por contraste, tal finalidad no se entenderá satisfecha en el momento en que la donación se conceda en beneficio de un particular, en desmedro del principio de igualdad y sin que se advierta un beneficio colectivo claro y preciso

Así mismo, en la Sentencia C-254 de 199 la Corte insistió en que el artículo 355 superior tiene por finalidad erradicar cualquier forma de distribución de recursos públicos cuya línea determinante no sea la justicia distributiva sino la mera liberalidad. Lo que pretendió el Constituyente en este caso, reiteró la Corte, fue garantizar que cualquier transferencia de recursos del Estado sigua un criterio de justicia distributiva: dar a cada cual según sus necesidades conforme a un plan basado en el interés general. Naturalmente, esto se opone a aquellas formas de asignación de bienes y recursos públicos que responda a la voluntad personal, y algunas veces arbitraria, de un número reducido de personas, quienes, por lo demás, persiguen propósitos eminentemente individuales.

A partir de lo anterior, la Corte ha extraído tres conclusiones preliminares a propósito de la interpretación del artículo 355 superior: (i) La Constitución proscribió categóricamente que los órganos del poder público -sean parte de una Rama, una Organización o tengan la calidad de autónomos, cualquiera que sea el nivel o el orden al que pertenezcan-, puedan decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas, prohibición que pretende tanto racionalizar la ejecución presupuestal en el caso de los recursos que deben ser incorporados como rentas y correlativamente como apropiaciones o gastos, así como la correcta administración de los demás bienes y activos públicos que integran el patrimonio público y se contabilizan como activos suyos, respectivamente, debiendo sujetar las actuaciones de las autoridades al estricto cumplimiento del interés general; (ii) Adicionalmente, la prohibición que tiene por finalidad precaver cualquier afectación negativa de carácter presupuestal o patrimonial, se hace efectiva cuando se está frente de actos de mera liberalidad, los cuales son contrarios a la función natural del aparato estatal, pues éste no puede asumir tales conductas con los dineros o recursos y bienes y activos que la sociedad en general le encomienda. Significa lo anterior que, a contrario sensu, no se aplica la prohibición cuando se está frente de actos de justicia distributiva por parte del Estado, como concreción del interés general en un sector determinado, pues en tales casos, los actos son intérpretes de las finalidades esenciales contenidas en el artículo 2o. de la Carta y, en particular, de la búsqueda  de la prosperidad general, a través de la implementación de una verdadera justicia distributiva; (iii) En todo caso, cuando se trate del cumplimiento de deberes constitucionales expresos que aseguren la igualdad material, el aporte o transferencia de recursos o bienes debe responder a un criterio de justicia distributiva, es decir, debe estar encaminado a la consecución del bienestar general y del mejoramiento de la calidad de vida de la población, tal como ocurre en el fomento a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras;  en la adquisición de predios para los trabajadores agrarios; y en la ejecución de proyectos de vivienda social y servicios públicos de salud y educación Por contraste, tal finalidad no se entenderá satisfecha en el momento en que la donación se conceda en beneficio de un particular, en desmedro del principio de igualdad y sin que se advierta un beneficio colectivo claro y preciso.

Así, lo que buscó el constituyente al configurar la prohibición general contenida en el artículo 355 fue evitar a toda costa que las ramas u órganos del poder público, incluso bajo el discurso del interés general, decretaran auxilios por mera liberalidad y, con ello, afectaran gravemente el patrimonio público. De esa suerte, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, la Constitución limita razonablemente esta práctica y la habilita solo en aquellos casos en que se realice con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad y, como ya se dijo, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo Estos aspectos, valga decir, garantizan los principios de transparencia, objetividad y planeación, contribuyen a la realización de los fines del Estado y cumplen con una regla de justicia distributiva.

Por ello, como se precisará en seguida, la Corte ha resaltado que en garantía del cumplimiento de los fines sociales del Estado la prohibición en comento no puede ser absoluta y de ahí que existan excepciones definidas en la propia Constitución según lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.

Excepciones a la prohibición prevista en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución Política. Reiteración de la jurisprudencia

Lo primero que debe decirse es que el inciso segundo del artículo 355 superior incluye dentro de su propia redacción lo que podría denominarse una excepción a la regla. Pese a que la Asamblea Nacional Constituyente fue decisiva a la hora de establecer la prohibición, luego del debate que suscitó la misma, el Constituyente decidió incluir un inciso adicional que le permitiese a los Gobiernos en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, (i) con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, (ii) con el fin de impulsar programas y actividades de interés público (iii) acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo

A fin de comprender los alcances de esta disposición, son ilustrativas las palabras del entonces constituyente Alfonso Palacio Rudas, quien en 1992 evocó tal controversia normativa en los siguientes términos:

“Por último, la asamblea se empeñó en prohibir a las ramas y a los órganos del poder público decretar auxilios y donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. No obstante, y luego de un continuo forcejeo, a manera de excepción se aprobó un artículo de mi cosecha, el 355, para que, ayudadas por el fisco instituciones de reconocida idoneidad puedan seguir desarrollando sus tareas humanitarias en beneficio de los sectores más desprotegidos de la sociedad. Para acceder a tales recursos oficiales las instituciones deben pasar los controles y filtros que la norma impone, con el fin de evitar eventuales abusos y corruptelas. De allí que se exige la celebración de un contrato previo de las entidades privadas con el Gobierno en cualquiera de los niveles nacional, departamental, distrital o municipal. Además, deberán acreditar que se trata de entidades sin ánimo de lucro, probar su idoneidad y que realizan programas y actividades de interés público en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. A la luz de esos términos de referencia, la norma citada autoriza al Gobierno para reglamentar la materia, en el entendimiento de que a esas solicitudes, cuando procedan, se les dará satisfacción con los recursos de los presupuestos nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso.''

Así las cosas, como puede advertirse de lo transcrito, el sentido de la excepción contenida en el inciso segundo del artículo 355 superior fue mantener la posibilidad de que el Estado, por conducto del Gobierno, en cualquiera de sus niveles, tuviese la facultad de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes territoriales de desarrollo, para lo cual se previó que con los recursos de los respectivos presupuestos, pudiera celebrar contratos solo con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el cumplimiento de los requisitos aludidos por la propia norma constitucional.

Uno de los elementos que más ha llamado la atención de la Corte es la naturaleza de los programas y actividades de interés público que pueden ser impulsadas, acordes con los planes de desarrollo, mediante la celebración de los contratos a los que alude el referido inciso segundo. En la Sentencia C-337 de 1993, esta Corporación señaló que a diferencia de los contratos que el Estado, particularmente el Gobierno, suscribe para la prestación de los servicios públicos, los acuerdos a los que hace referencia el citado inciso apuntan a la satisfacción del interés público y no a la garantía de un servicio público como tal. A fin de deslindar uno y otro concepto, la Corte precisó que el interés público a menudo ha sido asociado con las necesidades que ordinariamente no pueden ser satisfechas por el libre juego de las iniciativas privadas. Estas necesidades, a las cuales la iniciativa privada no puede responder, y que son vitales para la comunidad entera y para cada uno de sus miembros, sostuvo la Corte, constituyen la esfera del interés público

La citada excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 355 no es la única vigente en el ordenamiento constitucional. A lo largo de su jurisprudencia la Corte ha destacado que existen otros eventos –distintos al contemplado en el inciso segundo del artículo 355 superior– en los que la entrega de recursos a favor de particulares es admisible y se encuadran dentro de las finalidades, compromisos y objetivos del Estado social de derecho Así, por ejemplo, en la Sentencia C-324 de 2009 la Corte destacó que, a la luz de la jurisprudencia, la Constitución no solo permite las erogaciones a las que refiere el inciso segundo del artículo 355, sino que también las permite en aquellos eventos en los que el auxilio (i) tenga como fuente una norma o principio constitucional, o (ii) resulte imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado

Criterios para determinar si una transferencia de recursos públicos a particulares “sin contraprestación” se encuentra permitida por la Constitución

Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, mediante la proscripción de auxilios a personas naturales o jurídica de derecho privado el Constituyente no quiso abolir la función benéfica del Estado. En efecto, ha dicho, existen circunstancias en las que el cumplimiento de los fines esenciales del Estado o la garantía de la efectividad de los derechos y prerrogativas constitucionales presupone la posibilidad de realizar transferencia de recursos públicos previstos en los respectivos presupuestos a favor de personas naturales o jurídica de derecho privado. Esto ocurre, por ejemplo, en los casos en que se otorgan subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos a distintos sectores de la economía o segmentos poblacionales. Así pues, en estos casos excepcionales, en los que el Estado realiza gastos o erogaciones en favor de particulares, debe existir una real satisfacción del interés general y un control serio y riguroso de la utilización de tales recursos, de suerte que no se reviva la proscrita figura de los “auxilios parlamentarios.

Bajo ese propósito, en la Sentencia C-507 de 2008, la Corte destacó una serie de criterios que deben seguirse a la hora de determinar si las asignaciones de recursos públicos, sin una contraprestación directa e inmediata a cargo del beneficiario, incurren o no en la prohibición contemplada en el artículo 355 superior. A estos efectos, la Corporación destacó que: (i) toda asignación debe respetar el principio de legalidad del gasto; (ii) toda autorización para entregar recursos sin contraprestación debe perseguir una finalidad constitucional clara, suficiente y expresa y no simples finalidades vagas o generales–– y, (iii) toda asignación de recursos públicos debe estar sometida al principio de igualdad y no discriminación, es decir, la entrega de estos recursos requiere de las garantías suficientes para respetar el principio de igualdad. A partir de lo anterior,  podrían destacarse cuatro tipos de transferencias de recursos que, con arreglo a los pronunciamientos de la Corporación, se encuentran permitidas.

En primer lugar, están las transferencias de recursos a las que, según lo establecido en el artículo 355 inciso 2 de la Constitución, subyace una finalidad altruista y benéfica, dirigida a promover una actividad de interés público a través de entidades sin ánimo de lucro. En este caso, deberá suscribirse un contrato sujeto a los términos del mismo enunciado superior y del reglamento expedido por el Gobierno Nacional por virtud de la atribución reglamentaria del Constituyente

Este “esquema de apoyo a actividades benéficas” tiene en concreto dos tipos de control, uno subjetivo y otro objetivo. El primero, radica en la necesidad de que quien reciba el beneficio sea una persona privada sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad; el segundo se dirige a advertir que la materia del contrato recaiga en una actividad de interés público, acorde con los planes de desarrollo nacional o territorial. Aspectos estos que, junto a los fijados en la reglamentación correspondiente, aseguran un control fiscal de los recursos y la eficiencia en la inversión de partidas públicas. De ese modo, como se afirmó en la Sentencia C-764 de 2013, la validez de esta actuación estaì sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos: “(i) alentar programas o actividades de [interés] público; (ii) esas operaciones son compatibles con el plan de desarrollo y los planes seccionales de desarrollo; (iii) se ejecutarán a través de entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; (i) esteì precedida por la celebración de un contrato con el lleno de requisitos legales.

En segundo lugar, se encuentran las subvenciones que se derivan de la intervención del Estado en la economía, según lo previsto en el artículo 334 de la Constitución. Al respecto, la Corte ha señalado que estas asignaciones deben comportar una contraprestación o un retorno para la sociedad, pues de no ser así carecen de equidad y de toda justificación. Por esa vía, se ha precisado que en el marco del diseño acogido por el Constituyente de 1991, el Estado ostenta competencias de intervención en la economía, encaminadas de manera general a promover, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de las condiciones de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios de desarrollo y la preservación de un ambiente sany, de manera especial, para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos.

En este contexto, la intervención del Estado vía transferencia de recursos se justifica, entre otras cosas, en la garantía de que quienes cuentan con menores ingresos puedan acceder efectivamente a un determinado conjunto de bienes y servicios básicos (vía subsidio a la oferta), o incluso en el fomento de actividades que, por su grado de afectación para el sistema macroeconómico, requieran del control, la regulación y el estímulo de las autoridades públicas, so pena de generar graves afectaciones en sectores estratégicos de la economía nacional Sobre este último aspecto, la Corte ha puesto de presente que cuando el Estado decide estimular una determinada actividad económica debe cerciorarse de que el estímulo otorgado presuponga un retorno para la sociedad en su conjunto. De ahí que (i) sus finalidades, alcances y límites deban ser precisos; (ii) que el estímulo deba ser eficiente, esto es, que “el costo del subsidio no exceda el beneficio social que se deriva del mismo”; y, (iii) que deba ser equitativo, “lo que no ocurrirá, por ejemplo, cuando el auxilio o subsidio solo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto.

En tercer lugar, se encuentran los subsidios que tienen una fuente directa en un mandato constitucional que así lo autorice, con el objeto de garantizar condiciones de acceso a bienes y servicios básicos de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos (vía subsidio a la demanda). Al respecto, la Corte ha sostenido que esta categoría de subsidios “son un instrumento económico en virtud del cual el Estado procura que toda la población, en particular la de menores recursos, tenga acceso a los servicios públicos para satisfacer sus necesidades básicas, dando aplicación al principio de solidaridad previsto en los artículos 1º. y 95, numeral 9º de la Constitución Política.

Entre los subsidios que encuentran sustento constitucional podrían mencionarse los siguientes: (i) el subsidio alimentario a la mujer en embarazo o con posterioridad al parto que esteì “desempleada o desamparada” (Art. 43 de la C.P.), (ii) el subsidio alimentario para personas de la tercera edad en indigencia (Art. 46 de la C.P.), (iii) el subsidio para ampliar la cobertura en materia de seguridad social (Art. 48 de la C.P.), (iv) la promoción de planes de vivienda de interés social, sistemas de financiación y formas asociativas de ejecución de estos planes (Art. 51 de la C.P.), (v) la promoción progresiva del acceso a la tierra de los trabajadores agrarios (Art. 64 de la C.P.), (vi) el fomento y creación de incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología (Art. 71 de la C.P.), y (vii) los subsidios a cargo de la Nación, entes territoriales y entidades descentralizadas para que las personas de menores ingresos paguen las tarifas de los servicios públicos domiciliarios y así cubran sus necesidades básicas (Art. 368 de la C.P.) En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el cumplimiento de estos mandatos presupone, de suyo, un retorno o un beneficio para el conjunto de la sociedad, el cual se traduce en la mejora de las condiciones de vida de la población

A este respecto la Corte ha hecho precisiones relevantes. Por un lado, ha señalado que cuando alguno de estos subsidios o auxilios se configura normativamente, es preciso: “(i) imponer una carga al legislador de manera tal que al señalar la subvención o auxilio explique de manera concreta su finalidad, destinatarios, alcances y condiciones de asignación y, adicionalmente, se garantice su publicidad, la igualdad material de los destinatarios y la imparcialidad en la asignación; y, (ii) establecer un fuerte control de constitucionalidad frente a cada subvención que sea autorizada por la ley. Por otro lado, ha sostenido que en el marco del estado de emergencia, el legislador de excepción también puede decretar este clase de medidas como una forma de conjurar la crisis. En estos casos, al tratarse de una circunstancia coyuntural cuyos efectos deben ser neutralizados con prontitud, la definición de los subsidios, incentivos o auxilios económicos “está limitada por los requisitos generales de las normas proferidas en el marco del estado de excepción y, por ende, la libertad de configuración de las mismas es relativa, pues su diseño tiene como objetivo conjurar las circunstancias que motivaron la emergencia.” En todo caso, incluso en estos eventos el legislador de excepción debe cumplir con el principio de igualdad, de suerte que el auxilio pueda ser justificado

A partir de los criterios reseñados, la Corte también ha sintetizado algunas pautas normativas que permiten constatar en qué escenarios una donación, auxilio, subsidio o incentivo promovido por el Estado sí encuadra dentro de la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 355 constitucional. Al efecto, en la Sentencia C-324 de 2009 la Corporación precisó que tal circunstancia ocurre cuando:

Se omite dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 345 de la Constitución prescribe que no “podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”.

Se concibe una subvención o auxilio en desarrollo del artículo 334 de la Carta Política (intervención del Estado en la economía), pero se omite determinar de forma precisa y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica.

La asignación obedece a criterios de mera liberalidad y, por esa vía, no se encuadra en una política pública reflejada o bien en el plan nacional o bien en los planes seccionales de desarrollo.

El costo del subsidio para el Estado es mayor al beneficio social que se obtiene a partir de su implementación. O cuando el auxilio o subsidio solo beneficia a un grupo particular de personas, sin reportar beneficios para la sociedad en su conjunto y sin contribuir a cerrar las brechas sociales

El subsidio entraña la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. Sobre el particular, la Corte ha señalado que la prohibición cobija aquellas asignaciones que, aunque simbólicamente son concebidas en función del interés general, en realidad persiguen intereses particulares que se contraponen a los principios de transparencia, economía, eficiencia, celeridad, imparcialidad y que transgreden el principio de moralidad que debe guiar las actuaciones de todo servidor público comprometido con sus funciones

De conformidad con lo anterior, la Corte ha escrutado a lo largo de su jurisprudencia variadas formas de auxilios, donaciones y transferencias decretadas por el Estado en beneficio de particulares. En lo que sigue, se trae a colación un conjunto de casos que resultan relevantes de cara al estudio del defecto endilgado en el marco del asunto sub judice.

Casos relevantes para este estudio

Mediante la Sentencia C-027 de 1993, la Corte se pronunció sobre una demanda en contra de algunos artículos del Concordato celebrado entre el Estado colombiano y la Santa Sede (suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973 y aprobado por la Ley 20 de 1974). Entre otras cosas, los demandantes cuestionaron la constitucionalidad del Artículo XI que señalaba que el “Estado contribuiría equitativamente, con fondos del presupuesto nacional, al sostenimiento de planteles católicos.” En esta ocasión, la Corte declaró inexequible el artículo aludido y señaló enfáticamente que: (i) los colegios privados regentados por la jerarquía eclesiástica no podrían recibir auxilios o donaciones de parte de ninguna de las ramas u órganos del poder público; y, (ii) que, aun cuando podrían celebrar contratos a los que alude el inciso 2 del art. 355 superior, ello debía cumplirse en igualdad de condiciones con otras confesiones religiosas debidamente reconocidas por el Estado.

En la Sentencia C-506 de 1994 se resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra algunos enunciados del Decreto Ley 393 de 199 que, tras permitir a la Nación y a sus entidades descentralizadas asociarse con particulares y constituir personas jurídicas sin ánimo de lucro para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, autorizoì la realización de aportes a dichas personas en dinero, especie o industria Dicho aporte, según la demanda, implicaba una donación sin contraprestación ni posible retorno al extinguirse la persona jurídica. Para la Corte, no obstante, en este caso la disposición de recursos permitida no quebrantaba lo dispuesto en el artículo 355 constitucional, pues en este caso los recursos públicos serían destinados “para la atención de una actividad específica de carácter público identificada en la Constitución y la ley, con la participación de los particulares, en los términos de los artículos 69 y 71 de la Carta que prevén los fines específicos a los que pueden dedicarse” razón por la que declaró la exequibilidad de los apartados demandados.

Por medio de la Sentencia C-205 de 1995, la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 16, 17, 25 y 34 de la Ley 41 de 1993, particularmente contra aquel que consagraba la creación de un subsidio con destino a pequeños productores y trabajadores agrarios. Ante el reproche según el cual el subsidio aludido contrariaba el artículo 355 superior, la Corte señaló que en este caso la subvención era exequible por cuanto cumplía con múltiples fines vinculados a deberes que la Constitución le asigna al Estado, tales como “el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios” y la “mejor[a] [del] ingreso y calidad de vida de los campesinos” (art. 64 de la C.P.); “la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras” (art. 65 de la C.P.); y la remoción de barreras y la promoción de la igualdad real y efectiva, de suerte que el pequeño productor no quede a la zaga de los medianos y grandes productores (art. 13 de la C.P.).  De igual manera, enfatizó en que el subsidio en cuestión contribuía a la eficiente utilización de la tierra en tanto factor productivo; potenciaba los suelos con vocación agropecuaria en búsqueda de una mayor y más estable oferta de alimentos, y, al proteger al pequeño productor, limitaba la concentración de la propiedad de la tierra. Todo lo cual tributaba en beneficio de la sociedad en su conjunto.

En la Sentencia C-316 de 1995 la Corte se pronunció sobre una nueva demanda de inconstitucionalidad contra algunos artículos del Decreto 393 de 1991. En esta ocasión, señaló que los incentivos y estímulos dirigidos a personas y entidades particulares que se dediquen al desarrollo y promoción de la investigación, la ciencia y la tecnología, resultan válidos teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 65, inciso segundo, 67, 69, inciso tercero, 70, aparte final del inciso dos, y 71 de la Carta. Por lo tanto, concluyoì la Corte que la destinación de recursos públicos con la participación de los particulares en las actividades antes mencionadas constituye una excepción al artículo 355 de la Constitución

La Sentencia C-251 de 1996 resolvió una demanda contra el artículo 58 de la Ley 9 de 1989, que ordenoì a las entidades públicas nacionales ceder gratuitamente los bienes inmuebles fiscales de su propiedad a los ocupantes que los hubieran invadido para vivienda de interés social, siempre y cuando la ocupación fuera anterior a julio de 1988; también autorizoì a las demás entidades públicas a efectuar la cesión en los mismos términos y condiciones. El demandante consideroì que dicha disposición era contraria al inciso 1 del artículo 355 de la Carta. La Corte halloì infundado el carg tras explicar que no toda transferencia de un recurso estatal a un particular, sin contraprestación, configura la prohibición invocada. Si aquella tiene un expreso fundamento constitucional y, en consecuencia, es expresión del cumplimiento de los deberes estatales, no es una donación indebida. A este respecto, insistió, a tono con lo dispuesto en la Sentencia C-205 de 1995, que “el Estado puede entonces transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos”, y en tanto la transferencia se siga de un criterio de justicia distributiva encaminada a “satisfacer derechos preexistentes”.

Bajo la mencionada perspectiva de análisis, dado que la regulación cuestionada (i) involucraba a la vivienda de interés social, esto es, la que beneficia a los sectores en situación económica más vulnerable, y (ii) tenía por objeto ofrecer una vía para legalizar la ocupación irregular, o sea, permitir una mejor planeación del desarrollo urbano, se concluyó que (iii) la finalidad pretendida es de gran importancia constitucional, porque su propósito es ofrecer vivienda digna (Art. 51 de la CP) a quienes merecen protección especial del Estado (Art. 13 de la CP), en el marco de un programa de reforma urbana, y, para ello, el mecanismo es adecuado y, contrario a lo sugerido, no incentiva la ocupación ilegal. Aunado a lo anterior, la regulación incorporoì garantías para que su aplicación no afectara otros bienes constitucionales, en la medida en que se dirige exclusivamente a quienes han ocupado predios para vivienda, no opera respecto de bienes públicos y “constituye uno de los mecanismos adecuados para que el Estado cumpla la obligación de hacer efectivo el derecho de todo colombiano a una vivienda digna”. Por último, para la Corte la decisión legislativa estuvo antecedida de una ponderación en la que, sin desconocer el deber de proteger el patrimonio estatal, se tuvo en cuenta que los bienes objeto de cesión –para materializar un derecho constitucional– no cumplían con su función social en manos del Estado, porque precisamente éste no tomoì medidas para ello sino que, por el contrario, los dejoì en situación de ocupación por un tercero.

En la sentencias C-152 de 1999 esta Corporación encontró ajustada a la Constitución una norma que ordenó a la Nación – Ministerio de Cultura, con sujeción a sus disponibilidades presupuestales, realizar apropiaciones para financiar la pensión vitalicia de vejez en favor de personas creadoras y gestoras culturales que, con 65 años de edad, no acreditaran los requisitos mínimos de cotización El debate en la Corporación se centró en la posible vulneración del artículo 355 de la Carta, concluyendo que los incentivos y estímulos especiales ordenados por ley y fundados en el artículo 71 superior, constituyen una excepción válida a la prohibición de donación y auxilio. Sumado a ello adujo que, dado que el Constituyente no lo estipuloì, correspondía al Legislador “definir el contorno y alcance concretos de los beneficios” según el contexto de la política pública, incluyendo su naturaleza económica o no y, de serlo, su procedencia en dinero o especie. Así mismo, determinó que teniendo en cuenta el carácter multifacético de la cultura, y que la política de subsidios tiene lugar en medio de recursos fiscales escasos, ésta última debía ser asertiva en la asignación de estos, lo cual ocurría, justamente, en este caso, pues el subsidio beneficiaba a creadores y gestores de escasos recursos

En la Sentencia C-671 de 1999 la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, y contra los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998. El primer artículo faculta al Ministerio de Cultura para participar en la creación de fondos mixtos, realizar aportes y celebrar convenios de fomento y promoción de las artes. El segundo artículo habilita a las entidades públicas “para asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”. El tercer artículo prescribe que las entidades estatales pueden asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley, todo ello en consonancia con los artículos 209 y 355 de la Carta Política. En términos generales, el demandante sostuvo que los anteriores preceptos transgredían lo dispuesto en el artículo 355 de la Carta Política “por cuanto, en el fondo, las disposiciones permiten el otorgamiento de auxilios con dineros públicos a entidades privadas”.

Sobre lo primero, la Corte señaló que existe un mandato constitucional referido a la importancia de que el Estado defina y lleve a cabo una política cultural que eleve el nivel artístico e intelectual de todos los colombianos. En tal virtud, asumió que era razonable que en cumplimiento de tales actividades –que demandan la realización de gastos e inversiones–, se creara el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes y los Fondos Mixtos Departamentales, Distritales, Municipales y de los Territorios Indígenas, y que esos fondos funcionen con aportes privados y públicos “sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos", aún cuando se trate de entidades "sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica" y regidas por el Derecho Privado, tal cual, de manera expresa se dispuso por el legislador en el inciso final del citado artículo 63 de la Ley 397 de 1997”.

En cuanto a lo segundo, la Corte avaló que las entidades públicas pudiesen asociarse para la creación de entidades sin ánimo de lucro. En todo caso, aclaró que tal facultad solo se ajusta a la Carta “cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas”.

Por último, frente a lo tercero, la Corporación precisó que es constitucionalmente admisible que las entidades estatales celebren convenios de asociación con personas jurídicas, siempre y cuando estos se sometan a lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución, “lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo, tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política”.

Posteriormente, en la Sentencia C-922 de 2000, al realizar el análisis de las objeciones presidenciales formuladas al proyecto de Ley No. 09 de 1999–Senado de la República, y 120 de 1998–Cámara de Representantes “por medio de la cual se autoriza la emisión de la estampilla Prohospitales Universitarios”, la Corte encontró fundada la objeción que sostenía que la creación de un tributo en beneficio de instituciones hospitalarias, algunas de las cuales eran de carácter privado, era contraria al artículo 355 constitucional. Para llegar a dicha conclusión, señaló que la estampilla que buscaba apoyar a los hospitales universitarios podría incidir en la efectividad de los derechos fundamentales a la salud y a la educación, y que la actividad que desarrollan dichas instituciones responde a la finalidad social del Estado (Arts. 67, 69, inciso 3, 70 y 71 de la CP).

No obstante, argumentoì que “con el fin de preservar la plena vigencia de la Constitución y asegurar que los recursos públicos no se desvíen hacia finalidades diferentes a la atención de los cometidos a cargo de las entidades públicas (arts. 136 numeral 4 y 355), la solución que se juzga más adecuada en este caso es la de dar aplicación al inciso final del art. 355, cuando con el tributo se busque la financiación de los hospitales universitarios privados.”

Por medio de la Sentencia C-923 de 2000, la Corte resolvió la objeción presidencial formulada sobre el proyecto de ley 04 de 1998 (Senado) y 114 de 2019 (Cámara), por el cual, entre otras cosas, se pretendía adjudicar a la Asociación de Veteranos de Servicio en Guerra Internacional, a título de usufructo, el inmueble ubicado en la en la carrera 4ª número 4-44, Barrio la Candelaria, de la ciudad de Bogotá D.C., de propiedad de la Nación y transferido a título gratuito por el Instituto Nacional de Vías al Ministerio de Defensa Nacional. En tal ocasión, el Presidente de la República resaltó que tal cesión constituía una donación prohibida por el artículo 355 de la Constitución, por lo que solicitó a la Corte declarar su inexequibilidad. Ante tal reproche, la Corte confirmó que la adjudicación del inmueble a título de usufructo efectivamente contrariaba la prohibición contemplada en la Carta Política, por lo que declaró que las objeciones eran fundadas.

En sustento de su postura, la Sala Plena hizo hincapié en que el auxilio era ostensible “si se observa que el usufructo, al menos en los términos del proyecto objetado, es gratuito: no causa erogación alguna a favor del tesoro público y a cargo de la institución usufructuaria; por el contrario, se ordena al Gobierno incluir en el Presupuesto del Ministerio de Defensa la suma de $100.000.000 para la reparación del inmueble y se destina anualmente la suma de 120 salarios mínimos, del Presupuesto del Ministerio, para atender los costos de funcionamiento y operación del inmueble dado en usufructo.” Por otra parte, la Corporación sugirió que en este caso se contravenía el derecho a la igualdad (art. 13 de la C.P.) pues, aun cuando los veteranos de guerra eran merecedores de un justo reconocimiento por los servicios prestados a la patria, “otras asociaciones de similar composición (como las de pensionados), que no están comprendidas en la norma proyectada”, también lo eran.

En la Sentencia C-1174 de 2001, la Corte se pronunció sobre una demanda de inconstitucionalidad impetrada en contra de la Ley 22 de 1966, mediante la cual, entre otras, se reconocía una auxilio anual y permanente para el sostenimiento del Centro de Rehabilitación para Adultos Ciegos (CRAC). Pese a que la Corporación destacó que el artículo 355 constitucional consagra una prohibición expresa de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, hizo hincapié en que el subsidio en cuestión tenía sustento “en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado”.

Bajo la anterior premisa, la Corte concluyó que la disposición acusada se ajusta a  la Carta Política en la medida en que “el auxilio anual y permanente destinado para el sostenimiento del CRAC, es trasunto del artículo 355 Superior que autoriza al Estado conceder subvenciones económicas a personas naturales o jurídicas de derecho privado, en concordancia con los artículos 47 y 68 de la Constitución Política que le imponen el deber especial de fomentar la rehabilitación e incorporación de las personas que padecen de limitaciones físicas como son los ciegos”. La Corte insistió en que la ayuda económica antedicha era congruente con el sentido y alcance del canon 355 constitucional, que permite la transferencia de recursos públicos a particulares siempre y cuando ello se sustente en normas constitucionales expresas, aspecto último que tenía lugar en este caso, puesto que los artículos 47 y 68 de la Carta Política le imponen al Estado la obligación especial de ejecutar actividades de educación, rehabilitación, previsión e integración social para las personas en condición de discapacidad.

Mediante la Sentencia C-289 de 2009, la Corte se pronunció sobre las objeciones presidenciales formuladas sobre un proyecto de ley que contemplaba un subsidio mensual equivalente a dos salarios mínimos legales dirigido a los veteranos de las guerras de Perú y Corea. Según el Gobierno, este auxilio contrariaba el artículo 355 de la Constitución en la medida en que constituía un auxilio proscrito por el ordenamiento constitucional. Sobre el particular, la Corporación señaló que la prestación contemplada en el proyecto de ley objetado carecía de contrapartida y, por esa vía, incurría en la prohibición anotada por el ejecutivo. Por otra parte, adujo que el auxilio afectaba el principio de igualdad, ya que “otros servidores públicos que han prestado sus servicios en circunstancias excepcionales o en condiciones de excelencia, o incluso, otros colombianos que de alguna manera hayan prestado servicios distinguidos al Estado, podrían aspirar a un reconocimiento similar”, al tiempo que “al fijar un rango amplio de ingresos entre los beneficiarios del subsidio, establece una desproporción entre quienes tienen distintos niveles de ingreso”, lo que implica que la bonificación no estaba asociada a la condición de necesidad de sus destinatarios y, por ende, no estaba directamente encaminada a garantizar una finalidad constitucional.

En la Sentencia C-221 de 2011, la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 45 de la Ley 181 de 1995, que consagra un estímulo para las glorias del deporte nacional que no tengan recursos o sus ingresos sean inferiores a cuatro salarios mínimos legales. A juicio del demandante la restricción inmersa en la norma contrariaba el artículo 13 de la Carta Política. En tal ocasión, la Corte señaló que el auxilio referido era acorde con el ordenamiento constitucional por los siguientes aspectos. Primero, porque desarrolla el mandato derivado del artículo 52 de la C.P., por lo que se trata de un beneficio económico que se integra al rubro de gasto público social definido por ese artículo Segundo, porque el reconocimiento del auxilio privilegia a aquellas glorias del deporte sin recursos o con menores ingresos, lo que supone un criterio de discriminación positiva avalado por la Constitución. Y, tercero, porque no ofrece un tratamiento desproporcionado contra los deportistas que no pueden acceder a la prestación, pues el criterio de exclusión es de estirpe material, y por ello objetivo, razón por la que no afecta derechos ni garantías constitucionales.

En la Sentencia C-764 de 2013 la Corte declaroì fundadas las objeciones gubernamentales presentadas contra algunas disposiciones del proyecto de ley por el cual se rinde homenaje a la vida y obra del maestro de la Música Vallenata Leandro Díaz. En concreto, verificoì que la disposición que preveía el pago de una indemnización al maestro por sus obras, aunque éste no ostentara la titularidad de los derechos patrimoniales sobre ellas, constituía un pago injustificado lesivo de la prohibición prevista en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución. Al respecto, se adujo que “siguiendo los parámetros de la sentencia C-324 de 2009, la Sala evidencia que aunque el pago contenido en la disposición objetada siì alienta una actividad de promoción de la cultura vallenata y protege a uno de los autores más importantes de este género, siendo compatible con el plan nacional de desarrollo, ley 1450 de 2011 (art. 3o y 175); no prevé que su financiación se ejecute a través de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, ni estaì precedida por la celebración de un contrato, lo que la hace incurrir en una donación prohibida por el artículo 355 superior”.

Ulteriormente, en la Sentencia C-027 de 2016, esta Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1753 de 201'', el cual consagra la posibilidad de que el Estado pueda ceder a título gratuito los derechos de propiedad intelectual que le correspondan y autorizar su transferencia sin que ello constituya daño patrimonial al Estado. En esta oportunidad, pese a que el demandante consideraba que la cesión a título gratuito de estos derechos constituía una donación prohibida por el artículo 355 de la Carta Política, la Corporación precisó que la citada prohibición no solo admite excepciones, sino que debe ser interpretada de conformidad con los deberes en cabeza del Estado. Así, dado que el artículo 71 de la Carta establece directamente el deber de fomentar la ciencia y la tecnología, la Sala sostuvo que el precepto acusado debía ser analizado en consonancia con tales propósitos. Por otra parte, aclaró que el artículo establecía un conjunto de condiciones para hacer efectiva la respectiva cesión de derechos, por ejemplo, la obligación del Estado de reservarse la posibilidad de “obtener una licencia exclusiva y gratuita de estos derechos de propiedad intelectual por motivos de interés nacional”. De ese modo, al desarrollar el mandato de fomentar la ciencia y la tecnología, y al permitir que el Estado se reservara la posibilidad de obtener una licencia exclusiva y gratuita de lo cedido, el precepto demandado fue declarado exequible.

En conclusión, los casos anteriormente reseñados dan cuenta de que, en definitiva, la prohibición contemplada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta Política no es absoluta, pues admite excepciones de, al menos, tres tipos. La primera de ellas, y quizás la más importante, es la contemplada en el inciso segundo del artículo 355 ibídem. En estos casos, siempre que se suscriba un contrato sujeto a los términos establecidos en la Carta Política y en el reglamento expedido por el Gobierno para el efecto, se podrán realizar transferencias de recursos a entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad dirigidas a promover actividades en beneficio del interés general

 De igual manera, los asuntos previamente reseñados demuestran que también están permitidas aquellas transferencias encaminadas a otorgar auxilios, subsidios o incentivos. En el primero de estos casos, deberá analizarse con cuidado que la medida responda a un criterio de justicia material y que los recursos destinados al efecto contribuyan, en la práctica, a cerrar brechas sociales, cubrir necesidades insatisfechas y materializar prerrogativas contenidas en la Carta Política En el segundo evento, referido a los incentivos o estímulos económicos, los recursos tendrán que ser dirigidos al fomento de actividades de interés público –como la investigación y la actividad científica y tecnológica– cuyo fomento, por lo demás, esté respaldada por un fundamento constitucional expreso. Adicionalmente, los estímulos están permitidos en el evento en que contribuyan a mejorar la calidad de vida de la población y sean eficientes, esto es, que el beneficio al colectivo supere el costo en el que el Estado incurre

Finalmente, la Corte ha entendido que existen circunstancias en las que el Estado puede ceder a título gratuito la propiedad sobre bienes inmuebles e, incluso, sus derechos de propiedad intelectual, sin que por ello se incurra en la prohibición contenida en el artículo 355 constitucional. En el primer escenario, como lo advirtió la Corte en la Sentencia C-251 de 1996, la transferencia debe estar fundada en un criterio de justicia distributiva, es decir, debe estar encaminada al cumplimiento del principio de igualdad, a mejorar las condiciones de vida de la población y garantizar la materialización efectiva de los derechos y prerrogativas contenidas en nuestra Carta Política. En el segundo escenario, la cesión también debe estar encaminada al fomento de actividades de interés público –como la investigación y la actividad científica y tecnológica– y debe reportar beneficios para el Estado, lo cual se garantiza, entre otras cosas, a través de la fijación de determinadas condiciones para la cesión, como lo es la posibilidad de obtener una licencia exclusiva y gratuita de tales derechos por motivos de interés nacional Por oposición, las donaciones están rotundamente prohibidas en el caso en que no respeten el principio de igualdad y, por esa vía, beneficien ostensiblemente a unos particulares en desmedro de otros

El sentido y alcance del artículo 355 de la Constitución Política, según el Consejo de Estado

El Consejo de Estado también se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el contenido y alcance del artículo 355 constitucional, tanto en sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo como en conceptos proferidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil.

En cuanto a las opiniones emitidas por esta última, en el concepto del 19 de junio de 199 se resolvió la consulta de la Ministra de Salud dirigida a varios asuntos, entre ellos, la legalidad de la donación de dicha Cartera de un predio fiscal a una entidad sin ánimo de lucro para el funcionamiento de su sede Al respecto la Sala de Consulta advirtió que, según la Sentencia C-251 de 1996, la Corte Constitucional admite transferir gratuitamente un bien estatal a un particular, orientación similar a la del Consejo de Estado, pero que en este caso se trataba de una transferencia unilateral y gratuita, por lo cual recomendaba un comodato al tenor de lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley 9a de 1989 y 355, inciso 2, de la Constitución.

Más adelante, en el concepto del 24 de julio de 200 la Sala analizoì una consulta elevada por la Ministra de Cultura sobre algunas relaciones contractuales sostenidas con la Asociación de Amigos del Museo Nacional. Para la resolución de una de ellas, la Sala de Consulta se refirió a la existencia de un contrato de comodato sobre un inmueble de propiedad del Ministerio, reiterando lo afirmado en el concepto No.1129 del 16 de septiembre de 1998, según el cual: “[e]l término recursos, de que trata la norma constitucional del artículo 355, no tiene un sentido restrictivo sino que concuerda con el concepto de bien público que, como tal, es el que se daría mediante contrato de comodato a una entidad privada sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas de interés”.

A partir de lo anterior, en el concepto del 24 de julio de 2003, se concluyó que la Asociación “estaba plenamente habilitada para recibir en calidad de comodataria los bienes inmuebles que decidió entregarle la Nación y, con base en dicho título, a gozar y usar del bien, para los fines previstos en el Contrato”.

Posteriormente, en el concepto 1957 del 3 de septiembre de 2009 la Sala estimoì que el Ministerio de Educación Nacional no podía celebrar un convenio de asociación (Art. 96 de la Ley 489 de 1998) con la Fundación para el fomento de la lectura–Fundalectura (entidad privada sin ánimo de lucro) a través del cual aquél le transferiría a está un inmueble de su propiedad –mientras que Fundalectura asumiría todos los costos de un programa de fomento de la lectura–, por no poderse enmarcar en lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución. La Sala destacoì que en ocasiones pasadas se ha afirmado que la finalidad del inciso estudiado consiste en aprovechar las alianzas público-privadas para la consecución de un mismo propósito, “sin que pueda darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones.”

Para el logro de dicho objetivo, continuoì, los requisitos son estrictos. En particular, destacoì que el inciso segundo se refiere a “recursos de los respectivos presupuestos” expresión que, dada la ubicación del artículo 355 en el capítulo “Del presupuesto”, “Del régimen Económico y de la Hacienda Pública”, permite advertir que fue intención del Constituyente generar una autorización que expresamente se refiriera a recursos dinerarios, “pues a éstos corresponden las fuentes de ingresos relacionadas en la ley orgánica del presupuesto cuando desarrolla las normas constitucionales referentes al presupuesto de rentas. Esta tesis, en su consideración, era acorde además con lo establecido en el Decreto 777 de 1992, dado que allí se hace referencia a la necesidad de que el contrato cuente con la disponibilidad y registro presupuestal del caso.

Por lo anterior concluyoì que, pese a que Fundalectura era una persona jurídica sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, el Gobierno no podía aportarle un bien inmueble pues con ello contravendría lo dispuesto por el artículo 355, inciso 2, de la Carta

Finalmente, sobre el tipo de contratos que permite el inciso segundo del artículo 355 superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronunció el 30 de mayo de 201 al resolver una consulta formulada por el Ministerio del Interior sobre las diferencias entre los convenios de asociación (Art. 96 de la Ley 489 de 1998) y los contratos de apoyo e impulso de actividades de interés social (Decreto 777 de 1992).

En relación con los contratos previstos en el artículo 355, –denominados usualmente como “contratos de apoyo a programas y actividades de interés público” o simplemente “contratos de apoyo”– la Sala de Consulta y Servicio Civil señaló que se trata de contratos de apoyo a programas y actividades de interés público, reglamentados por el Decreto 777 de 1992 –con sus modificatorios– y que responden a las siguientes características: (i) constar por escrito (ii) estar sujetos a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares y la normativa del mencionado decreto; (iii) pueden incluir las cláusulas exorbitantes previstas en la ley 80 de 1993 y demás complementarias; (iv) deben celebrarse con recursos de los respectivos presupuestos, y por tanto, contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal antes de la celebración del contrato, y después, con el Registro Presupuestal

Agregoì que (v) “se deben celebrar con entidades privadas sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, entendida esta como “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato” las cuales deben haber sido constituidas por lo menos 6 meses antes de la celebración del contrato, con personería jurídica vigente y cuya duración no sea inferior al término del contrato y un año más (vi) el objeto debe ser el impulso de programas y actividades de interés público (vii) los programas y actividades deben seguir el Plan Nacional y los planes Seccionales de Desarrollo (viii) si el contrato es celebrado por una entidad descentralizada, debe contar con la autorización del representante legal de la entidad territorial respectiva o su delegatario en materia contractual (ix) deben pactarse garantías adecuadas de manejo y cumplimiento

Además, (x) el contrato debe contar con la verificación de su ejecución y cumplimiento por parte de un interventor (xi) no se genera un vínculo laboral entre la entidad pública y el personal del contratista y (xii) en caso de incumplimiento del contratista la entidad pública puede dar por terminado unilateralmente el contrato y exigir el pago de los perjuicios––––

Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado mediante providencia del 25 de junio de 200 precisoì que cuando la transferencia en favor de un particular busca desarrollar y aplicar principios o derechos constitucionales no se incurre en la prohibición prevista en el artículo 355 constitucional; por el contrario, es una intervención económica que “constituye una herramienta indispensable para cumplir con los objetivos del Estado Social de Derecho, los cuales las más de las veces exigen que se destinen recursos económicos para programas que beneficien a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.”

En la Sentencia del 6 de marzo de 2008 la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió un caso que tuvo origen en la adjudicación de unos lotes que el Municipio de Manzanares había adquirido con el fin de recuperar el espacio público del centro de la ciudad, cuyo destino sería la construcción de un parqueadero, a varias personas sin que mediara un proceso selectivo abierto a toda la comunidad, sin determinar cuál era el inmueble objeto de adjudicación y sin respetar el fin para el que habían sido obtenidos.

La Sección Tercera del Consejo de Estado hizo un estudio conjunto de los artículos 355 y 368 de la Constitución Política y luego de explicar la prohibición de donaciones y auxilios contenida en el artículo 355 advirtió que su inciso segundo incluye una excepción a la misma, pues el artículo 368 constitucional señala que “la nación, los departamentos, los distritos y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”; para el Consejo de Estado ello es una autorización que permite cumplir uno de los fines propios del Estado Social de Derecho y de los deberes públicos del mismo. Al resolver el caso concreto, la Sección Tercera señaló que, si bien los subsidios de vivienda pueden ser otorgados en especie, por ejemplo, mediante el aporte de terrenos fiscales, dicha asignación debe observar lo previsto en la ley y el reglamento, asunto que no había sido respetado por el municipio demandado.

En sentido similar, en Sentencia del 23 de julio de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado estudioì el contenido y alcance del artículo 355 de la Constitución Política al resolver una acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada contra el Municipio de Anapoima. El accionante buscaba la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual el Municipio accionado le negó el reconocimiento y pago de una beca a la que tenía derecho según el Acuerdo 026 del 21 de junio de 1990 del Concejo Municipal de Anapoima, argumentando que el artículo 355 constitucional prohíbe a todas las ramas del poder público decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Consejo de Estado determinoì, en primer lugar, que las becas no son auxilios ni donaciones, pues con ellas se cumple un “deber constitucional legítimo relacionado con la promoción de la educación en todos los niveles y ello habilita al Estado en la posibilidad de financiar un programa académico por medio de incentivos, estímulos o ayudas económicas destinadas a personas que cumplan con las condiciones que prevea el acto que la conceda”. A continuación concluyoì que la razón expuesta por el Municipio para negar la beca al accionante carecía de sustento jurídico. Por lo tanto, confirmoì la orden dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaroì la nulidad de los oficios pertinentes, y a título de restablecimiento del derecho, ordenoì al Municipio pagar los valores de la matrícula universitaria al actor. El Consejo de Estado advirtió que la beca creada en el Acuerdo No. 026 de 1990 por el Concejo Municipal de Anapoima respondía a un criterio objetivo en tanto para esa época se consideró importante la inauguración de un Centro de Salud Materno Infantil que permitiera atender las necesidades de la población; y para visibilizarlo se creó un auxilio económico para el primer niño o niña que naciera en ese centro. “Nótese como no existía la intención de privilegiar una persona determinada, sino de realzar o engrandecer o hacer sentir a la comunidad parte de ese nuevo centro de salud.”

En conclusión, el Consejo de Estado ha seguido una línea similar a la de la Corte Constitucional en cuanto al alcance de la prohibición prevista en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución, dejando en claro que esta última no es absoluta, pues debe interpretarse en atención a los deberes y obligaciones propias del Estado social de derecho.

Por otro lado, en lo que toca a la transferencia de bienes públicos a título gratuito, la jurisprudencia del Alto Tribunal también ha estado a tono con los pronunciamientos de esta Corporación. De un lado, aunque ha reconocido que tal transferencia es posible en ciertos eventos, también ha resaltado la importancia de que tal actuación se fundamente en criterios de justicia distributiva. Por su parte, en lo que toca con la interpretación del inciso segundo del artículo 355 superior, pese a que la Alta Corporación ha sugerido un alcance algunas veces estrecho y otras amplio de este inciso, particularmente de la expresión “recursos del presupuesto”, lo cierto es que, bajo su aplicación, no se ha avalado explícitamente la transferencia gratuita de la propiedad de bienes públicos a particulares, como lo demuestran los pronunciamientos citados con anterioridad. Por el contrario, en este escenario de aplicación normativa, la Alta Corporación ha instado a las entidades públicas a celebrar contratos no traslaticios de dominio.

Inexistencia de defecto sustantivo en el presente caso

A efectos de pronunciarse sobre la inexistencia del defecto sustantivo, la Sala debe recapitular algunos aspectos relevantes tanto de la acción de tutela interpuesta por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata como de la providencia del Consejo de Estado aquí controvertida, todo lo cual tendrá que ser escrutado con los elementos de prueba recaudados a lo largo del proceso y ante todo con la jurisprudencia constitucional.

En su escrito de tutela, el señor apoderado de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata hizo un recuento exhaustivo de las providencias de la Corte en las que se ha definido el alcance del artículo 355 de la Carta Política. A este respecto, sostuvo que de los pronunciamientos de la Corporación podrían extraerse estas conclusiones: (a) la prohibición contenida en el inciso primero del artículo 355 no es absoluta, ya que tiene excepciones; (b) el inciso segundo del citado artículo 355 contempla uno de los escenarios en los que las transferencias de recursos públicos a particulares se encuentra permitida; (c) los convenios a los que hace referencia el aludido inciso segundo deben cumplir los estrictos términos de tal disposición constitucional; (d) la diferencia entre los auxilios y las donaciones prohibidas y permitidas radica en que mientras las primeras constituyen una expresión de mera liberalidad, las segundas se realizan para cumplir los fines del Estado y promover el interés general; y, (e) la Constitución no definió que los únicos recursos que el Estado puede transferir a los particulares son los dinerarios, toda vez que hay circunstancias en las que se ha avalado la transferencia de recursos en especie y bienes muebles e inmuebles

Por su parte, en lo que toca con la facultad para contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata profundizó en el contenido del inciso segundo del artículo 355. Al efecto, desbrozó cada uno de los componentes del enunciado normativo y aludió a lo dispuesto en los Decretos 777, 1403 de 1992 y 2459 de 1993, estatutos normativos que, a su juicio, son aplicables al convenio de aporte celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. Sobre esa base, manifestó que el Convenio referido se enmarcaba en lo previsto en el inciso segundo del artículo 355 constitucional, porque:

1. El objeto del contrato estuvo dirigido a impulsar programas y actividades de interés público acordes con la Constitución Política y con los planes nacional y seccional de desarrollo. Por un lado, se pretendía promover y fomentar la cultura vallenata en los estrictos términos del artículo 71 superior; por otro lado, tal objetivo se encuadraba en el Plan de Desarrollo Municipal, que tenía entre sus objetivos “el acceso a bienes y servicios culturales”, “el fomento a las manifestaciones artísticas y culturales propias de la región”, “la protección y difusión del patrimonio cultural” y “la construcción, mejoramiento o ampliación de la infraestructura cultural”.
2. El contrato se celebró entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, conocida y renombrada entidad sin ánimo de lucro que tiene entre sus propósitos principales la defensa, el fomento, el cultivo y la divulgación de la música vallenata.
3. El Concejo Municipal de Valledupar, por medio de los Acuerdos 042 de 1998 y 010 de 2000, confirió la autorización respectiva a efectos de que el Alcalde del Municipio celebrara el Convenio con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

Así mismo, insistió en que el convenio celebrado entre las partes no contempló una donación. Al efecto, hizo hincapié en que la donación existe y produce efectos válidos siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: “(i) que haya mutuo acuerdo entre donante y donatario y ambos sean hábiles para contratar; (ii) que no exista prestación alguna a cargo del donatario; (iii) que medie prueba del valor comercial del bien objeto de donación; y, (iv) que exista prueba de la calidad de propietario del donante” A partir de estos criterios, y luego de transcribir las clausulas primera, segunda y sexta del Convenio denominado “de aporte de un lote de terreno”, suscrito el 18 de mayo de 2000, aseguró que tal acuerdo contiene “obligaciones bilaterales y recíprocas entre las partes” y “alude a derechos dispuestos a favor del Municipio y prestaciones que la Fundación debe ejecutar” por lo que el negocio no contaba con los elementos esenciales de una donación

De esa suerte, la Fundación alegó que el juez de la acción popular inobservó lo previsto en el inciso segundo del artículo 355 superior, pues pasó por alto que la celebración del Convenio de aporte se enmarcó en una modalidad de transferencia autorizada por el artículo 71 de la Constitución y cumplió a cabalidad con los requisitos constitucionales exigidos para esa clase de negocios jurídicos. Por otro lado, afirmó que el Convenio tampoco se trató de una donación, pues sus cláusulas dan cuenta de la existencia de obligaciones bilaterales y recíprocas. Por esa vía, sostuvo igualmente que el defecto sustantivo se configuró en el momento en que la corporación judicial accionada concluyó que el contrato celebrado no comprendía una contraprestación a favor del Municipio de Valledupar, con lo que se dejó de lado, entre otras cosas, que “en numerosas ocasiones la Fundación y el Municipio de Valledupar celebraron contratos a título gratuito para que este último hiciera uso del Parque y de sus instalaciones para distintas actividades”

Con el fin de emitir un pronunciamiento de fondo, es necesario contrastar lo reseñado con los argumentos expuestos por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. A efectos de determinar si en el asunto objeto de controversia existía o no una vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el juez popular hizo un análisis sobre si en el caso concreto se violaba la prohibición contenida en el artículo 355 de la Carta Política. Este análisis, a su juicio, resultaba relevante si se tiene en cuenta que el inciso primero del artículo en mención fue concebido justamente para evitar la configuración de prácticas contrarias al interés general, específicamente prácticas corruptas relacionadas con el manejo abusivo de los recursos y bienes públicos, tal como ocurrió con los “auxilios parlamentarios”

Luego de hacer un exhaustivo recuento de las actuaciones desplegadas por el Municipio de Valledupar para transferir la propiedad de las 23 hectáreas del predio “La Esperanza”, el juez popular expuso que, además de la transferencia del bien inmueble, el Estado, en cabeza de la Nación como del Municipio de Valledupar, hizo cuantiosas transferencias de recursos públicos a fin de lograr la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata. Sobre la base de ese panorama, entró el Alto Tribunal a determinar la transgresión o no de la moralidad administrativa, para lo cual, ciertamente, interpretó y aplicó las disposiciones contenidas en el artículo 355 superior.

En línea con lo dispuesto por la Corte en la Sentencia C-372 de 1994, expuso que la tajante prohibición contenida en el inciso primero del artículo constitucional aludido era vinculante para todas las ramas y órganos del poder público, incluidos, claro está, los entes territoriales, con lo cual descartó uno de los argumentos de defensa esgrimidos por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en medio del proceso, a saber, que la prohibición no cobijaba a los municipios. A renglón seguido, aclaró que, con sujeción a la jurisprudencia constitucional, el inciso segundo del artículo 355 ibídem contempla una excepción a la antedicha prohibición, pues permite que los gobiernos municipales celebren contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo.

Ahora bien, a propósito de tal enunciado normativo de rango constitucional, el juez popular analizó cuáles eran las características de los convenios celebrados en nombre de la antedicha disposición. Al respecto, luego de referirse a los elementos definidos en el Decreto 777 de 1992 (estatuto aplicable para el momento en que los convenios fueron celebrados), la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se detuvo en el análisis de dos aspectos: el primero, relacionado con el tipo de aportes que pueden realizarse; y el segundo, referido a la existencia de contraprestación directa a favor de la entidad pública contratante.

Sobre lo primero, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado puso especial atención al Concepto 1957 del 3 de septiembre de 2009, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación. En tal ocasión, y como se reseñó supra, el alto tribunal sostuvo que los recursos públicos que pueden comprometerse en los contratos autorizados por el inciso segundo del artículo 355 son exclusivamente de naturaleza dineraria. Así, la Sección Tercera del Consejo de Estado estimó que tal interpretación resultaba razonable al tenor de lo consagrado tanto en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución como en el Decreto 777 de 1992, el cual exigía, por lo demás, la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal antes de la celebración del contrato, pues la transferencia debía estar amparada en una apropiación presupuestal disponible y estar sujeta al respectivo registro presupuestal. Con relación a lo segundo, acogió la tesis según la cual los convenios a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 no pueden ser conmutativos, pues su razón de ser es la colaboración y no el intercambio de bienes y servicios.

A partir de lo anterior, el juez popular deslindó los convenios autorizados por el inciso segundo del artículo 355 constitucional y los contratos de donación y, sobre la base de esa premisa conceptual y normativa, procedió a escrutar el convenio de aporte celebrado el 18 de mayo de 2000 –el cual fue elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de ese mismo año–. Como quiera que el objeto de este convenio recayó sobre un bien inmueble y no sobre recursos del presupuesto municipal, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado recalcó que dicho objeto no podía encuadrarse dentro de la excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 355.

Por su parte, en aras de escrutar la naturaleza del pacto trabado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, la autoridad judicial procedió a analizar la existencia o no de contraprestaciones mutuas. Sobre el particular, llegó a la conclusión de que en los Acuerdos 042 del 10 de agosto de 1998 y 010 del 16 de abril de 2000 el Concejo Municipal de Valledupar facultó al Alcalde del Municipio para que suscribiera un convenio de aporte en virtud del cual: (i) la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se comprometiera a construir el Parque de la Leyenda Vallenata con sus propios recursos, y (ii) se garantizara que el Municipio de Valledupar, en contraprestación a la entrega del predio, tuviese el derecho de usar todas las instalaciones de forma gratuita, y en fechas que no interfirieran con la agenda oficial de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. No obstante, como lo expuso el juez popular, tales compromisos no se cumplieron a cabalidad. De un lado, en el convenio quedó establecido que el Municipio de Valledupar podría usar sin costo alguno los espacios recreativos y a menor costo de lo que esté estipulado los espacios culturales (lo que quiere decir que, en estricto sentido, el convenio no respetó el presupuesto de la gratuidad en el uso). De otro lado, y como quedó en evidencia a la luz de los elementos de juicio aportados al expediente, la construcción del parque no fue financiada con recursos de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

A este último respecto, el juez popular encontró acreditado que el Municipio no solo entregó a la Fundación de la Leyenda Vallenata el predio de 23 hectáreas, a fin de que en él se construyera el Parque de la Leyenda Vallenata. Además de transferir la propiedad del inmueble, la entidad territorial “hizo dos aportes a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, así: i) $4.332'000.000, a través del contrato de aporte del 24 de agosto de 2001 y ii) $2.262'033.600, a través del contrato de aporte del 20 de junio de 2002”. Vale anotar que estos no fueron los únicos recursos públicos invertidos en la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, pues en diciembre de 2004 se celebró un convenio interadministrativo entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) y el Ministerio de Cultura para la “construcción, dotación o implementación de centros culturales (…)”. De esa suerte, con base en la información proveída por el Ministerio de Cultura en el marco del proceso de la acción popular, el Consejo de Estado destacó que en “la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata se habían destinado $9.861'270.919 [provenientes del erario], así: $7.480'300.000 de la Dirección Nacional de Regalías y $2.380'970.919 por convenio interadministrativo entre el Ministerio de Cultura y FONADE”

En ese orden de ideas, el juez popular llegó a la conclusión de que aun cuando el Concejo Municipal de Valledupar facultó al Alcalde del Municipio para que suscribiera un convenio de aporte en el que quedaran consignados compromisos recíprocos, estos últimos se desvanecieron tanto en la configuración del Convenio de aporte como en su ejecución. De un lado, el Estado entregó el predio de 23 hectáreas y terminó otorgando cuantiosos recursos para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata (más de nueve mil millones de pesos). Así mismo, el Municipio debió comprometerse a pagar por el uso de algunos de los espacios del predio (los culturales). En lo relativo a la gratuidad en el uso, el juez popular sostuvo que:

“[A]l analizar los antecedentes del acuerdo 010 de 2000, a los que se debe acudir para develar el sentido y alcance de la palabra “contraprestación”, que siì quedoì contenida en la parte resolutiva de este último y sobre cuya existencia discuten las partes de este proceso, es claro para la Sala que, cuando el Concejo Municipal expresoì en el parágrafo del artículo primero del acuerdo 010 de 2000 que el municipio tendría derecho “como contraprestación” al uso y goce de todas las instalaciones, dicha contraprestación necesariamente implicaba gratuidad, lo cual se explica no solo porque así se desprende de forma contundente de lo debatido por ese órgano, sino, principalmente, porque sería contradictorio pensar que se pretendiera garantizar el uso como contraprestación, pero que el municipio, en todo caso, debiera pagar por él, así fuera un costo menor”

Por lo que toca a la transferencia de recursos y al marchitamiento de las condiciones definidas en el acuerdo 010 de 2020, el juez popular sostuvo:

“En ese contexto, para la Sala resulta a todas luces inequitativo que, a cambio de la entrega de un predio de 23 hectaìreas y de una inversioìn de maìs de $6.800'000.000, el municipio apenas tenga derecho gratuito, pero restringido, a un solo tipo de aìreas del parque y que tenga que pagar por el uso, tambieìn restringido, de las otras, mientras que la Fundacioìn uìnicamente tenga a su cargo: i) aplicar un descuento a favor del municipio respecto del valor que tenga “estipulado” para el uso de los espacios culturales, descuento cuyo porcentaje ni siquiera fue definido en el convenio y ii) permitir al municipio el uso gratuito de los espacios recreativos del bien, uso que, en ambos casos, esto es, espacios culturales y recreativos, se condicionoì a fechas o tiempos que no interfieran con la agenda oficial de la Fundacioìn.

“Lo anterior lleva a concluir que no existioì conmutatividad en la relacioìn contractual pactada, que lo que quiso el Concejo Municipal que fuera una negociacioìn a cambio de una contraprestacioìn no pasoì de ser apenas una carga exigua para la Fundacioìn, la cual recibioì del municipio el predio, recursos por maìs de $6.800'000.000 y, ademaìs, como estaì probado en el proceso, por ser hoy la duenÞa del predio, se hizo tambieìn a las obras del parque que se construyeron con recursos del Ministerio de Cultura, con la uìnica carga de permitir al municipio el uso gratuito de los espacios recreativos y de aplicar un descuento indefinido y sujeto a la sola voluntad de la Fundacioìn, respecto del valor establecido para el uso de los espacios culturales, en ambos casos, siempre que no interfieran con su agenda oficial”

Así las cosas, al estimar que el convenio de aporte fue “a todas luces inequitativo”, la Sección Tercera –Subsección A– del Consejo de Estado concluyó que se violó el inciso primero del artículo 355 constitucional, en cuanto se entregó un bien público a un particular, sin que mediara contraprestación que pudiera justificar tal transferencia, lo cual generó una mera liberalidad. Por otra parte, pese a que el Consejo de Estado destacó que uno de los argumentos centrales de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para justificar la celebración del convenio de aporte fue su contribución al “enriquecimiento cultural de la nación”, lo cierto es que dicho patrimonio cultural no podía equipararse o identificarse por completo al patrimonio público, así como tampoco podía entenderse que el beneficio de uno podría ir en desmedro del otro. En esta oportunidad, concluyó el juez popular, la afectación al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público “no puede entenderse compensado, justificado, o remediado en razón del aparente beneficio que habría recibido el otro bien público”

En sede de tutela, la Sección Primera del Consejo de Estado advirtió que el proceder de la Subsección A de la Sección Tercera no comportaba un defecto sustantivo, pues la referida autoridad aplicó una interpretación razonable del artículo 355 de la Carta. A este respecto, sostuvo explícitamente que el juez popular “no actuó caprichosamente, ni aplicó normas diferentes a las correspondientes al caso”. En esta oportunidad, concluyó el a quo, pese a existir una discrepancia en la interpretación de las disposiciones normativas, no hay lugar a la configuración del defecto.

Bajo ese marco contextual, la Corte debe manifestar, de entrada, que comparte la posición del juez de tutela de primera y única instancia. Es decir, no advierte que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado haya incurrido en un defecto sustantivo a la hora de dictar la sentencia de segunda instancia en el marco del proceso de acción popular. En términos generales, los argumentos que llevan a la Corte a asumir tal postura son los siguientes.

En primer lugar, conforme al contenido del llamado Convenio de aporte del inmueble de 23 hectáreas celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el 18 de junio de 2000, elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de ese mismo año, sí configuró una donación prohibida por el artículo 355 de la Constitución, que recayó sobre un bien público que era de propiedad del Municipio por haberlo adquirido mediante expropiación judicial y por el cual había pagado la indemnización tasada en la respectiva sentencia judicial a favor del particular que quedó privado de él en beneficio del interés público o social, en los términos del artículo 58 de la Constitución Política. En efecto, los hechos probados dan cuenta que mediante el Acuerdo No. 25 del 31 de mayo de 1993, el Concejo Municipal de Valledupar (i) declaró de “utilidad pública y de interés social” la adquisición del predio denominado “La Esperanza”, situado en el sector Hurtado del Municipio de Valledupar con un área aproximada de 28 hectáreas, con el propósito de destinarlo a la ampliación del Parque Lineal Hurtado (ii) autorizó al Alcalde para que adquiriera el dominio del predio de conformidad con el procedimiento establecido en el Capítulo III de la Ley 9 de 1989; (iii) según la exposición de motivos que antecedió al Acuerdo, el objeto de la adquisición del bien en mención era continuar en él las obras del Parque Lineal de Hurtado para convertirlo en un “gran complejo recreacional, turístico y deportivo… a más de epicentro de actividades recreativas, culturales, folclóricas (sic) y deportivas, un verdadero pulmón de la ciudad”; y, (iv) facultó al Alcalde para que celebrara los contratos y efectuara las operaciones presupuestales y de crédito necesarias a fin de cumplir con lo anteriormente expuesto  Por medio de la Resolución 385 del 25 de febrero de 1994, el Alcalde de Valledupar resolvió “ordenar la expropiación del predio 'La Esperanza', de propiedad de la sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía, (…) el cual tiene una cabida aproximada de veintiocho (28) hectáreas” Finalmente, la antedicha expropiación fue decretada mediante Sentencia proferida el 24 de octubre de 1994 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, tal y como consta en el certificado de tradición de Matrícula Inmobiliaria No. 190-814

El 31 de julio de 1998, el Municipio de Valledupar le propuso a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata la celebración de un contrato de comodato de uso sobre el predio anterior, por el término de 5 años, o la constitución de una sociedad entre el Municipio y la Fundación para adelantar conjuntamente la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, por cuanto el Municipio consideró que, de conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes, no era posible transferir la propiedad de un bien público a título gratuito o sin contraprestación económica a una entidad privada como es la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.  Empero, tales instrumentos no fueron aceptados por la Fundación, la cual requirió del Municipio una transferencia gratuita, para lo cual se basó en un concepto emitido por la Oficina Jurídica del Departamento Nacional de Planeación la cual señaló que a pesar de constituir una transferencia gratuita de la propiedad de un bien del Municipio, esta operación no violaba el artículo 355 de la Constitución Política pues con ello se busca garantizar el derecho al acceso a la cultura de los colombianos y la misma se enmarca dentro de los estímulos e incentivos a instituciones que fomenten y ejerzan actividades culturales, dentro de programas acordes con el plan de desarrollo, objetivos que cuentan con un fundamento constitucional expreso.

El Concejo Municipal expidió el Acuerdo Municipal No. 042 del 10 de agosto de 1998, en virtud del cual concedió facultades al Alcalde Municipal de Valledupar, hasta por tres (3) meses contados a partir de su sanción y publicación, para suscribir un Convenio de Aporte a favor de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata y se determinó que en el Convenio debía establecerse que en caso de darle al bien un uso diferente al pactado se revertiría la propiedad al Municipio. Las facultades vencieron por su uso antes del 10 de noviembre de 1998.

En efecto, el 6 de noviembre de 1998, se celebró entre el Municipio de Valledupar  y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el Convenio de Aporte de un Lote de Terreno de dieciséis hectáreas (16 Has) o 160.000 metros cuadrados, ubicados en el Parque Lineal Hurtado de la ciudad de Valledupar y que correspondía a una segregación del área de cesión que recibió el Municipio de Valledupar, en el proceso de expropiación seguido por el Municipio de Valledupar en contra de Inversiones Santa Rosalía.” La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se comprometió a desarrollar en el predio recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata y el Municipio de Valledupar, a su vez, podría utilizar sin costo alguno, los espacios culturales y recreativos que construyera la Fundación en desarrollo del Parque, para la realización de eventos exclusivos del Municipio, de tipo cívico, cultural, educativo y/o sociales que fueran del interés del mismo. En caso de que la Fundación desistiera en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitaría la inmediata devolución del aporte entregado y en consecuencia se resolvería el Convenio. La Fundación tendría el término de diez (10) años, para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata   

Empero, el 6 de enero de 2000, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, otorgaron la Escritura Pública No. 18 en la Notaría Primera de Valledupar, en la cual impropiamente señalaron que el citado Convenio contenía un contrato de transacción que nunca existió pero con fundamento en el cual se había se había hecho la presunta transferencia o aporte del inmueble para hacer una presunta compensación, a la cual transacción le serían aplicables además las normas sobre el contrato de compraventa. En efecto, en la citada Escritura, las citadas partes señalaron i) que eran suscriptores del Convenio celebrado el 6 de noviembre de 1998, “por medio del cual se hicieron mutuas concesiones y se obligaron recíprocamente a entregar en pago de lo pactado un bien inmueble”; ii) que “conforme a lo acordado en el precitado contrato de transacción…, para compensar lo recibido en terrenos urbanos se comprometió a transferir a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, la propiedad de un inmueble urbano denominado 'La Esperanza', situado en el sector 'Hurtado', jurisdicción del Municipio de Valledupar.” Para efectos de ese contrato, se estimó su valor en la suma de $580.000.000. Así mismo se señaló que al citado contrato le serían aplicables por analogía, las normas reguladoras del Contrato de Compraventa. Esta Escritura no se registró en la Oficina de Instrumentos Públicos.

En virtud de las citadas impropiedades, el 28 de marzo de 2000, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata otorgaron la Escritura Pública No. 632 en la Notaría Primera de Valledupar, mediante la cual dejaron sin efecto la Escritura Pública No. 18 del 6 de enero de 2000. En todo caso, mediante este mismo instrumento elevaron a Escritura Pública el Convenio de Aporte del 6 de noviembre de 1998 y de esa manera, el Municipio de Valledupar transfirió a título de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el derecho de dominio que ejercía sobre un predio urbano con una extensión superficiaria de dieciséis (16) hectáreas, situado en el Sector Hurtado del Municipio de Valledupar. Una vez deducido este aporte, el Municipio de Valledupar se reservó un área de 12 hectáreas, inmueble que forma parte del Parque de los niños, Palacio del helado, así como las áreas de cesiones. Para efectos de ese Convenio, se estimó su valor en la suma de $350.000.000, al cual, dijeron, le eran aplicables por analogía las normas reguladoras del contrato de Compraventa. En todo caso, esta Escritura tampoco fue registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos

Mediante el Acuerdo No. 07 del 3 de abril de 2000, el Concejo Municipal de Valledupar, invocando las facultades previstas en los artículos 32 y 91 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 6 de la Ley 9 de 1989, acordó cambiarle el destino de uso público a bien fiscal al predio La Esperanza. Para tal efecto, se indicó que la Fundación requería contraer préstamos y garantizarlos con hipoteca, para lo cual el bien era apropiado y se señaló que esta era la única razón que hacía necesario cambiar su destinación, pues, según se dijo allí mismo, el bien seguiría siendo de “uso público” con acceso a todas las personas en los diferentes eventos públicos que se organizaran.  

A su vez, mediante el Acuerdo No. 10 del 16 de abril de 2000, el Concejo Municipal de Valledupar modificó el Artículo Primero del Acuerdo No. 042 de 1998, “en el sentido de concederle facultades al Alcalde del Municipio de Valledupar para suscribir un contrato o convenio con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata donde el Municipio le transfiere la propiedad o dominio del predio 'La Esperanza' ubicado en el sector de Hurtado, jurisdicción del Municipio de Valledupar, con un área aproximada de 23 hectáreas con los siguientes linderos (…) para que ésta construya el parque de la Leyenda Vallenata con sus propios recursos y preste sus servicios a la Administración Municipal en el fomento de la cultura tales como la historia, las leyendas, los mitos, costumbres y protección del medio ambiente en el sector del parque de la Leyenda Vallenata.” En el parágrafo se precisó que el “Municipio tendrá derecho como contraprestación a este convenio de aporte el uso y goce de todas las instalaciones de la Fundación para eventos culturales y sociales, siempre y cuando se encuadren dentro de su objeto social, por término indefinido.” Mediante el artículo segundo se modificó el artículo cuarto del Acuerdo No. 042 del 10 de agosto de 1998, en el sentido de prorrogar la vigencia de las facultades otorgadas -que ya habían vencido antes del 10 de noviembre de 1998-, hasta el 31 de diciembre de 2000.

En los antecedentes de dicho Acuerdo consta que las facultades otorgadas por el Acuerdo No. 042 del 10 de agosto de 1998 se encontraban vencidas pero que era necesario prorrogarlas hasta el 31 de diciembre del 2000; que el Convenio suscrito entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata había presentado varias falencias que hicieron imposible la transferencia del dominio del predio “La Esperanza” a la Fundación por lo que se hacía necesario entonces modificar y prorrogar las facultades concedidas.  En los debates en el Concejo se exaltó igualmente la discusión acerca de la necesidad de la contraprestación a favor del Municipio, representada en el uso y goce del bien que debía ser de carácter indefinido y, además, definieron que el parque debía ser construido con recursos propios de la Fundación

En ejercicio de la facultades prorrogadas -no obstante que se habían vencido hacía más de un año-, el 18 de mayo de 2000, el Municipio y la Fundación celebraron entonces el Convenio de aporte, el cual sin embargo, no cumplió las reglas previstas en los Acuerdos No. 042 del 10 de agosto de 1998, No. 07 del 3 de abril de 2000 y No. 10 del 16 de abril de 2000. En efecto, mediante el citado Convenio, el Municipio le transfirió, a título de aporte, a la Fundación, la propiedad o dominio de un lote de terreno de veintitrés hectáreas (23 Has) dentro del predio “La Esperanza” ubicado en el sector del Parque Lineal Hurtado jurisdicción del Municipio de Valledupar. La Fundación a su vez se comprometió a desarrollar en el predio transferido y recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata, previa aprobación del Proyecto y Diseño para la ejecución de la obra. Aquí ya no se previó que la construcción del Parque se hiciera exclusivamente con recursos propios de la Fundación. A su vez, se eliminó la contraprestación a favor del Municipio y de sus habitantes de utilizar todas las instalaciones del Parque y solo se pactó que el Municipio de Valledupar, mediante solicitud previa formulada por el despacho del alcalde a la Fundación, podría utilizar sin costo alguno los espacios recreativos y a menor costo de lo que estuviera estipulado los espacios culturales que construyera la Fundación en desarrollo del Parque para la realización de eventos exclusivos del Municipio de tipo cívico, cultural y educativo que fueran del interés del mismo, y en fechas que no interfieran con la agenda oficial de la Fundación. En caso de que la Fundación desistiera en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitará la inmediata devolución del aporte transferido y entregado y, en consecuencia se resolvería el Convenio. La Fundación tendría un tiempo de diez (10) años contados a partir de la fecha en que recibiera física y materialmente el lote, para la construcción del proyecto denominado Parque de la Leyenda Vallenata. Para efectos de ese Convenio, se estimó su valor en la suma de quinientos treinta millones de pesos ($530.000.000.00), al tiempo que se acordó que al citado acto le serían aplicables por analogía las normas reguladoras del contrato de compraventa.

Complementariamente, mediante la Escritura Pública No. 1134 otorgada del 15 de agosto de 2000 en la Notaría Tercera de Valledupar, el Alcalde de Valledupar y la representante legal de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata cancelaron y dejaron sin efectos jurídicos la Escritura Pública No. 632 del 28 de marzo de 2000, otorgada en la Notaría Primera de Valledupar, aún sin registrar, la cual solamente fue protocolizada. Así mismo, mediante dicho instrumento, elevaron a Escritura Pública el Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000, celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. En tal virtud, mediante dicha Escritura, finalmente, el Municipio transfirió el dominio y la propiedad a título de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, del lote de terreno de veintitrés (23) hectáreas dentro del predio “La Esperanza” y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, a su vez, se comprometió a desarrollar en el predio transferido y recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata, que constaría de los espacios culturales, recreativos y administrativos previstos en el Convenio. Se pactó que el Municipio de Valledupar, mediante solicitud previa formulada por el despacho del Alcalde a la Fundación, podría utilizar sin costo alguno los espacios culturales y recreativos y a menor costo de lo que está estipulado los espacios culturales que construya la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en desarrollo del parque del mismo nombre para la realización de eventos exclusivos del municipio de tipo cívico, cultural, educativo que sean del interés del mismo y en fechas que no interfieran con la agenda oficial de la Fundación. Se previó que en caso de que la Fundación desistiera en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitaría la inmediata devolución del aporte transferido y entregado y, en consecuencia, se resolvería el Convenio. La Fundación tendría un tiempo de 10 años contados a partir de la fecha en que se recibiera física y materialmente el lote, para ejecutar la construcción del proyecto denominado Parque de la Leyenda Vallenata. La Fundación aceptó la transferencia de la propiedad, la recibió a título de aporte y se comprometió además a devolver el lote de terreno transferido, en aporte, si en el lapso de 10 años no le había dado la destinación establecida en el Convenio Esta Escritura se registró en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar el 26 de septiembre de 2000.

Así, con “el aporte” del inmueble efectuado por el Municipio de Valledupar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se configuró una donación a favor de la citada entidad de derecho privado, sin ánimo de lucro, por cuanto aquel lo transfirió sin contraprestación alguna. La Fundación no se obligó a construir el parque con sus propios recursos, tanto que más adelante los obtuvo del propio Municipio que los gestionó ante la Comisión Nacional de Regalías y ante la Nación – Ministerio de Cultura por una suma superior de nueve mil millones de pesos y tampoco le permitió al Municipio y a sus habitantes usar las instalaciones del Parque sino que únicamente podría utilizar sin costo alguno los espacios culturales y recreativos y a menor costo de lo que estaría estipulado los espacios culturales que construyera la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en el Parque para la realización de eventos exclusivos del municipio de tipo cívico, cultural, educativo que sean del interés del mismo y en fechas que no interfirieran con la agenda oficial de la Fundación. Ello significa, entonces, que la transferencia se hizo por mera liberalidad, la cual es contraria a la función natural del aparato estatal, pues éste no puede asumir tal conducta con un bien o activo fijo que el Municipio adquirió mediante expropiación judicial, pagó la indemnización correspondiente tasada por el juez y lo debía destinar como bien de uso público en un parque para beneficio de toda la comunidad en general y no mediante la transferencia a un particular para la satisfacción de un interés también particular.

Pero aquí, entonces, es preciso preguntarse si acaso tal donación se corresponde con aquellas excepciones a la prohibición prevista en el artículo 355 de la Constitución, por estar presuntamente en frente de una donación amparada por una expresión de justicia distributiva por parte del Estado, como concreción del interés general en un sector determinado, pues en tal caso, la misma sería intérprete de una de las finalidades esenciales contenidas en el artículo 2o. de la Carta y, en particular, de la búsqueda  de la prosperidad general, a través de la implementación de una verdadera justicia distributiva; o lo que es lo mismo, estaría encaminada a la consecución del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, tal como ocurre en el fomento a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras, en la adquisición de predios para los trabajadores agrarios y en la ejecución de proyectos de vivienda social y servicios públicos de salud y educación o, en el fomento y creación de incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología.  

Pese a que la Sala Plena reconoce que existen otras excepciones a la prohibición contemplada en el inciso primero del artículo 355 –aparte de la dispuesta en el inciso segundo ibídem–, no encuentra que por esa vía la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado haya incurrido en el referido defecto, pues la Corte no estima que este caso se encuadre en alguna de esas excepciones.

Es verdad que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que existen eventos en los que la transferencia de recursos en beneficio de particulares no comporta una transgresión a la citada prohibición. Así, la Corte ha avalado la creación de subsidios o incentivos económicos que contribuyan a cerrar brechas sociales, cubrir necesidades básicas insatisfechas y materializar derechos y prerrogativas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. Del mismo modo, la Corporación ha encontrado que existen estímulos económicos que, al estar dirigidos al fomento de actividades de interés público, fundamentarse en mandatos constitucionales expresos y comportar un beneficio colectivo verificable, están permitidos por el ordenamiento constitucional.

Por otro lado, la Corte también ha dado vía libre a la donación de bienes inmuebles en beneficio de particulares cuando ha advertido que tales iniciativas no son la consecuencia de un acto de mera liberalidad, sino que responden a un criterio de justicia distributiva. Tal ha sido el caso de los programas de reforma urbana, de asignación de vivienda y de otorgamiento de subsidios en especie. En estas circunstancias, la Corte ha dicho que el deber de protección del patrimonio público no se marchita cuando las asignaciones buscan materializar un derecho constitucional (como la vivienda) y son la manifestación palpable de los deberes sociales del Estado.

En ese orden de ideas, la Corte no encuentra que el “Convenio de Aporte” se ajuste a alguno de estos escenarios y que, por esa razón, el juez popular haya omitido su escrutinio correspondiente. En particular, habría que hacer notar que el negocio jurídico suscrito entre la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y el Municipio de Valledupar (i) no respondía a un criterio de justicia material o distributiva; (ii) no estaba encaminado en estricto sentido a materializar el principio de igualdad; (iii) no tenía como horizonte principal mejorar las condiciones de vida de la población; (iv) no perseguía la materialización efectiva de un derecho constitucional; y (v) tampoco tenía por objeto el fomento y creación de incentivos para personas e instituciones que desarrollaran y fomentaran la ciencia y la tecnología. De ahí que la regla de decisión decantada en la Sentencia C-251 de 1996, relativa a la asignación gratuita de bienes inmuebles a particulares, no fuese un precedente aplicable a este asunto.

En segundo lugar, no encuentra la Sala que la interpretación del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, propuesta por la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1957 del 3 de septiembre de 2009, y acogida por la corporación judicial accionada, desatienda el articulado constitucional ni transgreda la jurisprudencia de esta Corte atrás referenciada. Nótese que tal interpretación parte de premisas normativas que son razonables.

Por una parte, tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, así como la opinión de la Sala de Consulta y Servicio Civil han advertido que la redacción del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución define que la celebración de los contratos debe realizarse con cargo a “recursos de los respectivos presupuestos”, lo cual además de constituir un mandato constitucional, cobra relevancia si se tiene en cuenta que el artículo se encuentra ubicado, justamente dentro del conjunto de normas de la Carta Política, destinadas a regular, entre otras, lo concerniente al gasto presupuestal. Por otra parte, el alcance de la disposición debía estar en consonancia con el Decreto 777 de 1992, el cual, por su parte, también prescribía: (i) que antes de la celebración de los contratos debía expedirse un certificado de disponibilidad presupuestal, (ii) que dichos compromisos debían estar amparados con apropiaciones presupuestales disponibles; y (iii) que los contratos estarían sujetos al respectivo registro presupuestal y control fiscal posterior.

Por otro lado, la Corte encuentra que el hecho de que las transferencias a entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad tengan un sustrato eminentemente presupuestal, es lo que garantiza que ellas sean acordes al plan nacional y a los planes de desarrollo, porque de conformidad con lo previsto en el artículo 346 de la Constitución, el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones debe elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al plan nacional de desarrollo y que, por esa vía, no desborden su marco temporal, principio y disposición constitucional que es aplicable a las entidades territoriales -entre ellos los municipios- para la elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos.  Igualmente, como lo sugirió la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto referido, aunque los recursos monetarios y los bienes fiscales integran el patrimonio público, contablemente tienen un tratamiento distinto, de ahí que las transferencias con cargo al presupuesto excluyan los bienes inmuebles  En efecto, los recursos se incorporan a los presupuestos como ingresos o rentas y correlativamente como apropiaciones o gastos y en ellos no se incorporan los demás activos que integran el patrimonio público, tales como activos fijos, muebles o inmuebles, activos financieros, semovientes u otros activos, los cuales se registran en la contabilidad de la respectiva entidad pública y forman parte de su respectivo balance y más adelante del balance general de la nación que elabora el Contador General de la Nación en los términos del artículo 354 de la Constitución y en las normas de contabilidad públicas.    

Es cierto que el Convenio se celebró entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, entidad sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero en él no se contempló el aporte con recursos del respectivo presupuesto municipal, debidamente aprobado por el Concejo Municipal a iniciativa del Alcalde, amparados con (i) el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, (ii) apropiaciones presupuestales disponibles; y, (iii) sujeto al respectivo registro presupuestal y control fiscal posterior y, con el fin de impulsar mediante tales recursos, programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los programas de desarrollo.  

Lo que se pactó en virtud del tantas veces mencionado Convenio celebrado el 18 de mayo de 2000, elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de ese mismo año, fue la transferencia de un bien inmueble, de 23 hectáreas, a favor de una entidad privada, para que construyera en él el Parque de la Leyenda Vallenata, proyecto que debía ejecutarse con sus propios recursos en los términos de los Acuerdos Municipales 048 de 1998 y 10 de 2000 y permitirse su uso gratuito por el Municipio y sus habitantes, lo cual no se pactó contrariando tales mandatos administrativos, con la finalidad de promover y fomentar la cultura vallenata, a lado de muchas otras manifestaciones de esa Cultura tanto en Valledupar como, en general, en los Departamentos del Cesar, Magdalena y la Guajira, entre otros.

Así, entonces, el citado Convenio de Aporte sobre el mentado bien inmueble no se enmarca en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución, tal y como lo señaló el Consejo de Estado.

En cambio, sí se enmarcaron en dicha norma los Convenios celebrados con los recursos obtenidos por el Municipio del Fondo Nacional de Regalías. En efecto, como ya se anotó, los recursos públicos que fueron aportados para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, provinieron de dos fuentes, a saber: i) recursos del Fondo Nacional de Regalías que a solicitud del Municipio de Valledupar le fueron aprobados y girados por la entonces Comisión Nacional de Regalías hasta por $6.822.033.600; y, ii) recursos ordinarios del Presupuesto General de la Nación asignados al Ministerio de Cultura y que luego fueron administrados en los términos del Convenio Interadministrativo celebrado entre la Nación - Ministerio de Cultura y el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo – FONADE hasta por la suma de $2.380.970.919. Sumados los recursos de ambas fuentes, para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata se destinaron recursos públicos hasta por la suma de $9.861.270.919'

En cuanto a la primera fuente–– se reitera que el 29 de junio de 2001, mediante Acta No. 38, la Comisión Nacional de Regalías aprobó, entre otros, el proyecto No. 136 FNR 020241, por un valor total de $7.874.000.000, para la Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata y designó como entidad ejecutora del mismo al Municipio de Valledupar En tal virtud, al día siguiente, el 30 de julio de 2001, la citada Comisión expidió la Resolución 1-008 de 2001, por medio de la cual resolvió asignar y transferir al Municipio de Valledupar como entidad ejecutora, una parte de los recursos solicitados para el proyecto FNR 020241, esto es, inicialmente la suma de $5.000.000.000 de los cuales se fijó un valor reembolsable por $250.000.000, valor interventoría $190.000.000 y por lo tanto valor a girar de $4.560.000.000 De conformidad con lo anterior, el 14 de diciembre de 2001, el Municipio de Valledupar y la entonces Comisión Nacional de Regalías suscribieron el “Convenio Interadministrativo No. 720 para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías”. A su vez, el Municipio de Valledupar, como entidad ejecutora, se obligó en dicho Convenio a incorporar en su presupuesto de rentas los recursos recibidos del Fondo Nacional de Regalías, a abrir una cuenta bancaria para su manejo, así como a invertirlos correctamente dando estricto cumplimiento a las condiciones financieras y técnicas establecidas en el acto aprobatorio del proyecto, así como a las normas de Regalías, presupuestales y de contratación estatal y demás normas concordantes El 18 de junio de 2003, se suscribió el Otrosí No. 1 al citado Convenio, mediante el cual ampliaron el plazo del Convenio en nueve meses Por su parte, el 21 de diciembre de 2001, mediante Acta No. 44, la Comisión Nacional de Regalías aprobó el proyecto No. 169 FNR 20241 y asignó otra parte de los recursos solicitados por $2.480.300.000 para la ejecución del mismo proyecto relacionado con la Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata en el Municipio de Valledupa y el 28 de diciembre de ese mismo año 2001, mediante la Resolución 1-048 de 2021 asignó y dispuso transferir al Municipio de Valledupar como entidad ejecutora para el proyecto de Construcción del Parque FNR 20241 la suma de $2.262.033.600 De conformidad con lo anterior, el 10 de abril de 2002, el Municipio de Valledupar y la entonces Comisión Nacional de Regalías suscribieron el “Convenio Interadministrativo No. 364 para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías”, cuyo objeto se pactó en los mismos términos que en el celebrado el 14 de diciembre de 2001, pero por valor de $2.262.033.600 y con las mismas obligaciones

De conformidad con lo anterior, de los recursos del Fondo Nacional de Regalías la Comisión Nacional de Regalías le aprobó y giró directamente al Municipio de Valledupar la suma de $6.822.033.600 para la realización del proyecto FNR 20241 denominado construcción del parque de la leyenda vallenata como entidad ejecutora. Sin embargo, el Municipio de Valledupar decidió no ejecutar el proyecto de construcción sino que con los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías procedió a celebrar dos Convenios de Aporte y se los transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, invocando para el efecto el artículo 355, inciso 2 de la Constitución y advirtiendo que estas operaciones se realizaban porque la citada Fundación venía ejecutando el proyecto.

En efecto, el 24 de agosto de 2001, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata celebraron un primer “Convenio de Aporte” mediante el cual aquel le transfirió a ésta el 95% de los $4.560'000.000,oo que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías -es decir, por la suma de $4.332'000.000,oo En los considerandos de dicho Convenio se señaló, entre otras cosas: i) que el negocio jurídico se celebraba en desarrollo del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución; ii) que la Comisión Nacional de Regalías aprobó la asignación de recursos para financiar el proyecto Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar, primera etapa: construcción del Coliseo Cacique Upar; iii) que de acuerdo con la Resolución 1-0008 de la Comisión Nacional de Regalías, los recursos para el diseño, la construcción y la dotación del proyecto debían ser asignados a través de la entidad territorial, la cual debía incorporarlos a su presupuesto y desembolsarlos una vez adjudicados los contratos de ejecución; y, iv) que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata venía ejecutando el proyecto. Posteriormente, el 20 de junio de 2022, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata celebraron un segundo “Convenio de Aporte” bajo las mismas consideraciones que el suscrito el 24 de agosto de 2001, mediante el cual aquel le transfirió a ésta el 100% de los $2.262'033.600,oo, que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías

Luego de precisar esta situación, ser reitera que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, advirtió que los recursos así obtenidos por el Municipio de Valledupar provenientes del Fondo Nacional de Regalías, conforme a lo previsto en los artículos 332 y 360 de la Constitución Política, y según los requerimientos para que la Comisión Nacional de Regalías aprobara el proyecto presentado por la citada entidad territorial, y que fueron aportados mediante sendos convenios de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, se reputan de propiedad del Municipio

Finalmente, en tercer lugar, no encuentra la Sala que el juez popular haya incurrido en el citado defecto sustantivo al no avalar la transferencia del bien inmueble en aplicación del artículo 71 de la Carta Política. En su escrito de tutela la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata insistió en que en este caso la transferencia de la propiedad del inmueble era indispensable para garantizar los postulados del Estado Social de Derecho, especialmente si se tiene en cuenta el papel medular que ha jugado la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata tanto en la conservación de la música tradicional vallenata como en la conservación de la tradición cultural asociada al vallenato.

Sobre este aspecto, la Sala debe señalar que es verdad que la Carta Política le dispensó a la cultura y a la defensa del patrimonio cultural un papel protagónico en el ordenamiento constitucional. Así, el artículo 70 superior dispuso que “la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad”; el artículo 71, por su parte, establece que “el Estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia, la tecnología y las demás manifestaciones culturales”; lo cual está íntimamente relacionado con lo consagrado en el artículo 72 de la Carta, que prescribe que el Estado debe proteger el patrimonio cultural de la Nación.

A este respecto, es claro que entre las expresiones culturales protegidas y fomentadas por el ordenamiento jurídico se encuentra la música y la tradición vallenata. De hecho, en el marco de este propósito y a partir de los citados mandatos constitucionales, la Ley 739 de 2002 declaroì el Festival de la Leyenda Vallenata como patrimonio cultural de la Nación, y autorizoì al Gobierno nacional –de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334, 339 y 341 de la Constitución– a efectuar asignaciones presupuestales a fin de lograr, entre otros, (i) la construcción y terminación del gran parque de la leyenda “Consuelo Araujo Noguera” y de la (ii) Escuela de música de talentos vallenatos “Rafael Escalona”, dentro del Parque de la Leyenda Vallenata Por otra parte, tanto la Unesco como nuestro propio país han reconocido que la música tradicional vallenata hacen parte del patrimonio cultural inmaterial de la Nación, de ahí que requiera especial atención y cuidado de parte del Estado.

Ahora bien, es importante precisar que, como quedó en evidencia a lo largo del proceso, pese a que el Festival de la Leyenda Vallenata ha jugado un papel protagónico en la conservación y auge de esta tradición, no es el único evento ni escenario que contribuye a la materialización de tales propósitos. Por el contrario, como lo demostraron quienes intervinieron en la Corte por invitación de ésta, existen otros festivales (locales y regionales) que también son representativos de la música tradicional del Gran Magdalena, como lo son

Departamento	Festivales
La Guajira	(1) Festival Nacional de Compositores Vallenatos de San Juan del Cesar; (2) Festival del Carbón de Barrancas; (3) Festival Cuna de Acordeones de Villanueva; (4) Festival del Retorno y Escuelas de Música Vallenata de Fonseca; (5) Festival Flores y Calagualas de Urumita; (6) Festival Francisco el Hombre de Riohacha.
Cesar	(1) Festival Mi Pedazo de Acordeón; (2) Festival de Música Tradicional de Tamboras de Tamalameque; (3) Festival de Gaitas Kankuamas y música Tradicional de la Sierra Nevada en Atánquez; (4) Festival de Guitarras Vallenatas en Codazzi; (5) Festival de la Voz Vallenata en La Paz; (6) Festival Juglares de la Sierra Montaña en Manaure; (7) Festival de Música Vallenata en Bandas de Valledupar; (8) Festival de Guitarras Vallenatas en Valledupar; y (9) Encuentro Mundial de Acordeones en Valledupar.
Magdalena	(1) Festival El Hombre Caimán en Plato; (2) Festival de Acordeones en Pivijay; (3) Festival El Tigre de la Montaña en El Difícil; (4) Festival de Guitarras Guillermo Buitrago en Ciénaga.

Dicho lo anterior, es importante insistir en que si bien es verdad que la jurisprudencia constitucional ha encontrado que el deber de proteger el patrimonio público no se transgrede cuando la transferencia de la propiedad persigue el cumplimiento de un mandato constitucional –como es el caso del artículo 71 superior-, lo cierto es que -como se reseñó en esta a propósito de una disposición que permitía la cesión gratuita de derechos de propiedad intelectual en favor de particulares-, la Corte ha declarado explícitamente que estas transferencias son admisibles cuando (i) fomentan la materialización de un propósito constitucionalmente relevante y, con ello, presuponen una compensación para el Estado; y (ii) establecen condiciones para garantizar que este último se reserve determinadas prerrogativas en aras del interés general. En el caso de la cesión de derechos de propiedad intelectual, por ejemplo, la Corte resaltó la importancia de que el Estado se reservara el derecho de obtener una licencia exclusiva y gratuita por motivos de interés nacional.

Así las cosas, hay que hacer notar que en este caso el juez popular no desconoció la importancia del Festival de la Leyenda Vallenata ni mucho menos de la música tradicional vallenata. De hecho, explícitamente reconoció su relevancia para el país, al ser declarado patrimonio cultural de la nación. Por el contrario, lo que reprochó fue que en nombre del patrimonio cultural se hubiese sacrificado en gran medida el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. Es decir, lo que cuestionó explícitamente no fue el incentivo a una actividad cultural de amplia trascendencia nacional, pues ello está cobijado por los artículos 70, 71 y 72 de la Carta Política, sino el desequilibrio y la desproporción en las contraprestaciones inicialmente pactadas. De ahí que, por esa vía, no fuese posible avalar la transferencia de la propiedad del bien inmueble, pues, incluso, en aquellos eventos en los que la cesión gratuita de la propiedad ha sido admitida –por responder a un mandato constitucional–, se ha exigido el cumplimiento de condiciones previas de equilibrio y proporcionalidad, las cuales, a juicio del juez popular, se omitieron.

De ese modo, habría que insistir en que el Consejo de Estado sí reconoció que una de las razones que llevaron a la suscripción del Convenio entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata fue el enriquecimiento del Patrimonio Cultural de la Nación. Sin embargo, el Alto Tribunal fue enfático en precisar que la satisfacción de dicho bien público no podía alcanzarse en desmedro de otro bien público y en oposición a una norma constitucional. En este último caso, aunque el apoderado del Festival de la Leyenda Vallenata aseguró que el acuerdo entre las partes comprendía contraprestaciones equivalentes, los elementos de juicio obrantes en el plenario sugieren lo contrario.

Como se esbozó en líneas precedentes, la Sala encuentra que sí existe una contradicción entre los Acuerdos Municipales Nos. 48 de 1998 y 10 de 2000 y el Convenio de aporte del 18 de mayo de 2000, elevado a Escritura Pública el 15 de agosto de ese mismo año, lo que pone en vilo la equivalencia de las prestaciones. En los primeros se puso de presente que las facultades conferidas al Alcalde de Valledupar tenían por propósito que el Municipio transfiriera la propiedad del predio “La Esperanza” (de un área aproximada de 23 hectáreas) a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, con el fin de que ésta construyera el parque de la Leyenda Vallenata con sus propios recursos y, además, prestara sus servicios a la Administración Municipal en el fomento de la cultura y otras iniciativas de relevancia municipal y regional. Sobre este aspecto, vale recordar que una de las razones por las cuales el Concejo Municipal de Valledupar profirió el Acuerdo Municipal No. 07 del 3 de abril de 2000 y cambió la naturaleza del predio “La Esperanza”, que pasó de ser bien de uso público a bien fiscal, fue la necesidad con la que contaba la Fundación de “contraer prestamos y garantizarlos con hipoteca”, lo que reforzaba aún más la premisa según la cual los recursos provendrían del ente privado aludido. De igual modo, el citado Acuerdo Municipal No. 10 del 16 de abril de 2000 contempló que el Municipio tendría como contraprestación el uso y goce de todas las instalaciones de la Fundación para eventos culturales y sociales, siempre y cuando estas estuviesen enmarcadas dentro de su objeto social, por término indefinido.

Empero, en el Convenio de aporte suscrito entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se alteraron dos premisas primigeniamente establecidas. Por una parte, no se precisó que la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata se realizaría con los recursos de la Fundación. Por otra parte, se estableció que aun cuando el Municipio podría utilizar sin costo alguno los espacios recreativos, tendría que pagar (aunque a menor costo) por el uso de los espacios culturales, lo cual, por lo demás, tampoco podría interferir con la agenda oficial de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

Uno de los aspectos que la Corte pudo constatar y en lo que vale la pena insistir una vez más, es que, contrario a lo dispuesto en el Acuerdo Municipal No. 10 del 16 de abril de 2000, el Estado invirtió cuantiosos recursos en la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata. Estos recursos provinieron del Fondo Nacional de Regalías y del Presupuesto General de la Nación. De una parte, la Comisión Nacional de Regalías aprobó y giró directamente al Municipio de Valledupar (en calidad de entidad ejecutora) la suma de $6.822.033.600 para la realización del proyecto FNR 20241 denominado “Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata”. A la postre, la entidad territorial decidió celebrar dos convenios de aporte con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y, con fundamento en el inciso segundo del artículo 355 superior, le transfirió $4.332.000.000 y $2.262.033.600 respectivamente. De otra parte, el Ministerio de Cultura, a partir de los recursos que le fueron asignados del Presupuesto General de la Nación, celebró el Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyectos No. 194073 entre la Nación–Ministerio de Cultura y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE. Uno de los proyectos allí previstos fue justamente el del Parque de la Leyenda Vallenata. Por este concepto, el Estado invirtió la suma de $2.280.970.919 en la ejecución de obras asociadas al Parque de la Leyenda Vallenata, como las oficinas de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y la sala de prensa del Coliseo Cacique de Upar.

Al hilo de lo expuesto, se anota que aun cuando las labores de la Fundación están directamente encaminadas al fomento de la cultura, el Convenio celebrado entre esta y el Municipio de Valledupar, y las circunstancias que rodearon su ejecución, entre estas, las transferencias de cuantiosas sumas de dinero provenientes del erario, dan cuenta de que la transferencia del inmueble no comportó un mero estímulo o incentivo de los que se encuentran exceptuados en el inciso primero del artículo 355 de la Constitución, y a los que alude el artículo 71 de la Carta Política.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, se concluye que por esa vía tampoco hay razones para aplicar alguna de las excepciones a la prohibición contemplada en el artículo 355 superior. Primero, como lo dejó en claro el Consejo de Estado, durante aproximadamente 18 años la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata explotó económicamente el bien, al tiempo que esta actividad, aunque de connotaciones colectivas, no era en estricto sentido asistencial o de carácter público. Segundo, aunque el Festival de la Leyenda Vallenata comporta beneficios para el Municipio, más allá de las externalidades positivas que el evento genera en la economía local, que, por lo demás, podrían conservarse, el aporte realizado por el Municipio no tuvo por propósito remover barreras o cerrar brechas económicas ni, como se dijo, estuvo amparado en criterios de justicia distributiva.

Tercero, en este caso la Corte no puede deslindar la transferencia del derecho de dominio sobre el inmueble de la transferencia de cuantiosos recursos para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata. Hay que hacer notar que, como lo ha sugerido esta Corporación, las “ostensibles” transferencias de recursos a un determinado particular puede comprometer el derecho a la igualdad de otras organizaciones culturales que, por esa vía, podrían reclamar del Estado la transferencia de cuantiosos aportes en dinero o especie para el fomento del folclor vallenato o de otras prácticas culturales de igual importancia.

Cuarto, no hay que perder de vista que la decisión del Concejo Municipal de Valledupar de cambiar el destino del inmueble y de otorgar facultades al Alcalde para que realizara la transferencia de dominio del predio “La Esperanza”, estuvo amparada en premisas de orden material que fueron desatendidas por el Convenio de aporte y por las circunstancias que rodearon su ejecución.

De ese modo, la Corte concuerda con el juez popular en que en esta oportunidad el artículo 71 constitucional no puede dar pie para que, por la vía de un convenio cuyas obligaciones no fueron equivalentes, se desconozca una prohibición de rango constitucional. Por lo tanto, la Sala Plena no encuentra que, al proferir la sentencia del 5 de julio de 2018, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado haya incurrido en un defecto sustantivo, pues en la providencia cuestionada no desconoció los alcances de los artículos 71 y 355 de la Carta Política. En todo caso, en lo que sigue, se analizará si se configura o no el defecto fáctico alegado por el demandante.

c) La sentencia del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A no incurrió en un defecto fáctico

Formulación del problema jurídico

¿Incurrió la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en un defecto fáctico al analizar la presunta configuración en este caso de una prohibición constitucional, la prevista en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución, sin promover la actividad probatoria que diera lugar a verificar el aporte a la protección y promoción de una tradición cultural que subyacía a la celebración del Convenio de aporte del 18 de mayo de 2000?

Breve caracterización del defecto fáctico. Reiteración de la jurisprudenci

La Corte Constitucional ha fijado el alcance del defecto bajo estudio, identificando dos dimensiones en las que se puede manifestar: una positiva y otra negativa. La primera, cuando el juez (i) acepta una prueba que es ilícita –ya sea por ilegal o inconstitucional–, o (ii) da por probados supuestos de hecho, sin que exista prueba de los mismos. La segunda dimensión se da en aquellos eventos en los que el operador judicial (i) valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa (ii) ignora o no valora, injustificadamente, una realidad probatoria determinante para el desenlace del proceso; (iii) decide sin el “apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”; o (iv) no decreta pruebas de oficio en los procedimientos que estaì legal y constitucionalmente obligado.

Inexistencia del defecto fáctico en el presente caso

En su escrito de tutela, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata expuso que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico por valoración defectuosa de las pruebas obrantes en el expediente. En términos generales, sostuvo que la autoridad judicial demandada (i) encontró probada la lesión de derechos e intereses colectivos sin prueba, con fundamento en las afirmaciones de la demanda y sin atender las razones de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; (ii) no analizó prueba documental, registros financieros o contables relacionados con el uso de los bienes y el beneficio obtenido por el Municipio; (iii) no realizó una valoración probatoria exhaustiva a fin de verificar de qué manera la labor desempeñada por la Fundación constituía una contraprestación, cualitativa y cuantitativa, en favor del Municipio de Valledupar; y, (iv) tampoco valoró las obras construidas en el inmueble objeto de la acción popular, y no cuantificó las obras construidas ni los recursos aportados por la Fundación para la ejecución del Convenio celebrado con el Municipio. En últimas, a juicio de la parte actora, el juez popular desconoció la importancia de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la conservación, promoción y defensa de la música tradicional vallenata; lo cual, por lo demás, pone en peligro la concreción de importantes mandatos constitucionales.

A este respecto, la Sala Plena debe pronunciarse en un doble sentido. Por un lado, escrutar si las conclusiones decantadas por el juez popular carecen de fundamentación probatoria o se soportaron en elementos de juicio deficientes. Y, por otro lado, determinar si la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció la labor que, en materia cultural, desempeña la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

En lo que toca a lo primero, la Sala Plena no encuentra que las conclusiones a las que el juez popular arribó hayan carecido de sustento probatorio o se hayan sustentado en elementos de convicción deficientes. Por el contrario, es claro que en la decisión proferida el 5 de julio de 2018 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó un recuento minucioso de las actuaciones que conllevaron a que el Municipio de Valledupar transfiriera a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata la propiedad del terreno de 23 hectáreas ubicado en el predio “La Esperanza”, todo lo cual corresponde a los hechos probados a los que se ha hecho referencia en esta providencia. En efecto, en el fallo del 5 de julio de 2018, se evidencia que el juez popular: (a) escrutó los antecedentes de los Acuerdos Municipales por virtud de los cuales se otorgaron facultades al Alcalde para que celebrara el citado convenio de aporte; (b) contrastó el contenido de tales actos administrativos con lo finalmente convenido entre el representante legal del Municipio y la entidad sin ánimo de lucro; y, (c) analizó con detenimiento el tipo y la cantidad de recursos públicos que fueron invertidos en la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, para lo cual recabó en los documentos obrantes en el expediente, especialmente los aportados por el Ministerio de Cultura y el Departamento Nacional de Planeación. Fue así como, a partir del anterior escrutinio, la autoridad concluyó que en este caso se había vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

Vale anotar que en esta oportunidad el Consejo de Estado encontró que, al realizar la transferencia del dominio del predio “La Esperanza” en beneficio de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, y por las circunstancias anotadas, se incurrió en la prohibición contemplada en el artículo 355 de la Constitución. De ahí que se haya ordenado la restitución del predio al Municipio. Por otro lado, y como fue profusamente explicado por el juez popular, también se encontró que el Estado invirtió cuantiosos recursos públicos en la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, buena parte de ellos transferidos también por el Municipio de Valledupar a la citada Fundación. Y si bien la parte accionante en el proceso de tutela echó de menos el escrutinio minucioso y pormenorizado de las obras construidas y de los recursos aportados por la Fundación para la ejecución del Convenio, lo cierto es que ello no fue detallado por la Fundación ni en la contestación de la demanda de la acción popular, ni en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 1 de marzo de 2012, ni en el escrito de tutela.  En todo caso, no puede perderse de vista que el juez popular destacó que las inversiones que hubiere realizado la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata sobre el predio se tendrían por retribuidas con la explotación económica que ella realizó sobre el bien por aproximadamente 18 años.  

En lo que refiere al segundo elemento de discrepancia, la Sala no advierte que el juez popular haya desconocido en estricto sentido la importancia de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la conservación, promoción y defensa de la música tradicional vallenata. A este respecto, vale la pena anotar, como se indicó anteriormente, que aunque la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado reconoció que el Festival de la Leyenda Vallenata fue declarado patrimonio cultural de la nación, resaltó que en todo caso no podía equipararse el patrimonio cultural con los bienes materiales que hacen parte del patrimonio público. Es decir, pese a que ambos bienes son sumamente importantes y su protección está en cabeza de las autoridades y de los particulares, no pueden tratarse como un solo y único bien, pues su protección involucra importantes matices. De hecho, a partir de lo expuesto por el Ministerio de Cultura en el marco del proceso, la autoridad judicial resaltó que la declaratoria de patrimonio cultural del Festival de la Leyenda Vallenata, que se efectuó a través de la Ley 739 de 2002, cobija al festival pero no se hace extensiva al lugar donde éste se celebra ni tampoco a la Fundación que lo organiza. De ahí que el análisis y decisión de la controversia no pudiese enmarcarse en un litigio exclusivo sobre la protección de los bienes culturales.

Así las cosas, fue a la luz de tal premisa que el Consejo de Estado concluyó que, aun teniendo en cuenta los beneficios que se reportaron para el Municipio de Valledupar y para su población –particularmente en materia cultural–, con el convenio celebrado se vulneró el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. Pese a que el acuerdo entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata subyacía a la defensa y protección del patrimonio cultural, es decir, de un bien público; a partir del análisis normativo y fáctico de rigor, el juez popular destacó que tales finalidades y objetivos no compensaban, justificaban o remediaban el desmedro ocasionado al otro bien de relevancia constitucional: el patrimonio público. En síntesis, lo que advierte la Sala es que el juez popular no omitió valorar el aporte cualitativo y cuantitativo de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata ni las finalidades subyacentes al convenio de aporte; por el contrario, a partir de tal valoración, sostuvo que tales aspectos no podían sustentar la afectación al patrimonio público y, valga decir, la contravención del ordenamiento constitucional, particularmente del artículo 355 superior. Por esa razón, no encuentra la Sala que la corporación judicial accionada hubiese incurrido en el defecto fáctico alegado por la parte demandante. Por el contrario, fue a partir de los elementos de juicio obrantes en el expediente que el juez popular advirtió la desproporción antes anotada y, en sujeción a ella, resolvió el asunto sometido a su conocimiento.

Tampoco se advierte en este caso que la decisión del Consejo de Estado haya afectado ostensible y gravemente a la cultura vallenata en general o al Festival de la Leyenda Vallenata en particular. Para llegar a tal conclusión es importante destacar que, como varias entidades y personas naturales lo expusieron en el marco de este proceso, el Festival de la Leyenda Vallenata es un evento sumamente valioso para el folclor de la región. Al efecto, basta echar un vistazo a la historia del Festival, que data de 1968.

Por ese entonces, como lo relata el profesor Stephen J. Randall, biógrafo del expresidente Alfonso López Michelsen, la cultura y la música folclórica de la región se habían popularizado. La década del 60 trajo consigo una decisiva conquista cultural de parte de la música vallenata; conquista que en todo caso no fue pacífica ni desprovista de tensiones. Mientras en la primera mitad del siglo XX la “aristocracia” y la clase media de la costa observaban con desdén tanto a quienes practicaban el folclor vallenato como a quienes osaban deleitarse con él, a partir de la segunda mitad del siglo el vallenato empieza a ganar espacio en la conciencia colectiva del país, incluso en sectores sociales que antes lo desdeñaban. Ciertamente la creación del Festival de la Leyenda Vallenata, de la mano de importantes representantes de la cultura y de la política nacional, entre quienes destacan el expresidente Alfonso López Michelsen (a la sazón primer Gobernador del Departamento del Cesar), el compositor Rafael Escalona Martínez y la periodista, escritora y gestora cultural Consuelo Araujo Noguera, no solo tuvo por propósito recoger este influjo cultural sino potenciarlo aún más

Desde luego, este propósito fue alcanzado a cabalidad. En medio del proceso, el director de la Casa Beto Murgas–Museo del Acordeón y los señores Joaquín Viloria de la Hoz y Julio Oñate destacaron que el Festival de la Leyenda Vallenata rescata e incentiva la creatividad artística del género vallenato y ha jugado un papel protagónico en la difusión de la “música folclórica con acordeón del Magdalena Grande.” Por su parte, como lo puso de presente la Universidad del Magdalena, el Festival es un escenario cultural medular en la difusión y el fortalecimiento de la música vallenata que debe ser preservado y fortalecido. Naturalmente, desde su creación en 1986, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, junto con otras entidades públicas de la región y de la nación, ha jugado un papel capital en la consecución de tal propósito.

A este último respecto, en el marco del proceso la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata resaltó que con posterioridad a la decisión adoptada por el Consejo de Estado el Festival se ha seguido realizando, aunque con algunas dificultades. Para esos efectos, y en particular para la realización de las versiones 52 y 53 del Festival –años 2019 y 2020, respectivamente– la Fundación contó con el apoyo económico e institucional de la Nación–Ministerio de Cultura y de la Gobernación del Departamento del Cesar –esta última solo en la vigencia 2019– y de algunas empresas privadas. Por otra parte, confirmó que las labores formativas a través de la Escuela “Rafael Escalona Martínez” también siguen en pie, para lo cual se ha contado con el aporte de algunas empresas privadas.

Lo propio sugirió la Alcaldía de Valledupar. Al efecto, manifestó que el Festival de la Leyenda Vallenata se sigue llevando a cabo, y que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata ha seguido desempeñando una labor muy importante para el efecto. La entidad territorial precisó igualmente que no todas las actividades del Festival se celebran en el Parque de la Leyenda Vallenata. Si bien las instalaciones del Parque son esenciales para la realización de los eventos y conciertos, también hay múltiples actividades que se llevan a cabo a lo largo y ancho de la ciudad y que no están asociadas ni dependen de tal infraestructura. Por otra parte, el Municipio hizo especial mención en la continuidad de la Escuela de Música de Talentos Vallenatos “Rafael Escalona Martínez”. Sobre el particular, señaló que esta escuela no funciona en las instalaciones del Parque, por lo que su desempeño no se vio en estricto sentido afectado por los fallos dictados en el proceso de acción popular.

Por último, quienes allegaron conceptos a esta Corporación confluyeron en que la protección de la cultura vallenata excede el Festival de la Leyenda Vallenata. Pese a que este evento ha sido pieza clave en la difusión y consolidación del folclor vallenato, pues fue el primer escenario sistemático en el que participaron los acordeoneros de la región, no es el único evento de tal naturaleza. Por un lado, como lo puso de presente el Departamento del Cesar, la música vallenata, en tanto expresión cultural compleja, está constituida, entre otras cosas, por las manifestaciones, prácticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios culturales que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural y que, por esa vía, no pueden reducirse a un espacio, evento o certamen determinado, ni mucho menos a la actividad de una corporación en particular. Por otro lado, a la fecha, podrían destacarse sendos festivales que también contribuyen al fortalecimiento de la cultura vallenata, tales como el Festival Cuna de Acordeones en Villanueva, creado en 1979; el Festival Nacional de Compositores de San Juan del Cesar, creado en 1976; el Festival del Retorno en Fonseca, creado en 1978; y el Festival Vallenato provinciano de Pivijay, creado en 1989. Adicionalmente, con el paso de los años se han incentivado otro tipo de espacios que buscan ampliar la participación de la población en la cultura vallenata, como es el caso del encuentro vallenato femenino, promovido por la Alcaldía de Valledupar, la Gobernación del Cesar y el Ministerio de Cultura.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que el Festival de la Leyenda Vallenata ha jugado un papel protagónico en la conservación, difusión y fortalecimiento de la cultura vallenata, al tiempo que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata ha desempañado una labor sumamente relevante en la organización del evento y en su proyección nacional e internacional. Sin embargo, a la luz de los elementos de juicio aportados al proceso, la Corte no estima que el fallo del Consejo de Estado haya puesto en peligro la preservación de la cultura vallenata en general, o la continuidad del Festival de la Leyenda Vallenata en particular. Más allá de las dificultades que se han presentado, propias del cambio en la titularidad del bien, es indiscutible que el Festival sigue siendo un evento de especial relevancia para la región y que la Fundación, las entidades públicas municipales, departamentales y nacionales y algunas empresas privadas han seguido aunando esfuerzos y trabajando mancomunadamente para el buen desarrollo del evento. Por otro lado, la Corte advierte que muchas de las iniciativas, proyectos y programas en beneficio de la tradición cultural siguen en pie. Valledupar ha continuado promoviéndose como ciudad creativa ante la Unesco, al tiempo que la Escuela “Rafael Escalona Martínez”, la Academia de música “Turco Gil” y el Museo del Acordeón, por mencionar tan solo algunos espacios culturales, persisten en el desarrollo de su objeto.

Finalmente, la Corte no puede pasar por alto lo dicho por el Ministerio de Cultura en cuanto a que según el informe presentado por la Contraloría de Valledupar, elaborado con ocasión a la visita realizada al Parque de la Leyenda Vallenata –aproximadamente ocho meses después de su entrega–, se encontraron algunos problemas en el mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones. A lo que se suman los traumatismos logísticos y administrativos que se han presentado en la realización de las últimas versiones del Festival de la Leyenda Vallenata. Aunque la Sala encuentra que estas circunstancias no comportan una afectación grave u ostensible al patrimonio cultural de la Nación, es importante aprovechar esta oportunidad para insistir en que las entidades públicas, en especial el Municipio de Valledupar, deben velar por la protección, conservación y mantenimiento de todas las instalaciones del Parque de la Leyenda Vallenata, pues ellas son pieza clave para el buen desarrollo de importantes eventos culturales, entre estos, claro está, el Festival de la Leyenda Vallenata.

d) La sentencia del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A no incurrió en violación directa de la Constitución

Formulación del problema jurídico

¿Incurrió la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en violación directa de la Constitución porque materializoì una expropiación sin indemnización, desconociendo lo previsto en los artículos 34 y 58 de la Constitución, y quebrantoì los principios de buena fe y confianza legítima?

Caracterización del defecto por violación directa de la Constitución, como causal específica de procedencia de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia

La violación directa de la Constitución como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, tiene sustento en el carácter normativo de la Constitución y en su posición preeminente en el ordenamiento jurídico (art. 4 C.P.). Esto significa, entre otras cosas, que las autoridades judiciales tienen el deber de aplicar directamente la Constitución para efectos de resolver los casos concretos y, tienen también, el deber de aplicar las normas legales e infralegales de acuerdo con sus principios y valores De modo que, “[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se [deben aplicar] las disposiciones constitucionales”

La violación directa de la Constitución, inicialmente, se concibió como un defecto sustantivo, pero a partir de la Sentencia T-949 de 2003, se empezó a entender como una causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Posteriormente, la Corte señaló que la violación directa de la Constitución es una causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que encuentra sustento en la supremacía normativa de la Constitución Entre otras cosas, este mandato supone que las autoridades judiciales tienen el deber de aplicar directamente la Constitución al momento de resolver los litigios particulares En la Sentencia C-590 de 2005, la Corporación explicó que este defecto se configura en los casos en los que la autoridad judicial cuestionada “(…) adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución” Con base en los pronunciamientos recientes de la Corporación, podría decirse que se estará ante la configuración de este defecto en el evento en que: “a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; (c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; y d) el juez omite aplicar la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de que la norma a la que se sujeta el caso es incompatible con la Constitución, incluso si las partes no solicitaron tal aplicación”

Respecto del primer supuesto, la Corte ha precisado que la inaplicación de una disposición ius fundamental ocurre en los siguientes casos:“(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y, (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución” El principio de interpretación conforme a la Constitución, se debe aplicar “cuando quiera que, entre las varias interpretaciones en juego, haya una o unas que resulten contrarias a la Carta Política y otra que se acomode al texto superior. En ese caso, el juez (…) debe descartar en su fallo las interpretaciones incompatibles con la Constitución y disponer como obligatoria la interpretación conforme a la Constitución” Si ninguna de las interpretaciones, consideradas en sí mismas por separado, es contraria a la Constitución, “no cabe hacer ese ejercicio siguiendo tal método de interpretación”

Respecto del segundo supuesto, la Corte ha caracterizado su configuración a partir de la aplicación del principio de supremacía constitucional por parte del juez. Al respecto, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta el principio de supremacía constitucional contenido en el artículo 4º Superior en tanto la Constitución es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, deben aplicarse las constitucionales

Inexistencia del defecto asociado a la violación directa de la Constitución en el presente caso

Como se precisó en líneas precedentes, el apoderado de la parte demandante en el proceso de tutela consideroì que la sentencia objeto de cuestionamiento incurrió en violación directa de la Constitución porque materializoì una expropiación sin indemnización, desconociendo lo previsto en los artículos 34 y 58 de la Constitución, y quebrantoì los principios de buena fe y confianza legítima. En cuanto a lo primero adujo que la expropiación por razones de equidad estaì proscrita desde el Acto Legislativo 01 de 1999 Respecto a lo segundo, señaló que la decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, es contradictoria porque, si bien aceptoì que la calificación de un bien inmueble puede modificarse, en este caso el predio en el que se construyó el Parque de la Leyenda Vallenata debía seguir estando afectado al uso público, consideraciones que llevaron a desconocer que “la Fundación no tenía una mera expectativa de dominio sobre el inmueble que le había sido transferido por el Municipio mediante un convenio de aporte. Por el contrario, era propietaria del mismo y, a diferencia de otros casos en los cuales el Consejo de Estado ha ordenado la restitución de un espacio público ocupado de forma ilegítima por un particular, en este caso se trataba de un bien privado.

Luego de escrutar los reparos elevados por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, la Corte concluye que, al proferir la sentencia del 5 de julio de 2018, el Consejo de Estado tampoco incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución. A esta conclusión puede llegarse a partir de las razones que se esbozan a continuación.

El artículo 58 de la Constitución Polític garantiza “la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles.” Este artículo dispone igualmente que “por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa”, al tiempo que esta “se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado.” Del mismo modo, el artículo en cita dispone que “[e]n los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.” De otra parte, el artículo 34 superior proscribe, entre otras, la pena de confiscación.

El actor resalta que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional la propiedad privada es un derecho subjetivo que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, que faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella. Además, destaca que la expropiación es “una operación de derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad mediante una indemnización previa.” Según lo dicho por el actor, este último aspecto fue desconocido en este caso, pues, a su juicio, el Consejo de Estado “despojó a la Fundación del principal bien de su propiedad sin llevar a cabo un procedimiento expropiatorio”, lo que hace que la actuación se asemeje a una “confiscación, es decir, a una sanción por la supuesta transgresión de los derechos colectivos supuestamente violados por parte del particular.”

A partir de estos aspectos, es importante traer a colación los elementos característicos de la expropiación, de suerte que se pueda determinar si las afirmaciones de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata son acordes al curso del proceso de la acción popular, en el marco de la cual el Consejo de Estado dictó la providencia que ahora se cuestiona. Nótese que, conforme al artículo 58 de la Carta, la expropiación es una facultad estatal que se ejerce en interés de la comunidad y por motivos de utilidad pública. A partir de la reforma constitucional llevada a cabo mediante el Acto Legislativo 01 de 1999, el constituyente derivado dejó en claro que una expropiación por razones de equidad, pero sin indemnización ni posibilidades de ser controvertida ante las autoridades judiciales, era “extraña al marco general de derechos y garantías de los propietarios de los bienes y derechos en Colombia”

Como se advirtió en la Sentencia C-669 de 2015, la expropiación comporta esencialmente una tensión entre el principio de prevalencia del interés general y el derecho a la propiedad privada. Esta tensión, en todo caso, fue resuelta por el constituyente. A partir de la reforma constitucional de 1999 hay certeza de que la cesión del interés particular por motivos de utilidad pública o interés social presupone, de suyo, la correlativa garantía que le asiste al propietario expropiado de que se le reconozca y pague una indemnización previa. De ese modo, la expropiación (que, se insiste, solo puede tener lugar por razones de utilidad pública e interés social), “será acorde con los mandatos constitucionales si respeta los valores fundamentales del Estado Social de Derecho de (i) principio de legalidad, (ii) debido proceso, (iii) acceso a la justicia y (iii) una indemnización justa”. Así las cosas, no está de más insistir en que el ejercicio de la potestad expropiatoria, y, con ello, el consiguiente límite al derecho de propiedad, solo está permitido en tanto beneficie el interés colectivo y no suponga una excesiva afectación al particular, quien tendrá el derecho correlativo a percibir la indemnización que corresponda.

Ahora bien, en vista de que la expropiación solo puede tener lugar por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, y dado que en el ejercicio de esta potestad se deben atender tanto los intereses de la comunidad como los del afectado, la Corte ha sostenido que la expropiación, ejercida en los estrictos márgenes definidos por la Carta Política, deja a salvo el derecho a la propiedad. Naturalmente esto contrasta con el fenómeno de la confiscación, cuya característica primordial es ser un agravio unilateral y coactivo al patrimonio de un individuo. Dado que la confiscación es el acto de privar o despojar a un sujeto de su derecho de propiedad, históricamente se le ha asociado a una sanción o pena. Así mismo, dado que la confiscación tiene la virtualidad de anular el derecho de propiedad, su práctica está rotundamente proscrita por la Constitución En todo caso, no se puede perder de vista que la expropiación no puede ser equiparada a la confiscación, sencillamente porque el ejercicio de la potestad expropiatoria está ligada a un procedimiento establecido en la ley y presupone “un resarcimiento que pondera los intereses generales y particulares”, lo que es extraño a los escenarios confiscatorios.

Con base en lo expuesto, no encuentra la Sala que el Consejo de Estado haya transgredido los artículos 34 y 58 constitucionales. En primer lugar, hay que hacer notar que en este caso el máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no decretó en estricto sentido una expropiación

 por contraste, las ordenes impartidas en la providencia rebatida (i) suspenden los efectos de los Acuerdos 007 del 3 de abril de 2000 y 010 del 15 de abril de 2000, proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar; y (ii) declaran la cesación de los efectos del convenio de aporte celebrado el 18 de mayo de 2000, elevado a escritura pública 1134 del 15 de agosto de ese mismo año. En segundo lugar, aun cuando las ordenes reseñadas son la consecuencia normativa del amparo a los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la protección del patrimonio y al goce del espacio público, las razones de la decisión son radicalmente disímiles a los motivos que subyacen a un proceso expropiatorio. La decisión del Consejo de Estado se enmarcó en un proceso de acción popular que cuenta con una estructura especial cuya finalidad es alcanzar la efectividad y eficacia de los derechos colectivos haciendo cesar su lesión o amenaza. Por el contrario, la expropiación es un proceso mediante el cual se limita el derecho de propiedad, al tiempo que se salvaguardan las garantías del particular que se ve afectado por el ejercicio de dicha potestad estatal.

En tercer lugar, y en línea con esto último, la orden de transferir a favor del Municipio de Valledupar la propiedad de las 23 hectáreas que éste le había transferido a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata no atiende en estricto sentido a motivos de carácter utilitario, sino que es la consecuencia jurídica: (i) de la afectación a los derechos colectivos y (ii) de la transgresión directa del artículo 355 de la Constitución Política, que dispone expresamente que “[n]inguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.” Por esa vía, tampoco encuentra la Sala que en este caso se esté ante un escenario de expropiación indirecta o de confiscación. De un lado, porque, como lo ha dicho esta Corte, al no existir una afectación probada al debido proceso, las decisiones judiciales que afecten en alguna medida la propiedad de un bien no pueden ser catalogadas de expropiatorias De otro lado, porque las decisiones adoptadas, al ser proferidas en el marco de un proceso de acción popular, no pretendían sancionar a la Fundación, sino proteger los derechos colectivos. Por otra parte, al dar aplicación a la prohibición contemplada en el artículo 355 de la Constitución, el Consejo de Estado salvaguardó la supremacía de la Constitución y la efectividad de las disposiciones de rango constitucional.

Finalmente, por lo manifestado en líneas precedentes, tampoco advierte la Corte que el Consejo de Estado haya afectado la buena fe y la confianza legítima de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. Pese a que la Fundación sugirió que la decisión del Consejo de Estado afectó “situaciones jurídicas consolidadas que generaron no meras expectativas sino derechos adquiridos”, lo cierto es que en este caso el tribunal supremo de lo contencioso administrativo concluyó que la transferencia del dominio del predio de 23 hectáreas desconoció una disposición constitucional que, por lo demás, se encontraba vigente y producía efectos al momento en que se finiquitó el Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000. Por esa vía, no estima la Corte que en este caso sea posible invocar la existencia de una situación jurídica consolidada, ya que estas sólo pueden existir en tanto se hayan cumplido los presupuestos normativos exigidos para el efecto. Ciertamente, tanto en el proceso de la acción popular como en esta sede se pudo advertir que en las actuaciones que soportan y fundamentan la transferencia de dominio del predio se quebrantó una prohibición constitucional expresa. Por lo que de ello no podría emanar un derecho adquirido ni mucho menos una situación jurídica consolidada, so pena de desconocer abiertamente el ordenamiento constitucional.  

A partir de lo expuesto, la Corte encuentra que la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 5 de julio de 2018, que modificó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 1 de marzo de 2012, no incurrió en ninguno de los defectos alegados por la parte actora. En ese orden de ideas, la Sala no tiene otro camino que confirmar la sentencia de primera y única instancia proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, negó la solicitud de amparo impetrada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 29 de agosto de 2019 proferida, en única instancia, por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela presentada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en contra de la Subsección A de la Sección Tercera de la referida Corporación Judicial, por las razones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con salvamento de voto

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con salvamento de voto

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con salvamento de voto

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con salvamento de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

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