DOCUMENTO 50 DE 2021

Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales,

Bogotá D.C.Sentencia del 12 de febrero de 2021

Rad.:1-2019-29985

Ref.:Proceso Verbal

Demandante:Organización Sayco Acinpro

Demandado:El Rápido Duitama Ltda.

Por medio de la presente providencia procede el Despacho a dictar sentencia en el proceso de la referencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código General del Proceso (en adelante CGP).

ANTECEDENTES

1. El día 28 de marzo de 2019, la Organización Sayco Acinpro, por medio de apoderado judicial, presentó demanda contra la sociedad El Rápido Duitama Ltda., identificada con el NIT 891.800.062-2.

2. Mediante el Auto 02 del 3 de mayo de 2019, notificado el 6 de mayo siguiente, este Despacho decidió admitir la demanda referida.

3. El 23 de julio de 2019 la sociedad demandada, contestó la demanda y formuló excepciones de mérito.

4. Posteriormente, el 23 de agosto de 2019, la demandante reformó la demanda. Esta fue admitida mediante el Auto 03 del 20 de septiembre de 2019 y notificada el 23 de septiembre del mismo año.

5. Sobre la reforma de la demanda no hubo pronunciamiento por parte del demandado.

6. Mediante Auto 06 del 30 de junio de 2020, se solicitó la interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

7. El 20 de octubre de 2020, el Tribunal de Justicia dio respuesta, enviando la interpretación prejudicial 111-IP-2020 del 7 de octubre de hogaño.

8. Una vez finalizada la etapa escrita, el 4 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la que se decidió sobre las pruebas solicitadas por las partes decretándose la práctica de un testimonio y ordenándose una prueba por informe.

9. La audiencia de instrucción y juzgamiento se inició el 10 de diciembre de 2020 de manera virtual. En esta, se tomó el testimonio decretado. La audiencia se continuó el 9 de febrero de 2021 en la que se presentaron los alegatos de conclusión y se leyó el sentido del fallo. Teniendo en cuenta que el uso de tecnologías de la información y de las comunicaciones eventualmente pueden presentar fallas que no son de control del Despacho y con el fin de facilitar la comprensión de la sentencia, se anunció que esta se emitiría escrita pues las posibles fallas en la conexión a internet pueden obstaculizar el derecho de contradicción y defensa de las partes.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con la fijación del litigio y a las pruebas aportadas, procede este Despacho a establecer si la sociedad El Rápido Duitama Ltda., ha hecho comunicación pública de obras musicales o fonogramas por medio de dispositivos de comunicación al interior de los vehículos en los que presta el servicio público de transporte terrestre de pasajeros, en tal caso, se determinará si esta estaba obligada a solicitar autorización a la demandante. Así mismo, se estudiará si esta, como entidad recaudadora, está autorizada para reclamar por esta vía el cobro que pretende. Igualmente, se analizará si le corresponde a la sociedad demandada la obligación de pagar a la Organización Sayco Acinpro por la comunicación pública de obras musicales y fonogramas de su repertorio y, por último, se examinará si el actuar de la sociedad demandada, en el caso concreto, se enmarca en los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual.

Para esto, desarrollaremos el tema de la siguiente manera: i) el objeto de protección; ii) si se configura la infracción alegada; iii) la legitimación del actor, iv) los elementos de la responsabilidad en este caso, lo cual nos permitirá determinar si el demandado es responsable civilmente por el no pago de lo reclamado por el demandante; v) las consecuencias de la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación extrajudicial; y vi) se determinará si hay lugar al pago de costas.

i) Sobre el objeto de protección

El artículo 2 de la Ley 23 de 1982 y el literal c), del artículo 4 de la Decisión Andina 351 de 1993, contemplan las obras protegidas por esta disciplina y entre ellas, ampara a las composiciones musicales con letra o sin ella como objeto de protección. En el campo musical es necesario diferenciar la obra de su soporte. El artículo 3 de la citada Decisión, define el fonograma como la fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una representación o ejecución de otros sonidos, siendo, pues, el medio a través del cual una obra musical usualmente es fijada. De estos objetos protegidos, la legislación atribuye unos derechos a diferentes titulares. Mientras que del primero se reconocen derechos exclusivos a los autores y/o compositores^[1] o a quienes hayan cedido sus derechos patrimoniales, del segundo, se reconocen derechos conexos^[2] a los artistas intérpretes o ejecutantes^[3] y al productor fonográfico^[4]. Así lo establece la normativa autoral nacional^[5] y andina.^[6]

Descendiendo al caso en estudio, el demandante afirmó que la sociedad El Rápido Duitama Ltda., a través de vehículos afiliados de transporte público terrestre de pasajeros comunicó al público obras musicales y fonogramas que hacen parte de los repertorios que representan sus mandantes. Relacionó como obras musicales y fonogramas, que estaban siendo comunicadas, las siguientes: “Amiga mía” interpretada por Alejandro Sanz, “Hace mucho tiempo” interpretada por Arcangel, “Quiero Olvidar” interpretada por Pipe Bueno, “El amor más grande del planeta” interpretada por Pipe Peláez, “Pretextos” interpretada por Maluma y “Limón y sal” interpretada por Julieta Venegas.

De acuerdo con las pruebas aportadas a folios 36 al 41 del cuaderno 1, se observan las copias de unos formatos con fechas de 2016 y 2017, en donde se identificaron los vehículos de la empresa demandada, el nombre del conductor, los dispositivos de comunicación observados en el vehículo y la identificación del fonograma que se estaba comunicando. Junto con estos documentos, se aprecian dos certificaciones, la primera a folio 50 del mismo cuaderno en donde la sociedad de gestión colectiva de artistas intérpretes y ejecutantes, productores fonográficos y organismos de radiodifusión, Acinpro señala que los fonogramas relacionados “se encuentran debidamente acreditados y representados por afiliación directa del Artista Intérprete o Ejecutante o por el Productor fonográfico afiliado, (...)”. De la misma manera, consta la certificación expedida por Sayco, sociedad de gestión colectiva de autores y compositores, visible a folio 58, en la que declara que las obras musicales mencionadas se encuentran en su repertorio, ya sea por afiliación directa del titular o a otras sociedades de gestión colectiva con las cuales tiene convenios de reciprocidad^[7] como SACM, ASCAP, BMI y SGAE. Constando esto último en la copia de la certificación aportada a folios 29 al 34 del cuaderno 1, expedida por la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, en adelante DNDA, de fecha 22 de abril de 2016 en donde relaciona los contratos registrados por Sayco.

Lo anterior demuestra que estamos frente a prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos representados por el demandante. Respecto a estos documentos, se presumen^[8] auténticos y por lo tanto constituyen plena prueba de los hechos que respaldan en tanto que no fueron controvertidos por el demandado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 244 y 246 del CGP.

ii) Sobre la materialización de la infracción

Para establecer la existencia o no de la infracción alegada, siguiendo con lo planteado por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina^[9], en la interpretación prejudicial emitida dentro de este proceso, debe establecerse i) si la sociedad demandada comunicó al público obras musicales y fonogramas, representados por la demandante, en sus vehículos de trasporte terrestre de pasajeros y, en caso de haberse efectuado, ii) deberá determinarse si esta contaba con autorización o no de sus titulares o si se encontraba amparado por una limitación y excepción que lo eximiera de la respectiva licencia.

Con tal propósito, es necesario distinguir los derechos que se reclaman. De una parte, el titular del derecho de autor, en ejercicio de sus derechos patrimoniales^[10] autoriza o prohíbe cada utilización de la obra a título gratuito u oneroso. De otraparte, los titulares de derechos conexos, concretamente en este proceso, los artistas intérpretes o ejecutantes y productores fonográficos, tienen el derecho, en virtud de la utilización del fonograma con fines comerciales, a recibir una remuneración equitativa. La administración de estos derechos, en cualquiera de los casos, pueden hacerlo a través de las sociedades de gestión colectiva a las que se encuentren afiliados. Esto de acuerdo con lo establecido en el artículo 173 de la Ley 23 de 1982.

a. Sobre los actos de comunicación pública efectuados por la sociedad demandada

De acuerdo con el artículo 15 de la Decisión 351 de 1993 “Se entiende por comunicación pública, todo acto por el cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, (.)”.

Para demostrar la comunicación pública, el actor aportó las copias de seis formatos diligenciados en los años de 2016 y 2017, obrantes a folios 36 al 41 del cuaderno 1, ya citados, en los que da cuenta de los vehículos inspeccionados pertenecientes a la sociedad demandada, las obras musicales y fonogramas que se estaban comunicando, entre ellas: “Amiga mía” interpretada por Alejandro Saenz, “Hace mucho tiempo” interpretada por Arcangel (Emisora 88.6, Oxigeno), “Quiero Olvidar” interpretada por Pipe Bueno (Emisora 101.9, Candela), “El amor más grande del planeta” interpretada por Pipe Peláez, “Pretextos” de Maluma y “Limón y sal” interpretada por Julieta Venegas.), entre otros y los dispositivos de comunicación que disponía cada vehículo.

Así también, a folio 62 del mismo cuaderno, adjuntó un DVD que contiene dos archivos MP4, identificados como UNP368(1) y UNP368(2). Estos documentos corresponden a dos videos creados el 23-11-2018 a las 7:53 a.m., y a las 8:17 a.m., respectivamente, como consta en la información de los archivos. Se aprecia en estos documentos audiovisuales, que una persona hace una filmación al interior de un vehículo. En la filmación se registró la factura de compra de un tiquete de transporte terrestre de la empresa “Rápido Duitama”, en el que se puede observar la identificación de la empresa No 891800062, constatándose que se trata de la identificación de la sociedad demandada, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal a folios 47 y 83 del cuaderno 1. El tiquete registra como fecha y hora de venta el 23 de noviembre de 2018 a las 06:41:34, con destino al municipio de Tocancipá, la identificación del vehículo que presta el servicio, descrito como 7538 - UPN368, y el valor del tiquete.

En el minuto 02:52 del archivo UNP368(2), se observa que junto al conductor hay una persona, que porta un chaleco de la empresa El Rápido Duitama Ltda., dando información sobre la ruta del vehículo a un potencial pasajero. En el minuto 6:08, del mismo video, la persona que filma desciende del vehículo y lo identifica por fuera, constatándose la coincidencia del número de la placa UPN-368 relacionado en el tiquete y su vinculación con El Rápido Duitama Ltda. Cabe destacar que, durante la grabación al interior del vehículo, se escucharon dos canciones, una de género vallenato y otra de género popular antioqueño emitidas en la emisora “Radio Uno”.

Contrario a lo afirmado por el apoderado de la sociedad demandada, estas pruebas fueron aportadas en la correspondiente oportunidad procesal, es decir, con la demanda, esto de acuerdo al artículo 173 del CGP. Y aunque alega que estas no fueron controvertidas, olvida el apoderado que estos documentos¹¹, al haber sido aportados con el escrito introductorio, tuvo la oportunidad para desconocer su valor probatorio al momento de contestarla, pero no los hizo. Por esta razón, no es dable su alegato de pretender que tales formatos y grabaciones no sean tenidas en cuenta. En este sentido, esta juzgadora califica que estos documentos gozan de plena legalidad en tanto no se evidencia que se haya vulnerado los derechos fundamentales de quienes en ellos quedaron registrados, pues el hecho que se percibe sensorialmente es que al interior del vehículo de servicio público de transporte terrestre de pasajeros se estaba escuchando música a través de un dispositivo de comunicación.

Adicional a las pruebas mencionadas, consta la confesión de la representante legal de la demandada, rendida en la audiencia inicial, que en respuesta a la pregunta del Despacho sobre las diferencias en los servicios que ofrecen, si también incluyen servicios de entretenimiento y de haberlos, si estos varían dependiendo de los tipos de buses, respondió: “Sí, sí Doctor, hay servicio de entretenimiento; hay algunos vehículos que tienen pantallas individuales, hay otros que tienen televisor, radio (,..).”(minuto 0:41:21). De igual manera, manifestó que cuentan con varios servicios de transporte terrestre de pasajeros que comprenden de lujo, aeroband y corriente, cada uno con una capacidad de 42, 17 y 21 a 27 pasajeros respectivamente. (minuto 0:39:30).

En el mismo sentido, a folio 42 del cuaderno 1, se observa un pantallazo tomado de la página de internet de la empresa demandada el “18/01/2016”, en donde se lee en la barra de búsqueda el siguiente nombre de dominio: “www.elrapidoduitama.com/web/index.php?option=corn_content&view=article&id=47& Itemid_54”, en esta se muestra tres fotos de un bus de transporte tomadas en sus caras posterior, anterior y lateral y junto a ellas una información relativa al servicio de transporte. En esta se mencionan algunas de las características que ofrecen, por ^[11] ejemplo, relativas a la seguridad de los vehículos y se mencionan unas características adicionales al servicio de transporte, dentro de las que puede leerse: “baño, aire acondicionado, bodega, radio, DVD y televisor (mínimo 2 Pantallas), GPS, WIFI (opcional)”. Documento que no fue controvertido por el demandado ni tampoco solicitó su cotejo, por lo cual tiene pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 244 y 246 del CGP.

Corroborando esto la confesión de la representante legal de la demandada, en cuanto a la incorporación de dispositivos que facilitan la comunicación al público de obras, cuando expresó que algunos vehículos tienen pantallas individuales y otros tienen televisor y radio. Mencionó que todos los vehículos vienen fabricados con conexión a radio y explicó que: “lo que sí sé es que es muy importante el radio para efectos del entretenimiento del conductor. Es una manera de distraer su atención, de estar pilo dentro de la carretera y es necesaria esa comunicación y esa comunicación es muy del conductor. (...)”. No obstante, las pruebas audiovisuales aportadas por el demandante demuestran que la música utilizada por los conductores, de manera evidente se extiende a la percepción de los pasajeros.

De lo anterior se puede concluir que la sociedad El Rápido Duitama Ltda, es un empresa de transporte público terrestre de pasajeros, que para la fecha de los hechos relatados en la demanda, es decir, para los años 2016 a 2018, prestó el servicio mencionado, tal como se puede corroborar con el informe presentado por el Ministerio de Transporte, el cual consta a folios 122 a 130 del expediente digital. Así también, acorde con lo declarado con la representante legal de la demandada, los buses a través de los cuales presta el servicio de transporte tienen dispositivos de entretenimiento como pantallas de televisión y radio y estos hacen parte de la publicidad ofrecida al público. Así también, se evidencia que, de la inspección aleatoria efectuada por la actora en la flota del Rápido Duitama, en una pluralidad de vehículos se comunicó al público obras musicales y fonogramas representadas por la Organización Sayco Acinpro, de acuerdo a las muestras tomadas durante los años 2016, 2017 y 2018.

Frente a la comunicación en toda la flota de la sociedad demandada, esta alegó la “Ausencia de prueba respecto de la ejecución de obras musicales o audiovisuales en 34 vehículos vinculados a EL RAPIDO DUITAMA LTDA”. Expresó que de la demanda se deduce que la prueba de la comunicación pública solo se obtuvo en los 6 vehículos descritos. Frente a esto, la demandante contestó que las muestras fueron tomadas de manera aleatoria en fechas y rutas distintas en las que establecieron que en vehículos de la empresa demandada, hacían la ejecución pública de obras musicales y fonogramas. Entendiendo de esta manera que la sociedad demandada permite tal acto sin cumplir con la obligación legal de pagar por tal utilización.

Ciertamente el alegato del demandante no apunta a desvirtuar la defensa de su contraparte sino a reforzar su argumento de la comunicación pública efectuada por la sociedad demandada en determinado número de vehículos. Por lo tanto, será necesario estudiar si los hechos demostrados permitirían inferir si la comunicación pública se efectuó en los treinta y cuatro vehículos restantes.

En el proceso se cuenta con los siguientes elementos documentales aportados por las partes:

1. El certificado de existencia y representación legal donde consta que la actividad principal de la sociedad demandada es el trasporte por automotor de pasajeros. Folios 83 al 85 del cuaderno 1.

2. La sociedad El Rápido Duitama Ltda., a través de su página web ofrece el servicio de transporte de pasajeros en el que incluye servicios adicionales de radio, DVD y televisor. Así se acreditó con el pantallazo de la página de internet de la empresa, visible a folio 42 del cuaderno 1 y la confesión de la representante de esta sociedad (minuto 0:41:21).

3. A través de seis formularios de inspección o visita y de dos videograbaciones realizadas por el demandante, obtenidos aleatoriamente durante los años 2016,

2017 y 2018, en siete vehículos de la empresa El Rápido Duitama Ltda, se encontró que se comunicaron obras musicales y fonogramas. Folios 36 al 41 y 62 del cuaderno 1.

4. Las certificaciones expedidas por Sayco y Acinpro en donde consta que las obras musicales y los fonogramas identificados en las inspecciones realizadas hacen parte del catálogo de obras y artistas intérpretes o ejecutantes y productores fonográficos que representan. Folios 50 al 52 y 58 del cuaderno 1.

5. El apoderado del demandado confesó en la contestación al hecho tercero de la demanda que no ha obtenido la correspondiente licencia de parte del demandante para hacer comunicación pública y no ha querido llegar a una concertación para su pago.

Observados estos hechos en conjunto, se evidencia que la sociedad demandada ofrece a través de su página de internet su servicio de transporte adicionando a este el de entretenimiento como radio, televisión y DVD. La prestación de este servicio fue constatada por el demandante a través de siete inspecciones aleatorias realizadas durante los años 2016, 2017 y 2018. En los siete vehículos inspeccionados se encontró la utilización de radio (folios 36, 37, 38, 39, 40 y 62 cuaderno 1), pantallas (folios 38, 39, 40 y 41 del mismo cuaderno), televisor (folio 37 del mismo cuaderno) y otros medios como USB (folios 37 y 41 del mismo cuaderno). A través de estos se comunicaron las obras musicales “Amiga mía” interpretada por de Alejandro Saenz, “Hace mucho tiempo” interpretada por Arcangel, “Quiero Olvidar” interpretada por Pipe Bueno, “El amor más grande del planeta” interpretada por Pipe Peláez, “Pretextos” interpretada por Maluma y “Limón y sal” interpretada por Julieta Venegas, pertenecientes a los catálogos representados por la parte actora.

Se observa en el formato de inspección, a folio 37 del cuaderno 1, con fecha 26 de enero de 2016, en el que se identificó al conductor del vehículo con placa SKU 802 de la empresa Rápido Duitama como Juan Pablo Gómez, se consignó lo siguiente: “Estaban proyectando la película Rápidos y Furiosos 7. El señor Juan Pablo manifiesta que la música es de emisora o en ocasiones coloca USB (música variada), y se verifica que si trasciende a los pasajeros”. Esto confirma lo explicado por la representante legal de la sociedad demandada al indicar que en los buses se presta servicio de entretenimiento, en algunos hay pantallas individuales y en otros, radio.

Indica el artículo 165 del CGP que además de los documentos, la confesión, el dictamen pericial, entre otros, el indicio también es un medio de prueba. Según la doctrina^[12] la prueba indiciaria es un hecho del cual se infiere otro u otros hechos, es decir, de un hecho conocido en el proceso que al valorarlo a través de la reglas de la experiencia permite inferir otro hecho que interesa al proceso. “El indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y, en general, todo hecho conocido o (.) debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.”^[13] Es decir, partimos de un hecho conocido, otro hecho desconocido y una regla de la experiencia que conecta los dos hechos a través de una inferencia.^[14]

Frente al caso en juicio, las reglas de la experiencia indican que por lo general las empresas utilizan el internet^[15] para dar a conocer y promocionar los servicios y productos que ofrecen con el fin de incidir en la decisión de compra de los clientes. Igualmente, el comerciante identifica de manera clara las cualidades o ventajas que incorpora y que va a garantizar en su servicio o producto. Así también, se observa que en la práctica la radio, la televisión y el DVD sirven como medios de entretenimiento a través de la utilización o comunicación generalmente de obras y prestaciones protegidas por el derecho de autor y los derechos conexos^[16]. Casi siempre que estos medios se ofrecen y se incorporan en un vehículo de trasporte público de pasajeros se utilizan para entretener o distraer a los clientes con música o películas durante el viaje.

Lo anterior pone en evidencia que los hechos indicadores concuerdan en mostrar que la sociedad El Rápido Duitama Ltda., ofrece a través de su página de internet el servicio de transporte terrestre de pasajeros en el que incluye en su servicio medios de entretenimiento como radio, televisión y DVD. Esta circunstancia quedó acreditada no solo con la muestra aleatoria realizada por el demandante, en la que estableció que en los siete vehículos inspeccionados se constató la prestación de alguno de estos servicios, sino también se corroboró con la declaración de la representante legal quien confirmó la utilización de estos al interior de los vehículos, sin hacer distinción alguna.

Téngase en cuenta que la excepción propuesta no se dirige a desacreditar la existencia de tales servicios de entretenimiento en los 40 vehículos afiliados a la empresa, denunciados por la demandante, ni a negar que en pluralidad de sus vehículos se comunicó al público obras representadas por la demandante, sino a argumentar que en 34 vehículos restantes no se demostró de manera directa la comunicación. Es decir, los hechos probados señalan que la sociedad demandada incluye en su flota de buses de transporte terrestre de pasajeros los medios de entretenimiento mencionados, permitiendo inferir^[17] con un alto grado de probabilidad que en los 40 vehículos comunica al público obras musicales y fonogramas.

En este caso emerge la conclusión planteada y no otra, pues ante los hechos demostrados, el demandado, más allá de defenderse con el argumento que de los otros 34 vehículos no había una prueba directa, no desplegó una defensa que condujera a este juzgador a calificar la inferencia a la cual se llega, para el caso concreto, de poco probable. Teniendo, de esta manera, por fracasada la excepción propuesta.

b. Sobre la autorización para la comunicación pública efectuada por El Rápido Duitama Ltda.

La Organización Sayco Acinpro estableció que en los vehículos pertenecientes a la empresa El Rápido Duitama Ltda., a través de los cuales presta el servicio de transporte terrestre de pasajeros, se comunicaron obras y fonogramas pertenecientes a los titulares de derechos de autor y conexos que representa. No obstante, la sociedad demandada excepcionó en su defensa la “inexistencia de la obligación de pagar derechos de autor por la ejecución de obras musicales o audiovisuales en automotores”, argumentando que del texto de los artículos 158, 159, 160, 161, 162, 163 y 164 de la ley 23 de 1982 no se infiere que la ejecución pública de obras musicales y audiovisuales en vehículos automotores genere el pago, pues interpreta que tales normas solo contemplan la comunicación pública efectuada en inmuebles.

Sobre estas normas, debemos mencionar que, puntualmente el artículo 159 pretende ejemplificar de manera no exhaustiva los lugares donde comúnmente se hacen actos de ejecución pública de obras, al punto de indicar que “(...) y en fin donde quiera que se interpreten o ejecuten obras musicales, o se trasmitan por radio y televisión, sea con la participación de artistas, sea por procesos mecánicos, electrónicos, sonoros o audiovisuales.”. Sin embargo, como se mencionó citando el artículo 15 de la Decisión 351 de 1993, la comunicación pública es el acto a través del cual una pluralidad de personas, reunidas o no en un mismo lugar, tiene acceso a una obra, sin la previa distribución de ejemplares de esta.

Es preciso indicar que la comunicación pública, conforme a este artículo, debe entenderse como un género que admite varias especies o modalidades, como la representación, la ejecución o la difusión por cualquier procedimiento conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes. Siendo la ejecución una forma de comunicación pública de las obras musicales, con o sin letra, entre otras, que se puede dar de manera directa a través de intérpretes o ejecutantes, o bien de manera indirecta, por medio de cualquier dispositivo, a partir de la previa fijación de la obra por cualquier medio o procedimiento.^[18]

Nótese que, la norma andina es más amplia conceptualmente al definir en qué consiste el acto de comunicación pública. Empero, de la norma nacional se entiende que el acto de la comunicación puede ejecutarse en cualquier lugar. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina precisó, en el caso concreto que: “Así mismo, el acto de comunicación será público cuando se produzca para una colectividad, exceptuándose el ámbito familiar o doméstico.”^[19]. Es decir, la comunicación pública de prestaciones protegidas por el derecho de autor y derechos conexos efectuada por la demandada en sus vehículos de transporte terrestre de pasajeros es pública

Aunque la representante legal de El Rápido Duitama Ltda., expresó en su declaración que su servicio no se consideraba público por cuanto es una empresa privada que celebra un contrato privado con sus clientes^[20], nótese cómo la norma no distingue el sujeto que hace la comunicación ni el lugar donde se haga, la norma diferencia el ámbito de la comunicación. Esto es que, si la comunicación pública no se efectúa en un espacio doméstico o familiar, entonces se considerará pública a efectos de la norma y, en consecuencia, nace para el utilizador la obligación legal de obtener la correspondiente licencia de los titulares de las obras y de remunerar a los productores de fonogramas, intérpretes o ejecutantes o a quienes los representen.

En el caso en juicio se observa que, en el hecho tercero de la demanda el actor afirmó que: “EL RAPIDO DUITAMA LTDA., identificada con N.I.T. 891.800.062-2, no ha solicitado la autorización para la ejecución pública de música a la ORGANIZACIÓN SAYCO ACINPRO de que trata el Artículo 158 y 159 de la Ley 23 de 1982, ni han querido concertar el pago de los valores correspondientes a dicha autorización, a pesar de los requerimientos a través de las ofertas y/o liquidaciones, visitas, y demás, enviados por mi representada y en nombre de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO y de la Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos – ACINPRO.”

Frente a esta, el apoderado del demandado contestó: “Respecto de la autorización a SAYCO – ACINPRO es cierto; la concertación y pago es cierta; respecto de las ofertas no se han recibido.”. Es decir, el demandado admite que no ha solicitado la autorización para comunicar al público obras y fonogramas representados por la demandante. Así también admite que no ha querido concertar el pago correspondiente. De esta manera, se tienen por confesados estos hechos, acorde con lo que establece el artículo 193 del estatuto procesal.

Respecto a las ofertas, liquidaciones y visitas que señala el demandante haber enviado y que el demandado niega haber recibido, se tiene que a folios 43 a 45 copia de dos comunicaciones de la Organización Sayco Acinpro, la primera fechada del 7 de julio de 2016 y otra del 22 de noviembre de 2016 dirigidas a la sociedad demandada, sin embargo, no se acreditó que estas hubieran sido enviadas al domicilio de la sociedad ni prueba que hubieran sido recibidas. Así tampoco, se puede inferir que la sociedad demandada tuvo conocimiento de la oferta aportada en copia del mensaje de datos de fecha 19 de octubre de 2016, 14:52, enviado del buzón electrónico xbernal@saycoacinpro.org con destinatario al correo electrónico rapidoduitamaltda@gmail.com dirigido a la señora Myriam Carvajal Basto referida como gerente, como quiera que no se aportó ningún acuse de recibo de este.

Sin embargo, a folios 59 a 60 del cuaderno 1, obra copia de la constancia de inasistencia a la audiencia de conciliación convocada por el demandante para “Buscar un arreglo en materia de Derecho de Autor, por cuanto la parte Convocante alega la presunta comunicación pública de obras musicales por parte del Convocado, sin la autorización previa y expresa de la Organización Sayco Acinpro - OSA.”. Este documento da cuenta de las diferentes citaciones enviadas a la sociedad demandada y que no fueron atendidas. Esto se concluye de lo consignado por el conciliador al indicar que aquella no asistió a la audiencia ni justificó, en el plazo otorgado para ello, su inasistencia. Corroborando lo confesado por el apoderado de la demandada en cuanto a que su representada no quiso concertar el pago para adquirir la licencia por la comunicación pública.

Lo anterior evidencia que la comunicación pública de obras representadas por la Organización Sayco Acinpro, efectuada por la demandada en sus vehículos de transporte público terrestre de pasajeros, se hizo sin la correspondiente autorización de los titulares de las obras y sin el pago de la remuneración a los artistas intérpretes, ejecutantes y productores fonográficos. De esta manera se cumplen los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia Andino, para establecer la materialización de la infracción a los derechos representados por la demandante, por parte de la sociedad El Rápido Duitama Ltda.

iii) La legitimación del actor para demandar

El apoderado de la sociedad demandada cuestionó la legitimación de la Organización Sayco y Acinpro para reclamar los derechos patrimoniales correspondientes a los afiliados de sus mandantes, argumentando que los artistas son quienes deben demostrar la carga del detrimento económico. También, desconoció el mandato conferido a la demandante para el recaudo del derecho de comunicación en establecimientos abiertos al público o en cualquier otro lugar en el que se haga el cobro de la música.

Al respecto, el artículo 211 de la Ley 23 de 1982, el artículo 10 de la Ley 44 de 1993 y el artículo 2.6.1.2.2 del Decreto 1066 de 2015, autorizan a los titulares del derecho de autor y de los derechos conexos a gestionar sus derechos de manera individual o de forma conjunta^[21]. En este último caso, pueden formar sociedades de gestión colectiva sin ánimo de lucro, con el fin de ejercerlos de manera efectiva. Establece en particular el artículo 2.6.1.2.9 del Decreto citado, en concordancia con el artículo 49 de la Decisión Andina 351 de 1993, que las sociedades de gestión colectiva, una vez obtengan la personería jurídica y la autorización de funcionamiento, estarán legitimadas en los términos de sus estatutos para ejercer los derechos confiados a su gestión y hacerlos valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales.

Para acreditar tal legitimación la ley ordena que deberán aportar con la demanda la copia de sus estatutos y del certificado de existencia y representación legal expedida por la DNDA. Conforme a esto, consta en el cuaderno 1 a folio 20, la Resolución No 001 y a folio 21 la Resolución No 002 en las que la DNDA reconoció personería jurídica a las sociedades de gestión colectiva Sayco, y Acinpro respectivamente. A folios 110 al 158 se observan los estatutos de la sociedad Sayco y a folios 159 al 188 los estatutos de Acinpro.

Es decir, los documentos en mención acreditan el cumplimiento de los requisitos legales para demostrar la legitimación de las mandantes del actor para adelantar las acciones de recaudo y cobro en nombre de sus asociados, en el caso concreto: autores, artistas, intérpretes, ejecutantes, y productores fonográficos, por la comunicación pública de las obras musicales y los fonogramas de los que son titulares. Dado que estos documentos no fueron desacreditados por el demandado en la correspondiente oportunidad procesal, tiene como efecto lo establecido en los artículos 244, 246 y 257 del CGP, dotando de plena validez probatoria las pruebas en mención.

Al tratarse este tipo de legitimación de una presunción legal, es decir de una apariencia de verdad, el artículo 166 del estatuto procesal trasladó al demandado la carga de demostrar en contra. Sin embargo, en el caso concreto, el demandado teniendo la carga de demostrar en contra de la presunción no lo hizo, pues se limitó a alegar que a quien le correspondía demostrar el perjuicio económico era a los artistas, sin ofrecer razones de hecho o de derecho que sustentaran su afirmación.

Habiéndose mantenido erigida la presunción a favor de las sociedades de gestión colectiva representadas por la Organización Sayco Acinpro, debe establecerse su legitimación para actuar en este proceso, como quiera que, según lo manifestó en el hecho 5 de la demanda y subsiguientes, su actuación es en calidad de mandataria de aquellas.

De acuerdo con el Código Civil Colombiano, en sus artículos 2142 y 2150, el mandato es un contrato consensual, en el que una persona confía a otro la gestión de uno o más negocios, haciéndose cargo de estos por cuenta y riesgo de aquella. Este encargo puede comprender uno o más negocios determinados, para lo cual se tendrá como mandato especial, o conferirse para todos los negocios, siendo pues un mandato general.

En ese sentido, el artículo 27 de la Ley 44 de 1993 dispone que, con el propósito de garantizar el debido recaudo de las remuneraciones provenientes de la ejecución pública de las obras musicales y de la comunicación al público de los fonogramas, las sociedades de gestión colectiva de derechos de autor y derechos conexos pueden constituir una entidad recaudadora en la que tendrán asiento todas las sociedades con idéntico objeto que sean reconocidas por la DNDA.

Al respecto, obra en el expediente la copia de la Resolución 291 del 18 de octubre de 2011 expedida por la DNDA en el que le reconoció personería a la Organización Sayco Acinpro y autorizó su funcionamiento, folios 11 al 19 del cuaderno 1, y copia del contrato de mandato con representación, folios 26 al 18 del mismo cuaderno. Junto con estos, el demandante aportó la certificación expedida por la autoridad competente de la existencia y representación legal de la sociedad, de fecha 28 de enero de 2019 a folio 22. Documentos que son plenamente válidos al no haber sido discutidos por el demandado conforme lo indica el estatuto procesal.

Frente al mandato que ejerce la demandante, se lee en la cláusula primera del contrato de mandato aportado, visible a folio 24, las actividades que puede ejercer como mandatario de las sociedades de gestión Sayco y Acinpro. Entre estas, podrá representarlos ante las autoridades judiciales sobre cuestiones que se susciten con el cobro o recaudo del derecho de ejecución pública de obras musicales. Así también, tiene dentro de sus facultades la de acordar y celebrar contratos con los usuarios de obras musicales, interpretaciones y ejecuciones artísticas y fonogramas y otorgar las correspondientes autorizaciones^[22].

En la cláusula cuarta, el actor y sus mandantes acordaron que la naturaleza del mandato es con representación, como se lee a folio 26. Es decir, el aquí demandante está asumiendo la personería de las sociedades mandantes como si fueran estas las que demandaran en este proceso. Esto permite concluir que la Organización Sayco Acinpro se encuentra legitimada en este escenario para reclamar los derechos de los titulares de las obras musicales y de los fonogramas asociados a sus mandantes.

iv) Sobre la responsabilidad derivada de la infracción

En cuanto a la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas de derecho privado, la Corte Suprema sentó la posición en cuanto a que estas “(.) responden siempre de forma directa, pues los actos de sus agentes son sus propios actos, con base en el artículo 2341 (.) del Código Civil.”^[23] De acuerdo con la doctrina^[24] todo daño debe producir un menoscabo en un derecho subjetivo.

En el caso en juicio, la infracción es el daño en sí mismo que se demostró en la comunicación pública de obras musicales en los vehículos de trasporte de pasajeros de la empresa demandada sin que esta hubiere solicitado la respectiva licencia de sus titulares o representantes.

El demandante demostró que sus mandantes, Sayco, como administradora de los derechos patrimoniales de comunicación pública, reproducción y distribución, recauda y entrega a sus socios “las percepciones pecuniarias proveniente de los derechos de autor de las obras.”^[25] Y con base en el recaudo obtenido por cada afiliado, se le reconoce unos derechos y obligaciones. Así también, dentro de sus atribuciones está la de conceder o negar autorizaciones a los usuarios para utilizar las obras de sus socios y las que le encomienden entidades similares extranjeras.^[26] Como se observa en los estatutos de esta sociedad visibles a folio 110 a 158 del cuaderno 1.

Respecto de Acinpro, aportó la reforma de estatutos a folios 159 a 187 del mismo cuaderno, en donde contempla como objeto principal de la sociedad, en su artículo 3, “recaudar y distribuir equitativamente los derechos patrimoniales derivados de la comunicación o ejecución pública del fonograma o de sus reproducciones que correspondan a los artistas intérpretes y ejecutantes y a los productores de fonogramas titulares de tales de derechos que estén afiliados a la entidad, (.)”. Dentro de sus facultades está el de autorizar o prohibir la comunicación al público de los derechos de sus asociados, “y las que por delegación o representación se le encomienden mediante contratos o autorizaciones especiales, tanto en Colombia como en el exterior.”^[27]. A su vez, sus asociados tienen derecho a recibir periódicamente los derechos que genere la ejecución pública de sus interpretaciones fonograbadas y de sus fonogramas.^[28]

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, la consecuencia del daño se materializa en el lucro cesante dejado de recibir alegado por el demandante; ya que demostró que para el uso de las obras y los fonogramas otorga licencias a los usuarios a cambio de un pago, cuyo valor está establecido en el manual de tarifas de transportes, aportado en un DVD a folio 61 del cuaderno 1. Pago que, como se constata de los estatutos de sus mandatarias, posteriormente es distribuido a sus afiliados. Dineros que dejó de percibir la demandante por el no pago de la respectiva autorización, tal como lo confesó por medio de su apoderado la sociedad demandada en la contestación al hecho tercero.

Respecto de la cuantificación del daño, el artículo 57 de la Ley 44 de 1994 da unos elementos, especialmente en sus numerales 2 y 3, que han sido interpretados bajo el concepto de regalía hipotética, entendida como el provecho económico que se hubiera recibido a cambio de conceder la respectiva autorización. Frente al cálculo de esta regalía hipotética, el demandante presentó bajo juramento la estimación de los perjuicios. A pesar de que el demandado objetó dicha cuantificación, esta no fue considerada en tanto no se adecuó a lo establecido en el artículo 206 del CGP, teniendo como efecto que el monto jurado por VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS ($24,906,604) es prueba de la cuantificación del daño.

En relación con el elemento de la culpa, se ha reiterado que el juicio de reproche surge de una situación concreta que es valorada a partir de sus posibilidades de realización (como capacidad, potencia o previsibilidad). Esta no radica en haber actuado mal sino en no actuar conforme al estándar de prudencia exigible.

En el caso concreto, la ley es el estándar de comportamiento al atribuir a los titulares unas prerrogativas para el uso de sus obras, interpretaciones y fonogramas y al constituir para quienes usan estas prestaciones la obligación de solicitar la autorización y en el caso de los derechos conexos enunciados pagar la remuneración correspondiente.

Así, del análisis de la materialización de la infracción, se estableció que la demandada comunicó al público obras representadas por el actor sin haber solicitado la respectiva autorización a su contraparte, teniendo la obligación legal de hacerlo. Este uso de prestaciones protegidas por el derecho de autor y conexos, representados en este escenario por la demandante, causaron el perjuicio alegado, pues el estándar de comportamiento señala que, para el uso de obras musicales, interpretaciones y/o fonogramas debe solicitarse la respectiva autorización y/o realizar el correspondiente pago, según corresponda. Es decir, que el comportamiento de la demandada demuestra que no se adecuó al estándar general de cuidado y que esta omisión produjo el daño alegado por su contraparte. De esta manera se acreditan los supuestos de la responsabilidad civil extracontractual de la sociedad demandada.

v) Consecuencia de la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación prejudicial

Procede ahora el Despacho a valorar la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación convocada por la Organización Sayco Acinpro, de acuerdo con la constancia que obra a folios 59 y 60 del cuaderno 1. Establece el parágrafo 1 del artículo 35 de la Ley 640 de 2001 que cuando la conciliación sea un requisito de procedibilidad para iniciar la demanda, sin perjuicio de los dispuesto en los artículos 22 y 29 de la misma norma, el juez impondrá una multa hasta por dos (2) S.M.M.L.V, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, a quien no haya justificado su inasistencia a dicha audiencia.

Obsérvese en la constancia referida que el conciliador expresó que, a pesar de las diferentes comunicaciones enviadas a la hoy demandada, esta no presentó ninguna justificación por su inasistencia. Por esta razón, se le impondrá una multa de un (1) S.M.M.L.V., equivalente a NOVECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS VEINTISEIS PESOS M/CTE ($908,526 m/cte), que deberá pagar al Consejo Superior de la Judicatura.

vi) De las costas

El numeral 1 del artículo 365 del CGP, señala que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, las cuales están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. También se establece en el artículo 361 del CGP, que las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente.

Así las cosas, este Despacho condenará en costas a la sociedad El Rápido Duitama Ltda, identificada con NIT 891800062-2, cuya liquidación se realizará a través de la secretaría, inmediatamente quede ejecutoriada la presente providencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 del CGP.

En lo referente a las agencias en derecho, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, y teniendo en cuenta criterios como la cuantía y naturaleza del proceso, así como la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado de la parte demandante, se procederá a fijar como monto de las mismas el 5% de lo concedido fruto de las pretensiones pecuniarias, esto es UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($1,245,330 m/cte).

En mérito de lo expuesto, Nathalie Granados Bermeo, Profesional Especializada 2028 grado 15, de la Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales de la Dirección Nacional de Derecho de Autor, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar que la sociedad El Rápido Duitama Ltda., identificada con NIT 891.800.062-2, ejecutó públicamente obras musicales y/o fonogramas cuyos titulares son representados por la Organización Sayco Acinpro - OSA, mandataria de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia - SAYCO y de la Asociación Colombiana de Interpretes y Productores Fonográficos - ACINPRO, desde el 1 de enero de 2016 y hasta el 31 de diciembre de 2018, sin haber obtenido la autorización previa y expresa ni haber realizado el pago de la remuneración correspondiente.

SEGUNDO: Condenar a la sociedad El Rápido Duitama Ltda., identificada con NIT 891.800.062-2, a pagarle a la Organización Sayco Acinpro - OSA, dentro de los noventa (90) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, la suma de VEINTICUATRO MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL SEISCIENTOS CUATRO PESOS ($24,906,604), por concepto de la comunicación pública de obras musicales y de fonogramas, de conformidad con lo mencionado en la parte considerativa de la presente providencia.

TERCERO: Negar las excepciones propuestas por el demandado.

CUARTO: Imponer multa a la parte accionada El Rápido Duitama Ltda., identificada con NIT 891.800.062 por valor de un (1) salario mínimo legal mensual vigente en favor del Consejo Superior de la Judicatura equivalente a NOVECIENTOS OCHO MIL QUINIENTOS VEINTISEIS PESOS M/CTE ($908,526 m/cte), como consecuencia de la inasistencia a la audiencia de conciliación prejudicial.

QUINTO: Condenar en costas a la sociedad El Rápido Duitama Ltda., identificada con NIT 891.800.062-2.

SEXTO: Fijar agencias en derecho por el 5% de lo concedido fruto de las pretensiones pecuniarias, esto es, UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($1,245,330 m/cte).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NATHALIE GRANADOS BERMEO

Profesional Especializado 2028 grado 15
Subdirección Técnica de Asuntos Jurisdiccionales

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. “Autor: Persona física que realiza la creación intelectual.”

2. “Por otra parte, respecto a los derechos conexos, si bien estos guardan una relación cercana con el derecho de autor, no se les puede considerar como símiles entre sí, ya que en las palabras del autor Henri Desbois, quien a su vez es citado por la doctrinante Delia Lipszyc en su obra Derecho de Autor y Derechos Conexos, el objeto de la protección en este caso son actividades que concurren a la difusión, mas no a la creación de obras literarias y artísticas.” Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales - DNDA. Sentencia del 21 de agosto de 2019. Proceso 1-2018-64115

3. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. “Artista intérprete o ejecutante: Persona que representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una obra.”

4. Decisión Andina 351 de 1993, artículo 3. “Productor de fonogramas: Persona natural o jurídica bajo cuya iniciativa, responsabilidad y coordinación, se fijan por primera vez los sonidos de una ejecución u otros sonidos.”

5. Artículos 12, 30, 166 -modificado por el artículo 7 de la Ley 1915 de 2018-, 168 -modificado por el artículo 1 de la Ley 1403 de 2010, 171, 172 -modificado por el artículo 8 de la Ley 1915 de 2018- y 173 -modificado por el artículo 69 de la Ley 44 de 1993- de la Ley 23 de1982.

6. Artículos 11, 13, 34 al 37 de la Decisión Andina 351 de 1993.

7. Ernst-Joachim Mestmacker en su artículo publicado en el número 203 de la Revista Internacional de Derecho de Autor (RIDA), expresó que a través de estos una sociedad de gestión colectiva nacional representa en su territorio a una sociedad extranjera del mismo tipo en lo que atañe a la gestión de sus obras y prestaciones, estando obligada la sociedad extranjera a hacer lo mismo en su territorio. La razón de ser de dichos acuerdos es el carácter territorial del derecho de autor y en consecuencia de la gestión colectiva.

8. De acuerdo con lo expresado por Hernando Devis Echandía, en su obra “Compendio de Derecho Procesal. Tomo II, Prueba judiciales”, editorial Temis, Bogotá 2012, páginas 501 a 503, citando a Carnelutti, expresa que la presunción legal es un juicio lógico del legislador en virtud de la cual se considera como cierto un hecho, “con fundamento en las máximas generales de la experiencia, que le indican cuál es el modo normal como se suceden las cosas y los hechos”, y tiene como finalidad “(...) dar seguridad a ciertas situaciones de orden social, político, familiar y patrimonial, reconociendo ciertos derecho sustanciales que permitan su ejercicio.”

9. Ibídem.

10. El artículo 13 de la Decisión Andina de 1993 establece una lista enunciativa mas no taxativa de los derechos exclusivos a favor de los autores o sus derechohabientes permitiéndoles autorizar o prohibir “La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir, las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes.”

11. Artículo 243 del CGP

12. PARRA QUIJANO, Jairo. Algunos apuntes de la prueba indiciaria. Disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Apuntes%20de%20la%20prueba%20indiciaria.pdf

13. Dellepiane, Antonio. Nueva teoría de la prueba. Novena edición, Bogotá, Temis, 1983, p. 57 citado en: PARRA QUIJANO, Jairo. Algunos apuntes de la prueba indiciaria.

14. REYES ALVARADO, Yesid. La prueba indiciaria. Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1984, ps 28 y ss. Citado en: PARRA QUIJANO, Jairo. Algunos apuntes de la prueba indiciaria.

15. Es un medio utilizado en el tráfico digital comúnmente utilizado para ofrecer productos y servicios al público. Dado que el artículo 515 del Código de Comercio, en que define el establecimiento de comercio como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa, dicha página web hace parte de ese conjunto de bienes de propiedad de la sociedad demandada. Sobre el listado de bienes que conforman ese patrimonio, señalado en el artículo 516 del código comercial, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia de Casación del 18 de diciembre de 2009. Ref. 41001310300419960961601. M.P. Arturo Solarte Rodríguez, indicó que este se trata de un listado enunciativo y no limita la naturaleza de los bienes que hacen parte de dicha universalidad y en esta se incluyen todos los bienes que el empresario haya destinado para desarrollar su actividad comercial. De acuerdo con el Tribunal Andino de Justicia la dirección de un sitio de internet escrita a través de letras, palabras, números, etc., es identificado como el nombre de dominio, cuyo objetivo es localizar con facilidad una página web en la red, permitiendo identificar a su titular o administrador. Y señaló “En la práctica los nombres de dominio establecen una vinculación entre el internet y un sujeto, así como entre este sujeto y la actividad económica o empresarial a que se refiere el contenido del internet en cuestión y a su vez entre este sujeto y el internet como lugar de contratación de las prestaciones allí ofrecidas.”. Estos conceptos permiten entender entonces que un sitio web o de internet hace parte del conjunto de bienes del comerciante utilizados para ejecutar su actividad económica y su uso tiene destinación principalmente comercial, atraer el público en beneficio del negocio ofrecido.

16. Por ejemplo, a través de la radio se pueden escuchar interpretaciones y ejecuciones fonograbadas o no, programas radiales, la declamación de una obra escrita; por la televisión se pueden ver y escuchar también interpretaciones musicales, obras audiovisuales, programas de televisión y a través del DVD se reproducen por ejemplo copias de obras audiovisuales y fonogramas.

17. Bien lo señala Hernando Devis Echandía cuando expresa que: “(...) En la prueba indiciaría el juez nunca percibe el hecho que constituye su objeto, ni otro hecho que lo represente expresa y directa, sino hechos que apenas puedan ser relacionados indirectamente con aquel, mediante una operación mental suya (.). Es, pues, la prueba indirecta por excelencia.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. De la prueba de Indicios. Editorial Temis, Bogotá 2012. Pág. 592

18. Subdirección de Asuntos Jurisdiccionales. DNDA. Sentencia del 21 de agosto de 2019. Proceso. 1-2018-64115.

19. Tribunal Andino de Justicia. Proceso 111-IP-2020

20. En el interrogatorio de parte adelantado por la apoderada de la actora, al minuto 0:47:55 expresó: “los anteriores gerentes no han llegado a ningún acuerdo con ustedes porque están cobrando lo no debido (.) esto no es ninguna reproducción pública, esto es una reproducción privada, para nuestros clientes.”.

21. La Corte Constitucional en sus sentencia C-509 de 2004 y C-424 de 2005 los titulares del derecho de autor y de los derechos conexo o a quienes hayan cedido sus derechos, están en libertad de escoger la manera de cómo gestionaran sus derechos patrimoniales, ya sea a través de la sociedad de gestión colectiva, a través de otras formas de asociación distintas a esta o de manera individual, esto en virtud al derecho constitucional de asociación, precisando que estos mecanismos deberán ajustarse a las normas legales pertinentes vigentes.

22. Cláusula primera, literales b y d. Folio 25 del cuaderno 1.

23. VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Civil, Tomo III-De las obligaciones. Décima edición. Editorial Temis. Bogotá - Colombia. Pág. 188.

24. Op.Cit. Pág. 231.

25. Estatutos de Sayco. Artículo 5 literales a y d. Folio 112 cuaderno 1.

26. Estatutos de Sayco. Artículo 5 literal i. Folio 113 cuaderno 1.

27. Artículo 4o, literal e. Folio 161.

28. Artículo 12o, literal a. Folio 167.