BIENES DE INTERES CULTURAL BIC – Del ámbito del Distrito capital / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL BOGOTA – No es posible a través del POT modificar competencias y regulaciones previstas en normas legales sobre patrimonio cultural

En efecto, en virtud del principio de jerarquía normativa los actos expedidos por las autoridades administrativas territoriales no pueden ir en contravía de lo señalado por la norma legal, así como tampoco adicionar o modificar su contenido. De esta suerte, si un acto administrativo, como es el POT: i) se encuentra jerárquicamente subordinado a la ley y por tanto, ii) no puede reformarla o adicionarla, debe concluir la Sala que no es posible a través de dicho instrumento modificar las competencias y regulaciones previstas en las leyes sobre patrimonio cultural, como lo son la Ley 397 de 1997 y 1185 de 2008. Bajo este contexto, si el legislador ha fijado y regulado a través de una ley la autorización que se requiere para intervenir un BIC, así como también ha determinado la entidad competente para otorgarla, no sería posible que a través de un acto administrativo, como lo es el Decreto 364 de 2013, se establecieran autorizaciones o autoridades adicionales o diferentes a las señaladas por la norma. Si ello fuera así, se estaría en violación de los principios de jerarquía normativa, legalidad y reserva de ley, así como también del artículo 333 de la Carta Política.  Si el legislador ha fijado y regulado a través de una ley la autorización que se requiere para intervenir un BIC, así como también ha determinado la entidad competente para otorgarla, no sería posible que a través de un acto administrativo, como lo es el Decreto 364 de 2013, se establecieran autorizaciones o autoridades adicionales o diferentes a las señaladas por la norma. Si ello fuera así, se estaría en violación de los principios de jerarquía normativa, legalidad y reserva de ley, así como también del artículo 333 de la Carta Política.  

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 333 / LEY 9 DE 1989 / LEY 152 DE 1994 - ARTICULO 41 / LEY 397 DE 1997 / LEY 388 DE 1997 - ARTICULO 3 / LEY 388 DE 1997 - ARTICULO 5 / LEY 388 DE 1997 - ARTICULO 9 / LEY 388 DE 1997 - ARTICULO 25 / LEY 388 DE 1997 - ARTICULO 26 / LEY 1185 DE 2008 / DECRETO 364 DE 2013

PATRIMONIO CULTURAL – Comentarios. Desarrollo jurídico

En el caso colombiano, por expreso mandato constitucional, el patrimonio cultural de la Nación se encuentra bajo la protección del Estado. De esta suerte, la política estatal está dirigida a salvaguardarlo, protegerlo, recuperarlo, conservarlo, sostenerlo y divulgarlo, buscando con ello que sirva de testimonio de la identidad cultural nacional. No puede olvidarse, que a través del patrimonio cultural de la Nación se expresa la identidad de un grupo social en un momento histórico particular. En desarrollo de este mandato constitucional nuestra legislación protege el patrimonio cultural a través de normas jurídicas tales como: i) la Ley 397 de 1997 – Ley General de Cultura, ii) la Ley 1185 de 2008, iii) el Decreto 763 de 2009, iv) la Resolución 983 de 2010 del Ministerio de Cultura, v) el Decreto 2941 de 2009, vi) la Resolución 330 de 2010 del Ministerio de Cultura y vii) la Ley 1675 de 2013.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 333 / LEY 14 DE 1936 / LEY 36 DE 1936 / LEY 163 DE 1959 - ARTICULO 7 / LEY 45 DE 1983 / LEY 63 DE 1986 / LEY 340 DE 1996 / LEY 1037 DE 2006 / DECRETO 763 DE 2009 / LEY 1304 DE 2009 / RESOLUCION 983 DE 2010 / DECRETO 2941 DE 2009 / RESOLUCION 330 DE 2010 / LEY 1516 DE 2012 / LEY 1675 DE 2013 / DECRETO 364 DE 2013 - ARTICULO 388 / DECRETO 364 DE 2013 - ARTICULO 389

BIENES DE INTERES CULTURAL BIC - Comentarios. Desarrollo jurídico

De esta suerte, la petición para efectos de declarar un BIC se realizará ante el órgano competente dependiendo del ámbito que cubra. Así: “La solicitud deberá formularse ante la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura, cuando se trate de un bien que pretenda declararse en el ámbito nacional; ante el Gobernador, si se refiere a un bien que pretenda declararse en el ámbito departamental; ante el alcalde municipal o distrital, si se trata de un bien que pretenda declararse en el ámbito municipal o distrital; ante la autoridad indígena o de comunidad afrodescendiente, si se trata de un bien que pretenda declararse en alguno de estos ámbitos”. Esta facultad otorgada a las entidades departamentales, municipales y distritales para declarar y administrar los bienes culturales de su territorio son un desarrollo de los principios de descentralización, autonomía y participación, los cuales deben complementarse con el principio de coordinación entre los distintos niveles mencionados para garantizar la armonía en el ejercicio de dicha declaración así como también para el manejo de los Bienes de Interés Cultural. De otra parte debe anotarse que el hecho de declarar un bien de interés cultural genera que el bien: i) Quede sujeto a las disposiciones de la Ley 397 de 1997. ii) Tenga el carácter de inembargable, imprescriptible e inalienable cuando su propiedad se encuentra en cabeza de una entidad pública. iii) Se encuentre sometido a un régimen especial de protección que obliga a obtener una autorización proferida por la autoridad que hizo su declaración cuando se trate de intervenirlo. iv) Si queda colindante con otros inmuebles, o estos se encuentran ubicados dentro de su área de influencia, será necesaria obtener la autorización mencionada para efectos de adelantar obras en ellos. v) Deba incluirse en el registro de Bienes de Interés Cultural, y vi) Se someta a un tratamiento aduanero especial.     

FUENTE FORMAL: LEY 70 DE 1993 / LEY 397 DE 1997 / LEY 1185 DE 2008

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Bogotá D.C.,  veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 110010306000201400007 00 (2197)

Actor: MINISTERIO DE CULTURA

Referencia: Bienes de Interés Cultural. Plan de Ordenamiento Territorial.  

El Ministerio de Cultura consulta a la Sala acerca de la entidad competente para autorizar intervenciones sobre Bienes de Interés Cultural (BIC).

I. ANTECEDENTES

En el escrito de la consulta, el Ministerio de Cultura presentó a la Sala las siguientes consideraciones:

1. La Ley 397 de 199, modificada por la Ley 1185 de 200397––, regula el régimen de los bienes que hacen parte del patrimonio cultural de la Nación y que han sido declarados como Bienes de Interés Cultural (BIC).

2. El Distrito Capital de Bogotá expidió el Decreto 364 del 26 de agosto de 2013 “Por el cual se modifican excepcionalmente las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C., adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000, revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003 y compilado por el Decreto Distrital 190 de 2004”.

3. La redacción del Decreto 364 de 2013, especialmente la de su artículo 389, ha llevado a interpretar sus normas en el sentido de entender que las intervenciones sobre BIC del ámbito nacional requieren también la autorización del Distrito en cabeza del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural – IDPC.

4. Sin embargo, en opinión del Ministerio, el análisis sistemático de la Ley 388 de 199 y el Decreto 364 de 2013, permite concluir que las regulaciones planteadas en el Decreto 364 de 2013, en lo referente a las intervenciones de BIC, únicamente se refieren a BIC del ámbito distrital. A esta conclusión es posible arribar por varias razones:

i) Introducir a través del Plan de Ordenamiento territorial (POT) autorizaciones por parte de una autoridad diferente a aquella que hizo la declaratoria, adicional a las ya señaladas en la ley, conllevaría un desbordamiento de las capacidades del POT para regular las intervenciones sobre los BIC del ámbito nacional, lo cual está debidamente regulado en la Ley 397 de 1997.

ii) En el artículo 388 del POT, cuando se plantean los niveles permitidos de intervención y tipos de obra, claramente se establecen tres niveles de intervención, denominados: Conservación integral (Nivel 1); Conservación de tipo arquitectónico (Nivel 2) y Conservación contextual (Nivel 3). Estas categorías son iguales a las señaladas en el Decreto 763 de 2009 en su artículo 20.

iii) Igualmente, el artículo 388 del POT se refiere también a la categoría de Conservación monumental, señalándose frente a su aplicación lo siguiente:

“Inmuebles declarados, propuestos para ser declarados, o lo que en adelante se declaren por el Gobierno Nacional como Bienes de Interés Cultural del Ámbito Nacional o Monumentos Nacionales, localizados al interior de sectores de interés cultural o fuera de ellos”.

Adicionalmente, cuando en la misma disposición se habla de las obras permitidas sobre esta categoría se señala:

“Las definidas por el Gobierno Nacional para el manejo de los Bienes de Interés Cultural del Ámbito Nacional o Monumentos Nacionales interés cultural o fuera de ellos” (sic).

5. Lo anterior permite concluir, de acuerdo con el Ministerio consultante, que el Decreto 364 de 2013 reconoce que los BIC del ámbito nacional se rigen por las normas del orden nacional, en consideración a lo señalado por el artículo 388 del mencionado decreto. De esta suerte, se debe entender que el artículo 389 del Decreto 364 de 2013 se refiere exclusivamente a BIC del ámbito distrital.  

Con fundamento en lo anterior, el Ministerio de Cultura formula las siguientes PREGUNTAS:

1. ¿Es posible a través del POT de una entidad territorial modificar las competencias y regulaciones previstas en las normas legales sobre Patrimonio Cultural, tal y como se plantea en el caso del POT del Distrito Capital de Bogotá, sobre las autorizaciones de intervención de Bienes de Interés Cultural del ámbito nacional?

2. ¿En el caso planteado se debería entender que la autorización del IDPC de Bogotá prevista en el numeral 1º del artículo 389 del Decreto Distrital 364 de 2013, hace alusión exclusivamente a los Bienes de Interés Cultural del ámbito Distrital, dado que es sobre dichos Bienes que el Distrito Capital de Bogotá tiene la competencia para regular las intervenciones de este tipo de Bienes y no sobre los del ámbito nacional?

II. CONSIDERACIONES

Con el propósito de dar respuesta a los interrogantes planteados por el Ministerio consultante, la Sala considera necesario realizar algunos comentarios acerca de: i) el patrimonio cultural, ii) los Bienes de Interés Cultural - BIC, y iii) el Plan de Ordenamiento Territorial.

A. El patrimonio cultural

Una sociedad puede desear preservar para sus generaciones futuras no solamente bienes muebles o inmuebles, sino también tradiciones, costumbres, valores o expresiones que infundan a sus integrantes el sentimiento de pertenecer a un país, a una tradición o a un modo de vida determinad. Precisamente, estos elementos materiales e inmateriales integran su patrimonio cultura, el cual ha sido definido como:

“{L}as obras de sus artistas, arquitectos, músicos, escritores y sabios, así como las creaciones anónimas, surgidas del alma popular, y el conjunto de valores que dan un sentido a la vida. Es decir, las obras materiales y no materiales que expresan la creatividad de ese pueblo: la lengua, los ritos, las creencias, los lugares y monumentos históricos, la literatura, las obras de arte y los archivos y bibliotecas{}   {}.

Múltiples argumentos han sido esgrimidos a favor de la protección del patrimonio cultural. Entre estos se encuentran los siguientes: i) es una fuente importante de memoria e inspiración, ii) contribuye a la identidad nacional y local de una comunida{}, iii) es una expresión de la experiencia human    {}, iv) permite el dialogo entre las cultura    ⁿ²⁸⁷ {}, v) representa un mecanismo para mejorar la comunicación y las relaciones entre los Estado     {}, vi) es una herramienta para la investigación y la educación, vii) es una fuente de recursos económicos a través de la recreación y el turism, viii) es un repositorio de conocimiento o archivo de la experiencia human, ix) genera en las personas sentimientos de gozo y satisfacción, x) permite comprender la cultura de una comunida    ^{n23         n24} {}, xi) satisface la necesidad de identidad de las persona    {} y xii) hace posible una conexión con el pasad ^n20  n21  {}.

No obstante estos argumentos que validan la importancia del patrimonio cultural, se advierte la fragilidad de este al punto de poder desaparecer como consecuencia de fenómenos tales como la industrialización, la urbanización, la migración, los conflictos armados, el deterioro ambiental, el turismo masiv      ^{n106  n107    n108  n109  n110} {{}}, y en general, por la evolución propia de la vida social y económica modern. De allí entonces que exista la necesidad de que la comunidad internacional y los Estados desarrollen mecanismos para su protección y conservación.

Es por ello que en el caso colombiano, por expreso mandato constitucional, el patrimonio cultural de la Nació se encuentra bajo la protección del Estad. De esta suerte, la política estatal está dirigida a salvaguardarlo, protegerlo, recuperarlo, conservarlo, sostenerlo y divulgarlo, buscando con ello que sirva de testimonio de la identidad cultural naciona

{}. No puede olvidarse, que a través del patrimonio cultural de la Nación se expresa la identidad de un grupo social en un momento histórico particula.  

En desarrollo de este mandato constitucional nuestra legislación protege el patrimonio cultural a través de normas jurídicas tales como: i) la Ley 397 de 1997 – Ley General de Cultura, ii) la Ley 1185 de 2008, iii) el Decreto 763 de 200 814  397  1185 , iv) la Resolución 983 de 2010 del Ministerio de Cultur, v) el Decreto 2941 de 200 397 , vi) la Resolución 330 de 2010 del Ministerio de Cultur y vii) la Ley 1675 de 20163.

Cabe anotar, que además de las normas nacionales que se han expedido para proteger el patrimonio cultural, el Estado colombiano ha suscrito con el fin de contribuir con ese objetivo múltiples tratados internacionales sobre la materia.  Entre estos se encuentran: i) Tratado sobre la protección de muebles de valor histórico, al cual adhirió Colombia a través de la Ley 14 de 1936. Los bienes señalados en él constituyen monumentos muebles, en virtud del artículo 7° de la Ley 163 de 1959, ii) Pacto Roerich para la protección de las instituciones artísticas y científicas y monumentos históricos, el cual fue aprobado por la Ley 36 de 1936, iii) la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, suscrita en París el 16 de noviembre de 1972 y aprobada por la Ley 45 de 1983, iv) la Convención sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícita de bienes culturales, aprobada mediante la Ley 63 de 1986, v) la Convención para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, firmada en La Haya el 14 de mayo de 1954, aprobada por la Ley 340 de 1996 y vigente para Colombia desde el 18 de septiembre de 199, vi) la Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, aprobada por la Ley 1037 de 2006, vii) el Convenio de Unidroit sobre los bienes culturales robados o exportados ilícitamente, aprobado por la Ley 1304 de 2009, y viii) la Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales, aprobada a través de la Ley 1516 de 2012.

De otra parte, con el propósito de participar en la valoración, preservación, salvaguardia, protección, recuperación, conservación, sostenibilidad, divulgación y apropiación social del patrimonio cultural, con fundamento en lo señalado en la Ley 397 de 1997 y los principios de descentralización, diversidad, participación, coordinación y autonomía, se estableció el Sistema Nacional de Patrimonio Cultural de la Nación (SNPCN, el cual está integrado por:

“{E}l conjunto de instancias públicas del nivel nacional y territorial que ejercen competencias sobre el patrimonio cultural de la Nación, por los bienes y manifestaciones del patrimonio cultural de la Nación, por los bienes de interés cultural y sus propietarios, usufructuarios a cualquier título y tenedores, por las manifestaciones incorporadas a la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial, por el conjunto de instancias y procesos de desarrollo institucional, planificación, información, y por las competencias y obligaciones públicas y de los particulares, articulados entre sí, que posibilitan la protección, salvaguardia, recuperación, conservación, sostenibilidad y divulgación del patrimonio cultural de la Nación.

Igualmente, de acuerdo con el Decreto 763 de 2009 las entidades públicas que integran el SNPCN son: i) el Ministerio de Cultura, ii) el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, iii) el Archivo General de la Nación, iv) el Instituto Caro y Cuervo, v) el Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, vi) los Consejos Departamentales y Distritales de Patrimonio Cultural, vii) los departamentos, viii) los distritos, ix) los municipios, x) las autoridades indígenas, xi) las autoridades de que trata la Ley 70 de 1993 y, xii) en general, las entidades estatales que a nivel nacional y territorial desarrollan, financian, fomentan o ejecutan actividades referentes al Patrimonio Cultural de la Nació.

La coordinación del SNPCN está a cargo del Ministerio de Cultura, el cual por expreso mandato legal tiene la potestad de fijar las políticas generales y establecer las normas técnicas y administrativas a las cuales deben someterse las entidades y personas que integran el sistem.

B. Los Bienes de Interés Cultural – BIC -

Dentro del conjunto de bienes que integran el patrimonio cultural de la Nación, se encuentran los Bienes de Interés Cultural – BIC {}, los cuales están sometidos a las disposiciones de la Ley 397 de 199. Estos bienes pueden dividirse en BIC del ámbito: i) nacional, ii) departamental, iii) distrital, iv) municipal, v) de los territorios indígenas y vi) de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 199 70 .

De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 397 de 1997 modificado por el artículo 5º de la Ley 1185 de 2008, la declaratoria de un bien como BIC del ámbito nacional corresponde al Ministerio de Cultur. Si se trata de un BIC del ámbito territorial la declaratoria deberá realizarla la entidad territorial correspondient 70 .

De esta suerte, la petición para efectos de declarar un BIC se realizará ante el órgano competente dependiendo del ámbito que cubra. Así:

“La solicitud deberá formularse ante la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura, cuando se trate de un bien que pretenda declararse en el ámbito nacional; ante el Gobernador, si se refiere a un bien que pretenda declararse en el ámbito departamental; ante el alcalde municipal o distrital, si se trata de un bien que pretenda declararse en el ámbito municipal o distrital; ante la autoridad indígena o de comunidad afrodescendiente, si se trata de un bien que pretenda declararse en alguno de estos ámbitos.

Esta facultad otorgada a las entidades departamentales, municipales y distritales para declarar y administrar los bienes culturales de su territorio son un desarrollo de los principios de descentralización, autonomía y participació, los cuales deben complementarse con el principio de coordinación entre los distintos niveles mencionados para garantizar la armonía en el ejercicio de dicha declaración así como también para el manejo de los Bienes de Interés Cultura.

De otra parte debe anotarse que el hecho de declarar un bien de interés cultural genera que el bien:

i) Quede sujeto a las disposiciones de la Ley 397 de 1997.

ii) Tenga el carácter de inembargable, imprescriptible e inalienable cuando su propiedad se encuentra en cabeza de una entidad pública.

 iii) Se encuentre sometido a un régimen especial de protección que obliga a obtener una autorización proferida por la autoridad que hizo su declaración cuando se trate de intervenirlo.

iv) Si queda colindante con otros inmuebles, o estos se encuentran ubicados dentro de su área de influencia, será necesaria obtener la autorización mencionada para efectos de adelantar obras en ellos.

v) Deba incluirse en el registro de Bienes de Interés Cultural, y

vi) Se someta a un tratamiento aduanero especia.     

C. El Plan de Ordenamiento Territorial

El ordenamiento territorial, fundamentado en los principios de la función social y ecológica de la propiedad, la prevalencia del interés general sobre el particular y la distribución equitativa de las cargas y beneficio, constituye una función pública por medio de la cual se pretende la realización de múltiples fines. Entre estos se encuentran: i) posibilitar el acceso y uso común de vías públicas, infraestructura de transporte y espacios públicos, ii) materializar los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, iii) administrar el uso del suelo buscando que este obedezca al interés común, se utilice de forma racional y en concordancia con la función social y ecológica de la propiedad, y iv) mejorar la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios derivados del desarrollo, la preservación del patrimonio cultural y natural y la seguridad de los habitantes ante los riesgos naturale.   

Bajo este contexto se ha definido el ordenamiento territorial como el:

“{C}onjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales.

El instrumento a través del cual se desarrolla el ordenamiento territorial de los municipios y los distritos es el Plan de Ordenamiento Territorial (POT). En este se fijan los objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas para la orientación y administración del desarrollo físico del territorio y la utilización del suel. En consecuencia, por medio del POT se determina a mediano y largo plazo el modelo de organización y racionalización del territorio municipal o distrita.

De otra parte, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 388 de 1997, el proyecto de POT debe ser presentado por el alcalde a consideración del Concejo municipal o distrita, entidad a quien corresponde su adopción a través de un acuerd. Con todo, la ley faculta al alcalde para adoptar el POT a través de un decreto si han transcurridos sesenta días desde la presentación del proyecto de plan y el Concejo no ha adoptado decisión algun .

D. El caso concreto

La primera pregunta elevada a la Sala está dirigida a determinar si por medio de un POT es posible modificar las competencias y regulaciones establecidas en las normas legales sobre patrimonio cultural. Para la Sala, la respuesta a este interrogante es negativa teniendo en cuenta que el POT es un acto administrativ

 que se encuentra subordinado jerárquicamente a las normas legales relacionadas con el patrimonio cultural.

En efecto, en virtud del principio de jerarquía normativ los actos expedidos por las autoridades administrativas territoriales no pueden ir en contravía de lo señalado por la norma legal, así como tampoco adicionar o modificar su contenid. Precisamente en esta dirección la jurisprudencia ha indicado:

“{E}n el caso de los actos de las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales, Gobernadores y Alcaldes se trata de disposiciones de naturaleza administrativa que como tales están sometidas a la Constitución, la ley, y según el tipo de acto de que se trate, -Ordenanza, Acuerdo, Decreto departamental o municipal-,  a las disposiciones superiores respectivas de acuerdo con la jerarquía normativa.  

En este sentido, como lo señalan  la mayoría de los intervinientes no cabe la posibilidad constitucional de que normas que no tienen el mismo rango normativo de la ley puedan adicionar o modificar su contenido.

Asimismo, se ha señalado por la jurisprudencia que constituye una violación al principio de jerarquía normativa, la imposición por parte de autoridades administrativas de requisitos o condiciones no exigidas por las normas legale.

De esta suerte, si un acto administrativo, como es el POT: i) se encuentra jerárquicamente subordinado a la ley y por tanto, ii) no puede reformarla o adicionarla, debe concluir la Sala que no es posible a través de dicho instrumento modificar las competencias y regulaciones previstas en las leyes sobre patrimonio cultural, como lo son la Ley 397 de 1997 y 1185 de 2008.

La aplicación de este principio de jerarquía normativa, que en el caso que nos ocupa impide cambiar las regulaciones y las competencias establecidas en normas legales sobre patrimonio cultural a través del POT, se aprecia en los artículos 11 de la Ley 397 de 1997 (modificado por los artículos 7º de la Ley 1185 de 2008 y 212 del Decreto 19 de 2012), 10º de la Ley 388 de 1997 y 5º del Decreto 763 de 2009. En efecto, en la primera de las normas señaladas el legislador estableció:

“1.5. Prevalencia de las normas sobre conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles consideradas patrimonio cultural de la Nación. De conformidad con lo preceptuado en los numerales 2 del artículo 10 y 4° del artículo 28 de la Ley 388 de 1997 o las normas que los sustituyan, las disposiciones sobre conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles de interés cultural constituyen normas de superior jerarquía al momento de elaborar, adoptar, modificar o ajustar los Planes de Ordenamiento Territorial de municipios y distritos”.

En esta misma dirección se pronuncia el artículo 5º del Decreto 763 de 200.

Por su parte, el artículo 10º de la Ley 388 de 1997 indica:

“En la elaboración y adopción de sus planes de ordenamiento territorial los municipios y distritos deberán tener en cuenta las siguientes determinantes, que constituyen normas de superior jerarquía, en sus propios ámbitos de competencia, de acuerdo con la Constitución y las leyes:

…

2. Las políticas, directrices y regulaciones sobre conservación, preservación y uso de las áreas e inmuebles consideradas como patrimonio cultural de la Nación y de los departamentos, incluyendo el histórico, artístico y arquitectónico, de conformidad con la legislación correspondiente”.

Como puede observarse, en atención a lo dispuesto por estas disposiciones, se puede concluir que el POT de un distrito o municipio se encuentra sometido a la normatividad nacional sobre patrimonio cultura, como lo es la Ley 397 de 1997 y la Ley 1185 de 2008.

Una vez resuelta la primera pregunta de la Consulta, pasa la Sala ahora a responder el segundo interrogante realizado por el Ministerio de Cultura, el cual va dirigido a establecer la forma como debe entenderse el numeral 1º del artículo 389 del Decreto Distrital 364 de 2013. Particularmente, se pregunta si la autorización exigida por la mencionada norma se refiere exclusivamente a los BIC del ámbito distrital. El texto de la mencionada norma es el siguiente:

“1. Toda intervención en BIC debe contar con la aprobación del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural –IDPC. El Instituto evaluará los anteproyectos presentados por el propietario de los inmuebles declarados como BIC, sus colindantes y aquellos ubicados en Bienes de Interés Cultural del Grupo Urbano, siendo su aprobación un requisito previo al trámite de la licencia ante una curaduría urbana.

Frente a este interrogante, considera la Sala que el numeral 1º del artículo 389 del Decreto 364 de 2013 al referirse a la autorización para intervenir un BIC, debe entenderse circunscrito únicamente a los BIC del ámbito distrital. Dos argumentos permiten sustentar esta afirmación.

El primero de ellos tiene que ver con los principios de jerarquía normativa, legalidad y reserva de ley, así como también con el artículo 333 de la Constitución Política. En este sentido, si se entendiera que el artículo 389 del Decreto Distrital 364 de 2013 incluye BIC distintos a los del ámbito distrital, estaría modificando lo señalado por normas de mayor jerarquía y en consecuencia atentando contra los principios y el mandato constitucional señalado.

En efecto, tal como se mencionó anteriormente, en virtud del principio de jerarquía normativa no es posible que las autoridades administrativas adicionen o modifiquen el contenido de las normas legales. Asimismo, se entiende que constituye una infracción al referido principio la fijación de requisitos o condiciones no establecidas por normas legales por parte de las autoridades administrativas.

De otra parte, en virtud del principio de legalidad se reconoce que la Administración únicamente puede actuar sobre aquellas materias sobre las que ha sido habilitada por la le––––. En lo que respecta al principio de reserva de ley, se entiende que existe una potestad exclusiva del legislador para regular algunas materia. Precisamente en desarrollo de lo anterior, el mencionado artículo 333  establece claramente que para el ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada no se podrán exigir permisos previos ni requisitos sin que exista norma legal expresa que así lo indiqu. Así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones:

“Del texto normativo anterior, se sigue, que nadie podrá exigir “permisos previos” ni requisitos, para el ejercicio de la actividad económica o la iniciativa privada, que no sean establecidos por el legislador. Ello supone que para la realización de una actividad económica, sólo pueden serles requeridos a las personas exigencias que limiten esa actividad específica, si estos han sido establecidos por el legislador…{} .

Por lo tanto, con fundamento en los principios y el mandato constitucional indicado, es el legislador quien tiene la potestad para imponer la obtención de una autorización para adelantar actividades de intervención sobre BIC. Precisamente, esta facultad se materializó a través del artículo 11 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 7º de la Ley 1185 de 2008 y el artículo 212 del Decreto 19 de 201, al establecer:

“La intervención de un bien de interés cultural del ámbito nacional deberá contar con la autorización del Ministerio de Cultura o el Archivo General de la Nación, según el caso. Para el patrimonio arqueológico, esta autorización compete al Instituto Colombiano de Antropología e Historia de conformidad con el Plan de Manejo Arqueológico.

Asimismo, la intervención de un bien de interés cultural del ámbito territorial deberá contar con la autorización de la entidad territorial que haya efectuado dicha declaratoria”.

En la misma dirección se pronuncia el artículo 39 del Decreto 763 de 2009, norma que establece:

“Toda intervención de un BIC, con independencia de si el BIC requiere o no de un Plan Especial de Manejo y Protección, deberá contar con la previa autorización de la autoridad competente que hubiera efectuado la declaratoria”.

De la lectura de estas normas se observa con claridad que para adelantar la intervención de un BIC debe contarse con una autorización otorgada por la entidad que ha efectuado su declaratoria. Precisamente frente a la declaratoria de un bien como BIC,  el artículo 8º de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 5º de la Ley 1185 de 2008 dispone:

“a) Al Ministerio de Cultura, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Patrimonio Cultural, le corresponde la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural del ámbito nacional.

…

b) A las entidades territoriales, con base en los principios de descentralización, autonomía y participación, les corresponde la declaratoria y el manejo de los bienes de interés cultural del ámbito departamental, distrital, municipal, de los territorios indígenas y de las comunidades negras de que trata la Ley 70 de 1993, a través de las gobernaciones, alcaldías o autoridades respectivas, previo concepto favorable del correspondiente Consejo Departamental de Patrimonio Cultural, o del Consejo Distrital de Patrimonio Cultural en el caso de los distritos”.

En la misma dirección se pronuncia el artículo 4º del Decreto 763 de 200

 y el artículo 2º de la Resolución 983 de 201 del Ministerio de Cultura, disposición esta que señala:

“4. Instancia competente ante la que se formula la solicitud. La solicitud deberá formularse ante la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura, cuando se trate de un bien que pretenda declararse en el ámbito nacional; ante el Gobernador, si se refiere a un bien que pretenda declararse en el ámbito departamental; ante el alcalde municipal o distrital, si se trata de un bien que pretenda declararse en el ámbito municipal o distrital; ante la autoridad indígena o de comunidad afrodescendiente, si se trata de un bien que pretenda declararse en alguno de estos ámbitos.

Si cualquiera de las instancias competentes cuenta con una dependencia a la que hubiera asignado o delegado tales competencias, direccionará internamente la solicitud”.

De la lectura de estas normas se observa que la finalidad de ellas es alcanzar la armonía en el desarrollo de una actividad que por su naturaleza puede ser ejercida por varias autoridades, ordenando que la entidad que debe dar la autorización para intervenir un BIC será aquella que lo haya declarado como tal. Siendo ello así, corresponde entonces al Ministerio de Cultura autorizar la intervención de los BIC del ámbito nacional y a los distritos lo propio frente a los BIC del ámbito distrital.

Bajo este contexto, si el legislador ha fijado y regulado a través de una ley la autorización que se requiere para intervenir un BIC, así como también ha determinado la entidad competente para otorgarla, no sería posible que a través de un acto administrativo, como lo es el Decreto 364 de 2013, se establecieran autorizaciones o autoridades adicionales o diferentes a las señaladas por la norma. Si ello fuera así, se estaría en violación de los principios de jerarquía normativa, legalidad y reserva de ley, así como también del artículo 333 de la Carta Política.  

Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es posible concluir que el artículo 389 del Decreto Distrital 364 de 2013 se refiere exclusivamente a BIC del ámbito distrital, pues si se entienden incluidos BIC de otra naturaleza, como lo serían los del ámbito nacional,  se estaría modificando lo dispuesto por el legislador y en consecuencia, atentando contra los principios y la norma constitucional mencionada.

El segundo argumento que permite entender que el numeral 1º del artículo 389 se refiere únicamente a BIC del ámbito distrital, encuentra sustento en una interpretación sistemática de los artículos 8º y 11 de la Ley 397 de 1997 (modificados por los artículos 5º y 7º de la Ley 1185 de 2008 y 212 del Decreto 19 de 2012), 4º y 39 del Decreto 763 de 2009 y 2º de la Resolución 983 de 2010 del Ministerio de Cultura.

En efecto:

i) Si la intervención de un BIC la debe autorizar la entidad que realizó su declaratoria, y

ii) Si el Distrito Capital únicamente es competente para declarar la existencia de un BIC del ámbito distrital, pues si se trata de uno del ámbito nacional la competencia está en cabeza del Ministerio de Cultura,

iii) Debe necesariamente arribarse a la conclusión que el concepto de BIC al que se refiere el artículo 389 del Decreto 364 de 2013 corresponde únicamente a uno del ámbito distrital, sin que en consecuencia puedan entenderse incluidos los BIC del ámbito nacional.  

Con fundamento en las anteriores consideraciones,

La Sala RESPONDE:

1. ¿Es posible a través del POT de una entidad territorial modificar las competencias y regulaciones previstas en las normas legales sobre Patrimonio Cultural, tal y como se plantea en el caso del POT del Distrito Capital de Bogotá, sobre las autorizaciones de intervención de Bienes de Interés Cultural del ámbito nacional?

No es posible a través del Plan de Ordenamiento Territorial (POT) modificar las competencias y regulaciones previstas en las leyes sobre patrimonio cultural teniendo en cuenta que el POT es un acto administrativo que se encuentra subordinado jerárquicamente a las normas legales relacionadas con el patrimonio cultural.

2. ¿En el caso planteado se debería entender que la autorización del IDPC de Bogotá prevista en el numeral 1º del artículo 389 del Decreto Distrital 364 de 2013, hace alusión exclusivamente a los Bienes de Interés Cultural del ámbito Distrital, dado que es sobre dichos Bienes que el Distrito Capital de Bogotá tiene la competencia para regular las intervenciones de este tipo de Bienes y no sobre los del ámbito nacional?

De conformidad con los principios de jerarquía normativa, legalidad y reserva de ley, el artículo 333 de la Constitución Política y una interpretación sistemática de los artículos 8º y 11 de la Ley 397 de 1997 (modificados por los artículos 5º y 7º de la Ley 1185 de 2008 y 212 del Decreto 19 de 2012), 4º y 39 del Decreto 763 de 2009 y 2º de la Resolución 983 de 2010 del Ministerio de Cultura, concluye la Sala que el concepto de BIC al cual se refiere el artículo 389 del Decreto Distrital 364 de 2013 alude exclusivamente a los BIC del ámbito distrital, y por lo tanto no tiene injerencia en los BIC del ámbito nacional.

Remítase a la señora Ministra de Cultura y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA                 

Presidente de la Sala

                

    

GERMÁN BULA ESCOBAR                              ÁLVARO NÁMEN VARGAS

     Consejero de Estado                                        Consejero de Estado

WILLIAM ZAMBRANO CETINA

Consejero de Estado

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala