ACTOS ADMINISTRATIVOS PARTICULARES - Lo es el que otorga licencia de uso del suelo a un establecimiento / ACCION DE NULIDAD CONTRA ACTOS PARTICULARES - Procedencia: en los casos previstos por la ley o cuando tenga interés para la comunidad al afectar orden público social y económico / TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - Evolución jurisprudencial

Del contenido de la anterior resolución transcrita no queda duda alguna para la Sala de que se trata de un acto de carácter particular y concreto, en la medida en que le otorgó licencia de uso del suelo a un particular para que estableciera un casino,   por lo cual, en principio, podría afirmarse que contra la misma sólo es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que, la acción de nulidad, por regla general, sólo procede contra actos de carácter general, cuyo objetivo es mantener la legalidad del orden jurídico abstracto. Se dice que, en principio, pues la  Sala Plena del Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 10 de agosto de 1.961, con ponencia del Doctor Carlos Gustavo Arrieta,  sostuvo que para establecer la procedencia de las acciones no hay que tener en cuenta la naturaleza del acto sino los motivos determinantes de la acción y las finalidades señaladas por la ley, lo cual significa que la acción de simple nulidad procede contra los actos particulares y concretos,  siempre y cuando la finalidad de la misma sea solamente el restablecimiento del orden jurídico. La doctrina de los motivos y finalidades fue modificada en providencia de la Sección Primera de 2 de agosto de 1990, Consejero Ponente,  Doctor Pablo J. Cáceres Corrales,  en la que se concluyó que la acción de nulidad procede contra los actos administrativos particulares para los cuales dicha acción esté expresamente prevista en la ley. En sentencia de la Sección Primera de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez,  se dejó dicho que  para que la acción de simple nulidad proceda contra un acto creador de una situación jurídica individual y concreta, a pesar de que no haya sido expresamente prevista en la ley, se requiere que la situación conlleve un interés para la comunidad en general, de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto. La anterior posición jurisprudencial fue reafirmada por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia S-404 de  29 de octubre de 1.996, con ponencia del Doctor Daniel Suárez Hernández.

ACTOS ADMINISTRATIVOS PARTICULARES - Pasibles de acción de nulidad por comprometer el patrimonio cultural de la nación / LICENCIA DE USO DEL SUELO - Ilegalidad por concederse en zonas no permitidas / AREAS DE INTERES PATRIMONIAL - Restricción por uso del suelo: casinos

En el asunto sub exámine se está en presencia de un acto que si bien es de carácter particular y concreto,  también  es de  interés, no sólo para los habitantes  de  Cali, sino para todos  los habitantes del territorio nacional, ya que de conformidad con el artículo 72 de la Constitución Política, "El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación...". En consecuencia, el acto demandado es pasible de la acción de nulidad. Teniendo en cuenta que el casino se encuentra ubicado dentro del perímetro de exclusión  establecido por el Decreto 1730 del 3 de diciembre de 1993 "Por el cual se reglamentan los juegos en el Municipio de Santiago de Cali", expedido por el Alcalde, cuyo artículo 5º, numeral 9º, inciso 4, dispone que;" sólo podrán estar ubicados a tres (3) cuadras de distancia de iglesias, centros educativos y culturales, parques y plazas, hospitales, clínicas, ancianatos y similares…", resta concluir que con la localización del casino en un lugar no situado a más de tres cuadras de distancia se afecta el patrimonio cultural protegido constitucional y legalmente y, por ende, el acto puede ser atacado en acción de simple nulidad. Es claro, entonces, que la resolución acusada viola directamente el artículo 5º, numeral 9, inciso 4, del Decreto  1730 de 1993, al igual que los artículos 140 y 141 del Estatuto de Usos del Suelo y Normas Urbanísticas de Santiago de Cali (Acuerdos 30 de 1993 y 10 de 1994), que clasifican a la Plaza de Caicedo y su zona de influencia como un área de interés patrimonial, y a la Catedral de San Pedro, al Palacio Nacional y al Teatro Isaacs como monumentos nacionales, de donde se deriva la violación indirecta del canon constitucional 72. Concluye la Sala que con la solicitud de nulidad el actor sólo pretende el restablecimiento del orden jurídico abstracto vulnerado, y advierte que si bien la consecuencia de la nulidad es el cierre del casino,  ello redunda en beneficio del patrimonio cultural de la Nación y, por ende, en el de la comunidad, dentro de la cual bien puede entenderse comprendido el demandante, sin que por ello se pueda afirmar que debió, entonces, ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de 26 de septiembre de 1996, proferida por esta Sección, con ponencia del doctor Juan Alberto Polo Figueroa, exp.  3878.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio del dos mil dos (2.002)     

    

Radicación número: 76001-23-25-000-1996-4088-01(7171)

Actor: RAFAEL ANGEL DÍAZ MARÍN

Demandado: JEFE DE LA DIVISIÓN DE USOS DEL SUELO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTROL FÍSICO MUNICIPAL DE CALI

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

             

La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y el litisconsorte necesario, contra la sentencia de 25 de agosto  de 2.000, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,  Sala Sexta de Decisión,  que declaró la nulidad de la resolución acusada.

I.- ANTECEDENTES

a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

RAFAEL ANGEL DÍAZ MARÍN, en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita  la declaración de nulidad de la Resolución  DU-0898 del 21 de abril de 1994, expedida por el Jefe de la División de Usos del Suelo del Departamento Administrativo de Control Físico Municipal, por medio de la cual revocó la Resolución 2600 de 11 de abril de 1994, que  negó al señor DA WEI MA el uso del suelo para la ubicación de un establecimiento de comercio cuya actividad es Casino código 9491 en la carrera 4ª # 10-28/42 del barrio San Pedro de Santiago de Cali, área de actividad AAM y, en su lugar, concedió el uso del suelo para el citado establecimiento.

Solicita además que la sentencia ejecutoriada se comunique al Alcalde de Santiago de Cali para los efectos legales consiguientes, dentro de los cuales se incluye la orden de cierre definitivo del establecimiento para el que fue concedido ilegalmente el uso del suelo.

b.- Los hechos de la demanda

                                                                                    

La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos:

Mediante la resolución acusada se  revocó la Resolución 2600 de abril 11 de 1994, que negó la solicitud de uso del suelo presentada por el señor Da Wei Ma y concedió el uso del suelo para el establecimiento allí identificado.

El Señor Da Wei Ma  es el representante legal de la Sociedad Daigabiz S.A., por lo cual debe notificarse en tal calidad o como persona natural, ya que se está demandando un acto administrativo de carácter particular y concreto  

El casino Aladdin, ubicado en la carrera 4ª Nº 10-28/42 que funciona en virtud de la autorización otorgada por la resolución impugnada, está dentro del perímetro de exclusión señalado en el artículo quinto, numeral 9, inciso 4, del Decreto 1730 de 3 de diciembre de 1993, "Por el cual se reglamentan los juegos en el Municipio de Santiago de Cali", que prohíbe su ubicación en un perímetro de tres cuadras de distancia de iglesias, centros educativos y culturales, parques y plazas, hospitales, clínicas, ancianatos y similares.

c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación

La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 72 y 313, numeral 9, de la Constitución Política; 46 y 47 del Decreto 2150 de 1995; 55 del Decreto 605 de 1995; 140 a 175 del Estatuto de Usos del Suelo y Normas Urbanísticas de Santiago de Cali (Acuerdos 30 de 1993 y 10 de 1994); 5º, numeral 9, inciso 4, del Decreto 1730 de 1993; y la Ley 163 de 1959, por las razones que en forma resumida se expresan a continuación:

El artículo 72 de la Constitución Política establece que el patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado, lo cual se encuentra en armonía con lo dispuesto en el artículo 313, numeral 9, ibídem,  que confiere competencia a los municipios para dictar a través de los concejos las normas necesarias para el control, preservación y defensa del patrimonio cultural municipal.

El Estatuto de Usos del Suelo y Normas Urbanísticas para el Municipio de Santiago de Cali desarrolla el artículo 72 de la Constitución Política en lo atinente al patrimonio urbano arquitectónico (artículos 140 a 175), noción que se integra a la genérica de patrimonio cultural, consagrada en la Carta Política.

La Ley 163 de 1959 y su Decreto Reglamentario 264 de 1963 constituyen normas específicas  vigentes sobre patrimonio cultural, y bajo su amparo se han declarado monumentos nacionales el edificio del Palacio de Justicia, la Catedral de San Pedro y el Teatro Jorge Isaacs.

El Plan de desarrollo de Cali, Decreto 605 de 1995,  en las líneas de acción correspondientes al ordenamiento territorial, tercera línea, inciso 2, dispone que  en la modificación integral o por partes del Estatuto de Usos del Suelo se prohibirán actividades que contribuyan al deterioro urbano, social y ambiental del centro histórico de Cali.

El actual Estatuto de Usos del Suelo (artículos 101 a 175) y el Decreto 1730 de 1993 (artículo 5º, numeral 9, inciso 4)  prohíben expresamente la ubicación de establecimientos de comercio dedicados al servicio de diversión de juegos de suerte y azar, el primero porque los excluye del área de actividad múltiple, y el segundo porque establece un perímetro de protección para ciertos inmuebles que gozan de estatus  urbanístico sui generis, prohibición y exclusión que el acto demandado no garantizó, lo que hace que su ilegalidad se manifieste con violación del Plan de Desarrollo de la ciudad.

El uso del suelo concedido al señor Da Wei Ma  es ilegal por violación de lo dispuesto en el artículo 5º, numeral 9º, inciso 4º del Decreto 1730 del 3 de diciembre de 1.993, "Por el cual se reglamentan los juegos en el Municipio de Santiago de Cali", que prohíbe su ubicación en un perímetro de tres cuadras de distancia de iglesias, centros educativos y culturales, parques y plazas, hospitales, clínicas ancianatos y similares.

Los inmuebles que están protegidos por el perímetro de exclusión en donde está ubicado el Casino Aladdin son la Plaza de Caicedo y su zona de influencia, en su doble condición de Centro Histórico y Recinto Urbano, considerada patrimonio urbano-arquitectónico por el artículo 140, ordinales 1, literal a), y 2, literal c) del Estatuto de Usos del Suelo y Normas Urbanísticas de Santiago de Cali (Acuerdos 30 de 1993 y 10 de 1994),  que se encuentra ubicada a menos de una cuadra del casino; la Catedral San Pedro, que es monumento nacional, ubicada dentro del Área de Interés Patrimonial correspondiente al Centro Histórico, al tenor de los artículos 140 y 141 del Estatuto de Usos del Suelo y Normas Urbanísticas de Santiago de Cali, ubicada a cuadra y media del casino; el Palacio Nacional y Teatro Jorge Isaacs, monumentos nacionales con el mismo tratamiento de la Catedral de San Pedro; la Fundación Instituto de Carreras Técnicas Profesionales; y el Tribunal Superior de Cali.

La resolución acusada viola el artículo 101 del Estatuto de Usos del Suelo y Normas Urbanísticas para el Municipio de Santiago de Cali, que remite al cuadro número 2 sobre asignación de usos del suelo por grupos de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme, en cuya página 19 figura el código 9491, correspondiente a SERVICIOS DE DIVERSIÓN CON JUEGOS DE AZAR, el cual aparece con el signo (-), que significa "QUE NO APLICA".

Una de las acepciones de casino es "edificio o local destinado a juegos de azar", que es la que corresponde a la clasificación que adopta el Estatuto de Usos del Suelo y Normas Urbanísticas en el cuadro 2, código 9491, que no permite la localización de establecimientos de comercio que ofrezcan servicios de diversión con juegos de azar.

En el casino Aladdin se realizan juegos de suerte y azar en los que la ganancia o pérdida depende  de la casualidad más que de la acción del jugador en juegos como black jack, naipes, rumi, póker, juegos de ruleta, esferódromos, juegos de dados y otros  

Como el Estatuto no permite los usos excepcionales, es evidente que el uso del suelo fue concedido ilegalmente, pues en los preceptos urbanísticos de Santiago de Cali no existen atenuantes o excepciones que permitan su uso

d.- Las razones de la defensa

1.- El apoderado del Municipio de Santiago de Cali, para defender la legalidad de los actos acusados, expresó que es necesario dilucidar si es procedente la demanda de nulidad presentada contra el acto particular y concreto contenido en la Resolución DU-0898,  y se refiere a la teoría de los motivos y las finalidades de la que hace una síntesis de su  desarrollo jurisprudencial.

En el caso concreto, el actor demanda en acción objetiva la Resolución DU-0898 del 21 de abril de 1.994, expedida por la División de Usos del Suelo del Departamento Administrativo de Control Físico Municipal, hoy Secretaría de Ordenamiento Urbanístico, la cual puede ser objeto de demanda de simple nulidad, de acuerdo con los derroteros del Consejo de Estado, si existiera una ley que así lo permita  o, en su defecto,  demostrando que existe un interés para la comunidad en general, de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público, social y económico.

Si bien es cierto que  el Municipio de Cali otorgó la licencia  para el casino ubicado en el centro de Cali, también lo es el hecho de que  en el perímetro de tres cuadras a la distancia o perímetro de la Plaza de Caycedo, de la Catedral de San Pedro, del Palacio Nacional y del Teatro Jorge Isaacs existen no menos de 40 establecimientos dedicados a la explotación de juegos de suerte y azar, cuyo permiso ha sido expedido por el Municipio, lo que significa que tales licencias de ninguna manera afectan siquiera levemente el orden público, social y económico.

Al actor le corresponde probar la alteración grave del orden público y, al no hacerlo,  las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.    

EXCEPCIONES:

Propone las de indebida escogencia de la acción, falta de legitimación por activa e  indebida acumulación de pretensiones, puesto que por tratarse de un acto de carácter particular y concreto la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que el demandante tenga interés para incoarla. De otra parte, el actor solicita que se ordene el cierre del establecimiento, lo cual no es permitido a la luz de la acción de simple nulidad, cuyo único objetivo es restablecer el orden jurídico.

2.- Por su parte, Da Wei Ma, representante legal de DAIGABIZ S.A., tercera interesada en las resultas del proceso, constituyó apoderado para coadyuvar los términos de la contestación de la demanda  y reiterar las excepciones propuestas por el Municipio de Santiago de Cali.

II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante la sentencia recurrida el Tribunal de origen  declaró la nulidad de la resolución acusada, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación:

No prospera la excepción de inepta demanda, pues si bien se trata de un acto particular y concreto que reconoce derechos  a determinada persona, también lo es que afecta derechos o intereses colectivos; tampoco prospera la excepción de indebida acumulación de pretensiones, dado que  el cierre del establecimiento se daría como consecuencia de la declaración de nulidad de la resolución demandada.

Los  artículos 96 y 21  del Acuerdo 30 de 21 de diciembre de 1.993 definen qué se denomina área de actividad múltiple y las actividades que se permiten en la misma, y  de acuerdo con el cuadro 2, página 21, en ella no se permite el funcionamiento de establecimientos destinados a prestar servicios de diversión con juegos de azar.

En consecuencia, los argumentos expuestos por la Administración en la Resolución DU-0898 de abril 21 de 1.994, que revocó la negativa al uso del suelo, no son fundamentos de peso, pues el  hecho de que  se cuente con suficiente número de parqueaderos no constituye una excepción a la prohibición de establecer en el área de actividad múltiple locales con juegos de azar.

Adicionalmente, el artículo 101 del Acuerdo citado prescribe que se permitirá la multiplicidad de usos propios del área de actividad determinados en el cuadro 2 que establece la asignación de usos del suelo por grupos según la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) y dentro de los usos propios  del Área de Actividad Múltiple no están los establecimientos destinados a la diversión con juegos de suerte y azar.

Además, el hecho de que a 100 metros funcionen otros establecimientos de juego a los cuales se les ha expedido licencia de uso del suelo no significa que la Resolución demandada no viole el Acuerdo 30 de 1.993, que sigue vigente y, por lo tanto, debe cumplirse.

El artículo 5º del Decreto 1730 de 1.993,  que reglamenta los juegos en el Municipio de Cali y establece el procedimiento y trámite de las solicitudes de licencia de funcionamiento para los  mismos, dispone que  los establecimientos dedicados a tal actividad  sólo podrán estar ubicados a tres cuadras de iglesias, centros educativos y culturales, parques, plazas, hospitales, clínicas, ancianatos y similares y que no se les renovará la licencia si no se someten a los términos del Decreto; por su parte, el artículo 6º, ibídem,  señala  las contravenciones. Como quiera que el Casino Aladdin está localizado a cuadra y media de la Catedral de San Pedro,  monumento nacional dentro del área de interés patrimonial correspondiente al centro histórico (artículos 140 y 141 del Estatuto de Usos del Suelo y Normas Urbanísticas de Santiago de Cali) se concluye que la licencia objeto de controversia  fue expedida en contra del mismo.

III. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS

Inconformes con la decisión,  interpusieron recurso de apelación el Municipio de Santiago de Cali y el apoderado del litisconsorte necesario:

El primero de los citados manifiesta que a 100 metros del establecimiento de propiedad del señor Da  Wei Ma funcionan otros establecimientos de juegos electrónicos y similares, a los cuales se les ha expedido el uso del suelo y la licencia de funcionamiento, habiendo determinado los peritos que  entre la Avenida Colombia hasta la Carrera 8ª y entre las calles 8 y 15 funcionan 40 establecimientos dedicados a los juegos de suerte y azar.

Adicionalmente, el Decreto 1730 de 1.993 establece en su artículo 5º, numeral 9, inciso 4, que los establecimientos dedicados a la explotación de juegos y azar sólo podrán estar ubicados a tres cuadras de distancia de iglesias, centros educativos, y culturales, parques, plazas hospitales , clínicas, ancianatos y similares, siendo éste requisito necesario para  el otorgamiento de la licencia de funcionamiento.

A su turno,  el apoderado del litisconsorte necesario afirma que debió declararse probada la ineptitud sustantiva de la demanda, porque la única acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho  y, por lo tanto, el actor no estaba legitimado en la causa para incoar la acción.

 De conformidad con la sentencia del Consejo de Estado S-404 de octubre 29 de 1.996, el actor debió probar el interés especial de la comunidad y la  trascendental incidencia de la decisión acusada en la economía  municipal o nacional, así como la afectación del bienestar económico de los habitantes de Cali.

De igual manera,  debió declararse probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones, pues el actor solicitó el cierre del establecimiento, cuando el Consejo de Estado ha sido reiterativo en que en la acción de nulidad no pueden solicitarse otras pretensiones, porque ello equivale a una indebida acumulación de pretensiones.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO.

La Procuradora Delegada ante esta Corporación no rindió concepto.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es preciso ante todo definir si la acción procedente contra el acto que otorgó el uso del suelo para un establecimiento de juego y azar es la de simple nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Resolución demandada es del siguiente tenor:

" RESOLUCION Nº  DU-0898 DE 1.9--------

 (ABRIL 21-94)

"POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN"

"EL JEFE DE LA DIVISION DE USOS DEL SUELO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE CONTROL FÍSICO MUNICIPAL, en uso de sus facultades en especial las conferidas por el artículo 74 numeral 1 del Decreto Extraordinario Nº 431 del 4 de abril de 1.991, y

"CONSIDERANDO:

"Que por Resolución 2600 de abril 11 de 1.994 se negó el uso del suelo solicitado por el señor DA WEI  MA para la ubicación de un establecimiento cuya actividad es casino código 9491 en la Cra. 4 No. 10-28/42 barrio San Pedro área de actividad AAM de esta ciudad;

"Que la negativa inicial se debió a que 'conforme con lo establecido en el Acuerdo 30 de diciembre 21 de 1.993 esta actividad no clasifica como permitida en el área de actividad y /o eje vial en el cual se halla ubicada';

"Que el peticionario a través de apoderado judicial Doctor Luis Mario Duque identificado con la C.C. Nº 14.498.670 de Cali y T.P. Nº 20177 de Minjusticia se notificó y presentó los recursos de ley, argumentando:

'…Ante todo se debe señalar que el juego en los casinos se legalizó en Departamento del Valle, por medio del Código Departamental de Policía que corresponde a la Ordenanza 001 de julio 12 de /90.

'La Ley 10/90 estableció como novedad sin precedentes en el país el monopolio sobre todos los juegos de apuestas y azar diferentes a las loterías y el chance.

'Este monopolio es administrado actualmente por la empresa ECOSALUD S.A. y los recaudos son destinados a fortalecer el sistema de salud a nivel nacional.

'La actual Constitución en su artículo 336 ratificó el monopolio sobre los juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico destinado exclusivamente a los servicios de salud.

'A 100 metros funcionan otros establecimientos de juegos electrónicos y similares a los cuales se les ha expedido el uso del suelo y la licencia de funcionamiento…'.

"La ley 10/90 permitió el desarrollo de todos los juegos determinados tanto en la Ordenanza 001/90 como el Decreto 1730/93, terminando con la discriminación entre juegos permitidos y no permitidos.

"Que el Acuerdo 30 de 1.993 excluyó de la clasificación de juegos permitidos el de Casino (código 9491), sin embargo, en consonancia con la ley, el sector, y que el establecimiento cuenta con el número de parqueaderos que requiere es procedente permitir el desarrollo de la actividad siempre y cuando siga cumpliendo las disposiciones establecidas en la materia.

"Que el artículo  Nº  74 literal J de Decreto Extraordinario Nº 0431 del 4 de abril de 1.991 señala

"Que le corresponde a la División de Usos del Suelo resolver lo relacionado con el Recurso de reposición que interpongan con motivo de las decisiones adoptadas en relación con las solicitudes del uso del suelo.

"En virtud de lo anterior ,

"RESUELVE:

"ARTICULO PRIMERO: …

"ARTICULO SEGUNDO: Reponer para revocar la resolución 2600 de abril 11 de 1.994 que negó la solicitud de uso del suelo presentada por el señor DA WEI MA para la ubicación de un establecimiento de comercio cuya actividad es casino Código 9491 en la Cra. 4 No. 10-28/42 barrio San Pedro área de actividad AAM por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

"ARTICULO TERCERO: Conceder el uso del suelo para la ubicación del establecimiento destinado a casino código 9491 localizado en la Cra. 4 No. 10-28/42 barrio San Pedro área de actividad AAM de esta ciudad, de propiedad de DA WEI MA.

"ARTICULO CUARTO: Poner en conocimiento del peticionario que la expedición del presente uso está supeditada a que durante el ejercicio de la actividad propia del uso solicitado NO GENERE impacto urbano, social o ambiental, caso por lo cual será revocado y se solicitará su sellamiento.

"...".

Del contenido de la anterior resolución transcrita no queda duda alguna para la Sala de que se trata de un acto de carácter particular y concreto, en la medida en que le otorgó licencia de uso del suelo a un particular para que estableciera un casino,   por lo cual, en principio, podría afirmarse que contra la misma sólo es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que, la acción de nulidad, por regla general, sólo procede contra actos de carácter general, cuyo objetivo es mantener la legalidad del orden jurídico abstracto.

Se dice que, en principio, pues la  Sala Plena del Consejo de Estado, a partir de la sentencia del 10 de agosto de 1.961, con ponencia del Doctor Carlos Gustavo Arrieta,  sostuvo que para establecer la procedencia de las acciones no hay que tener en cuenta la naturaleza del acto sino los motivos determinantes de la acción y las finalidades señaladas por la ley, lo cual significa que la acción de simple nulidad procede contra los actos particulares y concretos,  siempre y cuando la finalidad de la misma sea solamente el restablecimiento del orden jurídico.

La doctrina de los motivos y finalidades fue modificada en providencia de la Sección Primera de 2 de agosto de 1990, Consejero Ponente,  Doctor Pablo J. Cáceres Corrales,  en la que se concluyó que la acción de nulidad procede contra los actos administrativos particulares para los cuales dicha acción esté expresamente prevista en la ley.

En sentencia de la Sección Primera de 26 de octubre de 1995, Consejero Ponente Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez,  se dejó dicho que  para que la acción de simple nulidad proceda contra un acto creador de una situación jurídica individual y concreta, a pesar de que no haya sido expresamente prevista en la ley, se requiere que la situación conlleve un interés para la comunidad en general, de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público social o económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente afectada con el acto.

La anterior posición jurisprudencial fue reafirmada por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia S-404 de  29 de octubre de 1.996, con ponencia del Doctor Daniel Suárez Hernández, en la que precisó:

"…además de los casos expresamente previstos en la ley, la acción de simple nulidad también procede contra los actos particulares y concretos cuando la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, es especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación…"

En el asunto sub exámine se está en presencia de un acto que si bien es de carácter particular y concreto,  también  es de  interés, no sólo para los habitantes  de  Cali, sino para todos  los habitantes del territorio nacional, ya que de conformidad con el artículo 72 de la Constitución Política, "El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación..." (el resaltado no es del texto).

En consecuencia, el acto demandado es pasible de la acción de nulidad, razón por la cual la Sala estudiará los cargos contra él esgrimidos a la luz de las disposiciones vigentes para la fecha de su expedición, y no entrará a hacer pronunciamiento alguno respecto de la posible violación de los  Decretos 2150 y 605 de 1995, pues los mismos fueron expedidos con posterioridad a aquél.  

Teniendo en cuenta que el casino se encuentra ubicado dentro del perímetro de exclusión  establecido por el Decreto 1730 del 3 de diciembre de 1993 "Por el cual se reglamentan los juegos en el Municipio de Santiago de Cali", expedido por el Alcalde, cuyo artículo 5º, numeral 9º, inciso 4, dispone que "Se entiende por juego de suerte y azar, aquellos en que la contingencia de ganancia o pérdida depende fundamentalmente de la casualidad más que de la acción del jugador o jugadores, tales como: Juegos con naipes, rumi, black jack o veintiuno, tute con condición, poker, tele o apuntado, baccarat o ferrocarril, punto y banca, juegos de ruleta, esferódromos, plumilla y bola, rifas y bingos incluidas las combinaciones conocidas como 'cinco' y 'lotería popular', los juegos de dados, cacho, guimba y similares. Las máquinas tragamonedas conocidas como jackpots, máquinas de monedas, máquinas misterio, baby fruti, catarata y todas las demás que se asimilen. Los juegos como poliedros conocidos como: Billar plato numerado, tabla de 18 colores, juego 24, 36, 18, billar de precisión, ñongo, veinticuatro y polisuma. Las apuestas deportivas independientes tales como hípica, fútbol y otros. Los juegos arriba enumerados funcionarán únicamente en locales debidamente acondicionados, no permitiéndose la actividad en el exterior de los mismos, ni en establecimientos con Licencia de Funcionamiento para una actividad diferente (tiendas, cafeterías, panaderías, droguerías y similares); y sólo podrán estar ubicados a tres (3) cuadras de distancia de iglesias, centros educativos y culturales, parques y plazas, hospitales, clínicas, ancianatos y similares…", resta concluir que con la localización del casino en un lugar no situado a más de tres cuadras de distancia de la Plaza de Caicedo, de la Catedral de San Pedro,  del Palacio Nacional, del  Teatro Jorge Isaacs, del Instituto de Carreras Técnicas Profesionales y del Tribunal Superior de Cali, hecho no controvertido en el proceso, se afecta el patrimonio cultural protegido constitucional y legalmente y, por ende, el acto puede ser atacado en acción de simple nulidad.

Es claro, entonces, que la resolución acusada viola directamente el artículo 5º, numeral 9, inciso 4, del Decreto  1730 de 1993, al igual que los artículos 140 y 141 del Estatuto de Usos del Suelo y Normas Urbanísticas de Santiago de Cali (Acuerdos 30 de 1993 y 10 de 1994), que clasifican a la Plaza de Caicedo y su zona de influencia como un área de interés patrimonial, y a la Catedral de San Pedro, al Palacio Nacional y al Teatro Isaacs como monumentos nacionales, de donde se deriva la violación indirecta del canon constitucional 72.

Por haberse tratado un asunto similar al aquí controvertido, la Sala considera oportuno transcribir apartes de la sentencia de 26 de septiembre de 1996, proferida por esta Sección, con ponencia del doctor Juan Alberto Polo Figueroa, exp. núm. 3878, en la cual se estudió la legalidad de una norma expedida por el Concejo Distrital de Bogotá que le otorgó a las Secretarías de Educación y Gobierno la facultad de coordinar lo pertinente para evitar el funcionamiento de establecimientos de juegos de habilidad y destreza y de máquinas o juegos electrónicos en un área de influencia de diez metros alrededor de los colegios y escuelas distritales, providencia que denegó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones:

"... Para la aplicación o ejercicio de las atribuciones reguladoras del concejo Distrital no interesa para nada el hecho de que la actividad económica que resulte afectada con dicha regulación esté o no sujeta a régimen especial, aunque sea el de monopolio rentístico, toda vez que una cosa es la regulación especial, que afecta dicha actividad en sí, de manera abstracta y en general, y otra muy distinta es el ejercicio práctico y concreto de la misma en cuanto supone requisitos para su localización en un sitio determinado, y por ello sujeto a las autoridades y a la normatividad locales.

"Son planos enteramente distintos que no se excluyen, sino que se yuxtaponen, de suerte que toda persona, pública o privada, que desarrolle una actividad como la que se cometa, al igual que cualquier otra, está sujeta a la juridicidad propia del régimen especial regulador del monopolio, atinente a su organización, administración, control y explotación, y de otra, a las disposiciones locales sobre uso del suelo (art. 313, num. 7 C.N.) en cuanto a localización de empresas, industrias, etc.; para la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural (ibídem num. 9); sobre tributos locales, etc., dictadas por la entidad territorial en lo que a sus asuntos le compete. Verbi gratia, en materia urbanística, ambiental, tributaria, policiva, y, en general, la que cobije la actividad comercial, por cuanto quien explota los juegos electrónicos es un comerciante, como cualquier otro. Lo único que lo diferencia de los otros comerciantes es el que su negocio está sometido a monopolio rentístico, lo que en ningún momento comporta privilegio o patente de corso para escapar a las potestades de las autoridades locales.

"...

"Para el caso concreto, el hecho de que se procure que los negocios que exploten juegos electrónicos y similares estén situados a determinada distancia de escuelas y colegios distritales, si bien comporta restricción de una actividad específica, para lo cual están legitimadas las autoridades municipales, e una reglamentación de carácter general, que responde al criterio de que las actividades comerciales son diferentes entre sí y por lo mismo pueden quedar sometidas a regulaciones distintas, acordes con su naturaleza.

"...

"Por manera que si la ley no prevé nada acerca del lugar done en cada municipio deban desarrollarse tales actividades, por cuenta de dicha interpretación, sus autoridades nada podrían disponer al respecto, por más que se lo demande la preservación del orden público o del medio ambiente. Piénsese por ejemplo, en las fabricas de licores. Como la ley que regula este monopolio nada ha dispuesto sobre la ubicación de las mismas, habría que inferir que podrán instalarse donde a bien lo tengan, sin que las autoridades municipales puedan intervenir para regular su localización. Igual cabría predicar de las casas de juego. En consecuencia, la Sección se aparta del comentado criterio interpretativo para, en su lugar, adoptar el que se ha venido exponiendo en la presente providencia.

"...".

De otra parte,  el hecho de que en el mismo sector donde se encuentra ubicado el casino Aladdin  funcionen aproximadamente otros 40 establecimientos dedicados a la misma actividad en manera alguna le otorga legalidad a la resolución controvertida, pues lo cierto es que las licencias mediante las cuales se les otorgó licencia para tal uso no son objeto de discusión en este proceso, como sí lo es la que le confirió permiso al señor Da Wei Ma en contravención de las normas que prohíben establecer locales de juegos de suerte y azar en el área de actividad múltiple.

Concluye la Sala que con la solicitud de nulidad el actor sólo pretende el restablecimiento del orden jurídico abstracto vulnerado, y advierte que si bien la consecuencia de la nulidad es el cierre del casino,  ello redunda en beneficio del patrimonio cultural de la Nación y, por ende, en el de la comunidad, dentro de la cual bien puede entenderse comprendido el demandante, sin que por ello se pueda afirmar que debió, entonces, ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

 Así las cosas,  debe ser confirmada la sentencia apelada, pues se desvirtuó la presunción de legalidad que amparaba a la resolución acusada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia apelada de 25 de agosto  de 2.000, proferida por la Sala Sexta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha  5 de julio del dos mil dos.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO               CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

                      Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO                      MANUEL S. URUETA AYOLA