TELEVISIÓN CULTURAL - Naturaleza jurídica del aporte de los presupuestos publicitarios de organismos descentralizados / PRESUPUESTO PUBLICITARIO - Concepto / CAMPAÑA DE PUBLICIDAD - Concepto

a) La obligación legal de destinar el 10 % de los presupuestos publicitarios, a cargo de los organismos descentralizados a que se refiere el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, tiene las características de una transferencia presupuestal y no de una renta fiscal o tributaria. b) Los organismos descentralizados del orden territorial, no están obligados a realizar la transferencia prevista en el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991. Los obligados a ello son los organismos del orden nacional que aparecen en el artículo 38.2 de la ley 489 de 1998, sector descentralizado por servicios. c) Los "presupuestos publicitarios" a que se refiere el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, son todas las partidas apropiadas en el presupuesto para gastos de publicidad, sin importar que esas partidas se encuentren clasificadas dentro de los "gastos generales" o en "gastos de comercialización y producción" o en cualquier otra denominación que se utilice en la nomenclatura presupuestal. Dentro de los "presupuestos publicitarios", deben estar incluidos los recursos para adelantar las "campañas de publicidad" que requieren la autorización del Ministerio de Comunicaciones, según los decretos 1982 de 1974 y 628 de 2001. d) Los presupuestos publicitarios, comprenden la totalidad de los recursos destinados a ese objeto de gasto, independientemente de su fuente de financiación, bien sea que ésta provenga de asignaciones presupuestales o de recursos propios. e) La transferencia del 10% a que se refiere el parágrafo  del artículo 21 de la ley 14 de 1991, debe liquidarse sobre el monto del presupuesto ejecutado, a medida que se afecten las partidas de publicidad correspondientes.

NOTA DE RELATORÍA: 1) Sentencia 13408 de 24 de octubre de 2000. Sección Cuarta y  Conceptos 455 de 1992, 764 de 1995, 850 , 884 , 901 de 1996, 985-997 de 1997, 1309 de 2000, 1323 de 2001, 1421, 1469  y 1446 de 2002. Sala de Consulta  2) Autorizada la publicación con oficio 1135 de 17 de octubre de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GUSTAVO APONTE SANTOS

Bogotá, D.C.,  veinticinco (25) de septiembre de dos mil tres (2003).-

Radicación número: 1525

Actor: MINISTRO DE COMUNICACIONES

Referencia: TELEVISIÓN CULTURAL. Naturaleza jurídica del aporte de los presupuestos publicitarios de los organismos descentralizados. Entidades obligadas.

La señora Ministra de Comunicaciones, doctora Martha Elena Pinto de De Hart, formula consulta a la Sala sobre el alcance de la obligación legal de destinar el 10 % de los presupuestos publicitarios anuales de los organismos descentralizados a la televisión cultural, a que se refiere el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, en los siguientes términos:

" a) Qué naturaleza fiscal tiene el porcentaje a cargo de los organismos descentralizados que les impone el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991?

b) Están obligados al pago del mencionado porcentaje los organismos descentralizados a que hace alusión la ley 489 de 1998, tanto del orden nacional como territorial, o únicamente los del orden nacional?

c) Teniendo en cuenta que no está definido legalmente qué son los "presupuestos publicitarios", ¿Éstos deben entenderse como los autorizados a cada entidad descentralizada por el Ministerio de Comunicaciones para adelantar campañas publicitarias, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 7 del decreto 1982 de 1974 y el decreto 628 de 2001 o deben entenderse como los gastos con cargo al rubro de "impresos y publicaciones" que hace parte de los Gastos Generales, o ateniéndonos a la definición literal de publicidad son los que posee cada entidad para divulgar o extender el conocimiento de algo, como conjunto de medios para comercialización de productos o servicios, sin importar el rubro que se afecte, sino la naturaleza del gasto?

d) En caso de que las respuestas a los dos literales anteriores sea el que están obligadas al mencionado porcentaje las entidades descentralizadas del orden territorial y que el presupuesto publicitario sea el autorizado por el Ministerio de Comunicaciones, ¿quién autoriza dicho presupuesto a las entidades territoriales, ya que el Ministerio de Comunicaciones, de acuerdo con las normas citadas en el literal anterior, sólo autoriza los presupuestos de las entidades descentralizadas del orden nacional?

e) Dichos presupuestos publicitarios abarcan únicamente lo asignado a cada entidad descentralizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y/o la Secretaria de Hacienda respectiva, o incluyen los recursos propios?

f) ¿El porcentaje de que habla el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991 debe calcularse sobre el monto del presupuesto apropiado o sobre el ejecutado?".

La consulta señala que existen dos interpretaciones sobre la naturaleza de esa obligación: la primera considera que a la luz  de la Constitución actual y las nuevas leyes que regulan la materia, "todas las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios no solo del orden nacional, sino departamental, distrital y municipal, se encuentran obligadas a cumplir con los aportes, pues no debe perderse de vista que la televisión pública tiene un enfoque eminentemente cultural y educativo, convirtiéndose en un servicio educativo estatal, que le impone a la Nación y a las entidades territoriales la obligación de dirigir, financiar y administrar los servicios educativos estatales".

La segunda interpretación califica esta obligación legal como impuesto con destinación específica, de los consagrados en el artículo 359 de la Constitución Política, ya que es general para los organismos descentralizados, "lo recaudado no guarda relación directa, ni inmediata con un beneficio derivado por el sujeto pasivo; su pago no es opcional, ni discrecional y su destinación es específica, por cuanto los recursos son para financiar la programación cultural, entre otras entidades, de las organizaciones regionales de televisión, y por tanto no entran en engrosar las arcas generales del erario público". "Lo que expresamente señala el artículo 21 de la ley 14 de 1991 en su parágrafo, es que los sujetos pasivos del impuesto con destinación específica a que éste se refiere, son los organismos descentralizados definidos en el artículo 1° del decreto legislativo 1982 de 1974, es decir, los establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta del orden nacional. Así las cosas, las entidades descentralizadas del orden territorial y específicamente las distritales, no son sujetos pasivos del impuesto con destinación específica a que se refiere el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991".

Para absolver la consulta, la Sala analizará en su orden, la vigencia de la obligación, su naturaleza, las entidades obligadas, el concepto de presupuesto publicitario y sobre cuál presupuesto se liquida el porcentaje.

LA SALA CONSIDERA

1. Vigencia de la obligación contenida en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 14 de 1991.

El Gobierno Nacional, mediante decreto ley 2367 de 1963, creó el Instituto Nacional de Radio y Televisión como un establecimiento público del orden naciona, dependiente del Ministerio de Comunicaciones. La ley 42 de 1985 lo transformó en entidad asociativa de carácter especial.

El objeto previsto en el artículo 4° de la ley, era el de desarrollar las políticas y planes generales del servicio público de televisión y radiodifusión oficial, directamente o por medio de contratos de concesión de espacios celebrados con particulares de acuerdo con las leyes, así como controlar su funcionamiento.

La ley 14 de 1991, expedida con anterioridad a la Constitución Política de 1991, calificó la televisión como un servicio público cuya prestación está a cargo del Estado a través del INRAVISION y de las organizaciones regionales de televisión ( art. 1°), correspondiendo al Instituto desarrollar y ejecutar los planes y programas que el Gobierno Nacional adopte sobre el servicio de televisión y la operación de la radiodifusión oficial ( art. 8°).

Así mismo, previó en su artículo 21 los siguientes ingresos para el canal cultural de Inravisión, para las organizaciones regionales de televisión y para la radiodifusión oficial:

"ARTÍCULO 21. Inravisión podrá recibir aportes, colaboraciones, auspicios y patrocinios al canal de interés público operado por este Instituto y con destino también a la radiodifusora oficial. Las organizaciones regionales de televisión pueden recibir el mismo beneficio con destino exclusivo a los programas culturales.

En ningún caso podrá incluirse propaganda comercial en la cadena tres o canal de interés público de Inravisión o en la radiodifusora oficial, diferentes del simple reconocimiento al auspicio, la colaboración o el patrocinio. Este es aplicable también a los programas culturales que se difundan por las organizaciones regionales de televisión realizados con estos recursos

PARÁGRAFO. El diez por ciento (10%) de los presupuestos publicitarios anuales de los organismos descentralizados se destinará, para los fines del presente artículo, distribuidos en la siguiente forma: el siete por ciento (7%) para el auspicio, colaboración o patrocinio de la cadena tres o canal cultural de Inravisión, y el tres por ciento (3%) para distribuirlo equitativamente entre las organizaciones regionales de televisión con destino a su programación cultural. Para efectos del presente artículo se entiende por organismos descentralizados los definidos en el artículo 1o. del Decreto Legislativo 1982 de 1974 ó normas que lo reformen o adicionen. Estos organismos deberán dar estricto cumplimiento a lo aquí dispuesto en la ejecución de sus presupuestos publicitarios".

Este artículo tuvo origen en el proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional a consideración del Congres. No incluía la posibilidad de que las organizaciones regionales de televisión se beneficiaran de estos aportes y, por tanto, no había distribución del porcentaje. Estas materias  fueron incorporadas al proyecto en el primer debate conjunto en las Comisiones Sextas.

Es bueno precisar aquí que las llamadas organizaciones regionales de televisión fueron definidas por la Ley 14 de 1991, art. 22, como "entidades asociativas de derecho público del orden nacional organizadas como empresas industriales y comerciales del Estado, vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y constituídas mediante asociación de Inravisión con entidades de derecho público de los diferentes órdenes territoriales...". Posteriormente, la ley 182 de 1995, art. 37.3, modificó algunas de sus características y dispuso que las organizaciones o canales regionales de televisión "serán sociedades entre entidades públicas organizadas como empresas industriales y comerciales del Estado, vinculadas a la Comisión Nacional de Televisión, y podrán pertenecer al orden nacional o departamental, según lo determinen las Juntas Administradoras regionales en sus estatutos". Los municipios y sus entidades descentralizadas pueden participar como socios de estos canales.

La Constitución Política de 1991 (arts. 75, 76 y 7.) concibió el  servicio de televisión como una forma de utilización del espectro electromagnético, calificándolo como un bien público inenajenable e inembargable sujeto a la gestión y control del Estado; las funciones, la intervención, regulación y la dirección de la política que en materia de televisión determine la ley, las asignó a un organismo de derecho público sometido a un régimen legal propio.

En desarrollo del nuevo régimen constitucional, la ley 182 de 1995, reglamentó la Comisión Nacional de Televisión y en relación con  INRAVISIÓN, ordenó su transformación en una sociedad entre entidades públicas, organizada como empresa industrial y comercial del Estado.

Sobre su patrimonio dispuso que estará constituido, entre otros, por el correspondiente a los aportes del presupuesto nacional, por las transferencias que le otorgue la Comisión Nacional de Televisión y por las tasas, tarifas, y derechos producto de los contratos de concesión de espacios de televisión.

Y  en cuanto a  los ingresos materia de la consulta previó:

" (...)Los ingresos percibidos por Inravisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 14 de 1991, se destinarán a la promoción de la televisión pública. (...)".

Dicho artículo 62 de la  ley 182, fue modificado por el artículo 16 de la ley 335 de 1996,  que en lo pertinente, dispone:

"El Instituto Nacional de Radio y Televisión es una sociedad entre entidades públicas, organizada como Empresa Industrial y Comercial del Estado conformada por la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, Telecom y Colcultura. Tendrá como objeto la operación del servicio público de la Radio Nacional y Televisión. Así mismo corresponde a Inravisión la determinación de la programación, producción, realización, transmisión, emisión y explotación de la Televisión Cultural y Educativa en los términos de la presente Ley.

(...)

El patrimonio de Inravisión estará constituido entre otros por aquél que en la actualidad le corresponde por los aportes del presupuesto nacional y por las transferencias que le otorgue la Comisión Nacional de Televisión.

(...)

En cuanto a los recursos provenientes de las tasas, tarifas y derechos producto de los contratos de concesión de espacios de televisión, así como los recursos que ella perciba por contratos y concesiones especiales previstos en esta ley, la Comisión Nacional de Televisión transferirá a Inravisión la cantidad necesaria y suficiente para que dicho operador pueda cumplir y desarrollar cabalmente su objeto.

Trimestralmente la CNTV enviará a las honorables Comisiones Sextas de Senado y Cámara de Representantes una relación pormenorizada de las transferencias. Si las honorables Comisiones encontrasen que las transferencias materia de este artículo no fuesen suficientes, procederá a ejercer sobre la Comisión Nacional de Televisión el respectivo control político.

(...)

  

Los ingresos percibidos por Inravisión de conformidad con el artículo 21 de la Ley 14 de 1991, se destinarán a la promoción, modernización y fortalecimiento de los canales de interés público.

(...)".

Lo anterior indica que a pesar de contener las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, nuevas regulaciones sobre el patrimonio de Inravisión, el aporte del 10% de los presupuestos publicitarios anuales de los organismos descentralizados lo mantiene  el legislador. Igualmente, debe decirse que la Corte Constitucional, en sentencia C-810 de 2001, declaró exequible el parágrafo del artículo 21 de la mencionada ley 14 de 1991.

Establecida la vigencia del artículo 21 de la ley 14 de 1991, con excepción de su inciso segundo que fue derogado por la ley 182 de 1995, art. 64, la Sala procede a determinar la naturaleza de la obligación legal  y los sujetos comprendidos en ella.

2. Naturaleza de la obligación contenida en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 14 de 1991.

La obligación aquí analizada consiste en que i) los organismos descentralizados a que hace referencia la norma, ii) deben destinar el 10% de sus presupuestos publicitarios anuales, así:  iii) para INRAVISIÓN, un 7% orientado a la promoción, modernización y fortalecimiento de los canales públicos,  y iv)  para las organizaciones regionales de televisión, un 3%, con destino exclusivo a sus programas culturales.

Para determinar si esta obligación creada por la ley tiene naturaleza fiscal, debe hacerse un ejercicio de comparación entre sus elementos constitutivos y las características propias de los impuestos, las tasas, las contribuciones parafiscales y por último, con las rentas nacionales de destinación específica.

En cuanto hace referencia a los impuestos, se encuentra  la definición propuesta por el profesor Gastón Jeze, citada por el doctor Juan Camilo Restrepo en su obra "Hacienda Pública" según la cual, el impuesto "es una prestación pecuniaria   exigida a los particulares por vía de autoridad a título definitivo y sin contraprestación con el objeto de atender las cargas públicas". En el mismo sentido, la Sección  Cuarta de la Sala de lo Contencioso administrativo de esta Corporación ha precisado los componentes del impuesto, así:

"Son impuestos, aquellos tributos que cumplen las siguientes características: 1. Son generales, lo cual significa que se cobran indiscriminadamente a quienes se encuentren dentro del hecho generador y no a un grupo social, profesional o económico determinado. 2. Son obligatorios. 3. No conllevan contra- prestación directa e inmediata. 4. El Estado dispone de estos recursos de acuerdo con lo previsto en los planes y presupuestos, por lo tanto van a las arcas generales, para atender los servicios y necesidades públicas. 5. La capacidad económica del contribuyente es un principio de justicia y equidad que debe ir implícito en la Ley que lo crea, sin que pierda el carácter general"

Igualmente, esta Sala se ha pronunciado en muy diversas oportunidades sobre el concepto, naturaleza y alcance de las contribuciones fiscales, parafiscales y especiales

. Sobre los elementos y estructura de la obligación tributaria, en la Consulta No 1.225 de 1999, expresó:

"La obligación tributaria es una institución que pertenece al derecho público y establece un vínculo jurídico entre el Estado o la persona señalada en la ley, y el contribuyente. Los elementos integrantes de la obligación tributaria son: el hecho gravado o elemento generador, los sujetos activo y pasivo, también identificados como elementos personales, la base imponible y la tarifa; todos estos aspectos deben estar expresamente determinados por el legislador (inciso 1º, art. 338 de la C.P.), aún cuando reserva la posibilidad de que la propia ley permita a las "autoridades" fijar las tarifas de las tasas y las contribuciones que se cobren a los contribuyentes (inciso 2º; art. 338 de la C.P.).  El hecho gravado o elemento generador está definido expresamente en la ley, es indicativo de capacidad jurídica y económica, que de realizarse produce el nacimiento de la obligación tributaria. El sujeto activo es el acreedor de la prestación pecuniaria que se deriva de la realización del hecho generador o gravado, o sea la persona o entidad a quien el legislador le ha otorgado la facultad de exigir el cumplimiento de la obligación tributaria y le ha concedido las facultades de administración y recaudo del tributo que el mismo Estado ha creado para satisfacer sus propias necesidades o atender al funcionamiento en cumplimiento de sus objetivos.  El sujeto pasivo es la persona individual o colectiva a cuyo cargo impone la ley el cumplimiento de la prestación y que puede ser el deudor (contribuyente) o un tercero. Por tanto, el sujeto pasivo es aquella persona que de conformidad con la ley está obligada al pago del crédito fiscal.  Finalmente, la base imponible  será la medición material o concreta del hecho objeto del gravamen; su tarifa puede definirse como una magnitud establecida en la ley, que aplicada a la base gravable, sirve para determinar la cuantía del tributo.   

 En este orden de ideas, la Sala observa que el pago en estudio, si bien se trata de una obligación impuesta por la ley, la cual está a cargo de unos sujetos pasivos y que, además, no tiene una  contraprestación inmediata, elementos que guardan identidad con las notas distintivas de los impuestos, se diferencia de éstos, en primer término, en que ella no corresponde a una exacción originada en el ejercicio del poder de imposición fiscal del Estado frente a los contribuyentes y en segundo término, en que esos aportes no acrecientan la caja general de recursos para la atención de las necesidades públicas. Por el contrario, su destinación es exclusiva para los fines previstos en las disposiciones que ya se conocen. Nótese, de otra parte, que el objetivo evidente de la norma no es el de obtener  nuevos recursos para el Estado, sino el de redistribuir los que ya habían sido apropiados en los presupuestos de las entidades obligadas a hacer los aportes. Del análisis anterior, surge la conclusión clara de que la obligación contenida en el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1.991, no tiene carácter de impuesto.

De otra parte, tampoco encuentra la Sala coincidencia alguna entre las características de la obligación legal que se revisa y los elementos  de las llamadas "tasas", pues la naturaleza de éstas corresponde a una contraprestación por la utilización de un servicio público, siendo entonces su pago, por esencia, voluntario, a diferencia de aquella que, como se vio, es obligatoria y carece de contraprestación. En igual sentido hay que pronunciarse en el cotejo frente a las "contribuciones parafiscales", que si bien son aportes obligatorios creados por la ley y se cobran a grupos específicos, se utilizan precisa y únicamente para satisfacer las necesidades del mismo grupo de contribuyentes que generó el recurso, lo cual constituye una diferencia insalvable con el aporte que establece la norma sometida a examen.

Por último, es necesario revisar la interpretación según la cual, la obligación legal que se analiza tiene naturaleza de impuesto con destinación específica. Para ello, se acude inicialmente a la fuente constitucional, en donde se encuentra el artículo 359, cuya estructura normativa presenta en primer término, un principio general y luego, unas excepciones. Su tenor es:

"Artículo 359. No habrá rentas nacionales de destinación específica.

  Se exceptúan:

  1.Las participaciones previstas en la Constitución en favor de los departamentos, distritos y municipios.

  2. Las destinadas para inversión social.

  3. Las que, con base en leyes anteriores, la Nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías."

Como se sabe, los principios actuales de la hacienda pública rechazan las rentas nacionales de destinación específica, en razón a la inflexibilidad que ellas generan sobre la masa total de recursos distribuíbles. Nuestra Constitución vigente acoge esa posición doctrinaria y la expresa en forma contundente. Por excepción, las permite en los tres casos señalados en el artículo 359 y sólo en ellos.

Sin embargo, dos de las tres excepciones, específicamente la primera y la tercera, salen del espacio de estudio porque ellas se refieren por una parte, a las participaciones que la Constitución ordena transferir a los entes territoriales y por la otra, a las rentas de destinación específica, creadas por leyes anteriores a la Constitución con destino a los antiguos territorios nacionales, hipótesis que no caben en el tema de los aportes para la televisión cultural. Por esta razón, el análisis se contrae a verificar si el aporte contemplado en la ley 14 de 1991, cabe en la excepción de inversión social.

Así las cosas, pueden predicarse como características de estos impuestos con destinación específica que ellos deben ser: i) rentas nacionales, es decir, que entran al presupuesto general; ii) creadas por la Constitución o la ley; iii) destinadas a inversión social. Es necesario por tanto, decir aquí que gasto público o social, según la definición del artículo 41 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, es "...aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y los tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programados tanto en funcionamiento como en inversión."

La Corte Constitucional ha explicado el carácter de renta nacional que tienen los impuestos con destinación específica, as:

"La razón de ser de las rentas de destinación específica es la de asegurar la afectación de un porcentaje fijo del presupuesto público a un fin determinado, que se considera importante. Esta técnica, utilizada tradicionalmente por las finanzas públicas nacionales, ha permitido garantizar un piso mínimo de gasto social en Colombia. Sin embargo las actuales tendencias presupuestales abogan por una mayor flexibilidad presupuestal; de allí su proscripción constitucional para el nivel nacional."

"El artículo precitado (359 C.N.), como anotó esta Corporación, "se aplica exclusivamente a las rentas de carácter nacional que entran al Presupuesto general y no a las rentas locales que engrosan los presupuestos departamentales, distritales o municipales... Así las cosas, entiende la Corte que la prohibición del artículo 359 se aplica con exclusividad a las rentas nacionales de carácter tributario". ( negrilla de la Sala ).

De acuerdo con lo anterior, para la Sala es evidente que la obligación a cargo de las entidades descentralizadas de entregar el 10% de sus presupuestos publicitarios a INRAVISIÓN y a las organizaciones regionales de televisión, contenida en el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1.991, no participa del carácter de renta nacional, ya que no hace parte del presupuesto general de la nación y además, como antes se explicó, no tiene origen tributario.

De otra parte, se plantea en la consulta que como la destinación de los recursos es específica para financiar la programación cultural y teniendo en cuenta los principios constitucionales y legales sobre la educación y la cultura, que se encuentran íntimamente relacionadas, "... se concluye que indudablemente la cultura ayuda al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población". Aunque no está dicho expresamente en la consulta, la Sala debe inferir que cuando la consultante alude a temas como el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, está manifestando implícitamente que los recursos generados por los aportes son gasto social y por tanto, corresponden a ese otro rasgo distintivo de las rentas con destinación específica.

A este respecto, es importante precisar que habida cuenta de lo excepcional de esta categoría presupuestal, no cabe enmarcar en ella  cualquier función o tarea administrativa que en principio tenga un contenido "social", pues en general todos los gastos del Estado tienen dicho contenido. Así las cosas, la simple mención de la búsqueda del bienestar no es suficiente para calificar una determinada renta como de destinación específica. En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado sus elementos en la Sentencia C-317 de 1998, en la cual afirma:

"La "destinación específica" de la renta nacional, sin pretender que el legislador la describa en todos sus detalles, no puede simplemente coincidir con el objetivo genérico de una entidad pública o con la simple previsión de que dicho destino será el que corresponda al respectivo proceso de planificación. En el Estado social de derecho, las entidades que conforman el aparato público, en un gran número cumplen funciones directamente relacionadas con el bienestar de la comunidad y el cumplimiento efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales. Desde este punto de vista, una parte sustancial de entidades del Estado podría teóricamente estar amparado por rentas de destinación específica, mediante la simple constatación de que por su objeto pertenecen al "sector social" y que sus acciones serán las resultantes del proceso de planificación en el que se imbrica lo público y lo comunitario. De aceptarse este planteamiento, sin duda, las rentas de destinación específica, se convertirían en la regla general cuando en la Carta ellas sólo excepcionalmente pueden consagrarse por el legislador. (..)En este orden de ideas, si el principio que prevalece debe ser el de unidad de caja, la justificación de una renta de destinación específica no puede fundarse en el simple objeto del ente, su relación con la efectividad de derechos económicos, sociales o culturales y la aplicación en su ámbito del proceso de planificación. (...). Es menester, adicionalmente, probar que las necesidades sociales o el objetivo social que se pretenderían atender con cargo a una renta de destinación específica, no obstante tener carácter prioritario, no pueden razonable y adecuadamente satisfacerse a través del proceso normal de presentación, aprobación y ejecución del presupuesto y de planificación de la acción pública. En verdad, la excepción a la prohibición general sólo está llamada a tener curso favorable cuando la imperatividad y la necesidad de una determinada inversión social, arriesga objetivamente con malograrse si la misma ha de sujetarse al proceso hacendístico general".

Revisados los elementos anteriores, se observa que la obligación en estudio tampoco puede considerarse como una inversión o gasto social, lo cual consolida el concepto de que no corresponde a la noción de renta nacional con destinación específica de las contempladas en el artículo 359 de la C.P.

Finalizando el análisis y para resolver el interrogante sobre la naturaleza de la obligación bajo estudio, se observa que en realidad, lo que el parágrafo del artículo 21 de la Ley 14 de 1991 ordena o crea, es una transferencia de recursos presupuestales de unas entidades descentralizadas, a favor de otros entes estatales. En efecto, lo que  allí se indica es que los organismos descentralizados deben destinar el 10% de sus presupuestos publicitarios anuales para Inravisión y para la organizaciones regionales de televisión; es decir, que por la simple voluntad del legislador debe trasladarse ese porcentaje a las mencionadas instituciones para los fines que el mismo legislador señaló, lo cual es jurídicamente viable y no tiene connotación tributaria alguna. Como se sabe, la transferencia es una figura del derecho presupuestal y la hacienda pública, que aparece tanto en la Constitución Nacional como en la ley orgánica de presupuesto y en las leyes anuales de apropiaciones. Ella está definida en las disposiciones generales del presupuesto, como aquellos "recursos que transfieren los órganos a entidades nacionales o internacionales, públicas o privadas, con fundamento en un mandato legal".

Es bueno recordar que con antelación a la presente consulta, esta Sala denominó, igualmente, como transferencia la obligación legal contenida en el parágrafo tantas veces citado. Al respecto, dijo:

"Los organismos descentralizados, definidos en el artículo 1o. de del Decreto Legislativo 1982 de 1974, deben efectuar la transferencia del diez por ciento de que trata el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, sobre la base del presupuesto publicitario realmente ejecutado"

1.   Organismos descentralizados obligados a la transferencia.

Si bien inicialmente el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, al momento de establecer la obligación de destinar el 10 % de los presupuestos publicitarios, se refiere en general a los "organismos descentralizados" como entidades destinatarias de tal disposición, posteriormente precisa que "para los efectos del presente artículo se entiende por organismos descentralizados los definidos en el artículo 1° del decreto legislativo 1982 de 1974 o normas que lo reformen o adicionen", determinando así el alcance de la preceptiva, mediante el empleo del instrumento legislativo de la remisión. De este modo, corresponde entonces, revisar el contenido de dicho decreto para integrar el régimen normativo aplicable.

En efecto, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las atribuciones que el artículo 122 de la Constitución Política anterior confería al Presidente de la República, bajo el estado de emergencia económica, expidió el decreto legislativo 1982 de 1974, "Por el cual se dictan normas sobre gasto público en los organismos descentralizados del orden nacional", (destaca la Sala). El epígrafe de la norma, como se observa, define y ubica dentro de  la estructura de la rama ejecutiva, con  especificidad suficiente, el conjunto de entidades administrativas a las cuales va dirigida esa normativa y  permite, prima faciae, conceptuar que los organismos descentralizados del orden territorial no están obligados a realizar la transferencia de recursos presupuestales señalada en el parágrafo bajo examen. La razón es que el legislador excepcional los excluyó tácitamente de su ámbito de aplicación,  al señalar que esta regulación sobre el gasto público se dirige a los "organismos descentralizados del orden nacional" y no a otros.

Es bueno advertir adicionalmente que si bien, conforme al parágrafo del artículo 2° de la ley 489 de 1998, las disposiciones legales correspondientes a las características y régimen de las entidades descentralizadas se aplican, en lo pertinente, a las entidades descentralizadas territoriales, ello no es suficiente para extender los alcances de la norma especial contenida en el decreto legislativo 1982 de 1974, pues es claro que ella está restringida a los organismos del orden nacional.  

Establecido lo anterior, se analiza ahora cuáles son  esos organismos descentralizados del orden nacional.

El artículo 1° del mencionado decreto legislativo 1982 de 1974, estatuye:

"Cuando en el presente decreto se utilice la expresión "organismos descentralizados", ella se refiere a los establecimientos públicos, a las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. A estas últimas cuando, conforme a las disposiciones vigentes, estén sujetas al régimen previsto para las empresas."

Esta disposición está en perfecta consonancia con las definiciones legales de la reforma administrativa de 1968, en especial  de los decretos extraordinarios 1050 y 3130 de aquel año. Es así  como el artículo 1º del decreto 3130 estableció:

ARTÍCULO 1º.- "De las entidades descentralizadas. Los institutos y empresas oficiales a que se refiere la ley 65 de 1967 son, conforme al decreto extraordinario 1050 de 1968, de tres tipos: establecimientos públicos, empresas industriales comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta. Las expresiones instituciones, entidades o empresas oficiales o semioficiales, empleadas para designar personas jurídicas del orden nacional, equivalen, igualmente, a esas tres categorías jurídicas, las cuales se designarán con el nombre genérico de "entidades descentralizadas".

Sobre este punto, observa la Sala que los decretos 1050 y 3130 de 1968, así como el 130 de 1976, que contenían la estructura de la rama ejecutiva, fueron derogados expresamente por el artículo 121 de la ley 489 de 1998. A partir de la vigencia de esa ley, la tipología de los organismos descentralizados se modificó para dar cabida a nuevos entes de naturalezas jurídicas desconocidas para el derecho administrativo contenido en la reforma de 1.968. Es así como en la estructura actual de la rama ejecutiva ya no son descentralizados solamente los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, figuras que mantuvo la nueva estructura, sino todos los que aparecen relacionados en  el artículo 38.2 de la citada ley 489.  

Debe entenderse entonces, que la ley 489 de 1998, al regular de manera integral la organización estructural de la administración pública y concretamente, al ampliar la clasificación de las entidades descentralizadas, adicionó el artículo 1° del decreto legislativo 1982 de 1974, con las nuevas entidades

, toda vez que el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, estatuye que "...se entiende por organismos descentralizados los definidos en el artículo 1º del decreto legislativo 1982 de 1974 o normas que lo reformen o adicionen".

En conclusión, las tres clases de entidades descentralizadas señaladas por el artículo 1° del nombrado decreto legislativo, que en este punto seguía la regulación vigente del decreto ley 3130 de 1968,  fueron complementadas por la ley 489 de 1998, que al derogar éste, simultáneamente las reincorporó  a la estructura y estableció unas nuevas, con la misma calificación legal, las cuales hacen parte, en consecuencia, del campo de aplicación de la transferencia en mención.

Por último, se precisa que las sociedades de economía mixta obligadas a hacer la transferencia son solamente aquellas del orden nacional en que el Estado posea el 90%  o más de su capital social, de acuerdo con el artículo 1º del decreto 1982 de 1974 y el parágrafo 1º del artículo 38 de la ley 489 de 1998.

1.  Concepto de presupuestos publicitarios, campañas de publicidad y gastos de impresos y publicaciones.

Se solicita en la consulta definir el concepto de "presupuesto publicitario".

Para abordar el tema, se debe recordar que el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, indica que "El diez por ciento (10%) de los presupuestos publicitarios anuales de los organismos descentralizados se destinará ...". a los fines de esta ley. Por tanto, una primera aproximación muestra que en los organismos descentralizados existen unas partidas, previstas cada año para el gasto publicitario.

Nótese que el legislador, se refiere solamente al presupuesto de gastos y no se ocupa de precisar la fuente de los recursos; de manera que en este caso, no es relevante el origen de los ingresos que dan soporte a las apropiaciones para el gasto publicitario. Esas partidas pueden tener entonces, como fuente, los ingresos propios del organismo o las rentas de la nación distribuídas en el proceso de presupuestación anual. Lo importante,  es que estén apropiadas para gastos de publicidad.

Ahora bien, dado que no existe una definición legal de "publicidad", ni de "presupuesto publicitario", se acude a las definiciones del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, XXI edición, 1992, así: "Publicidad (...) 2.- Conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de las cosas o de los hechos. 3.- Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.".

"Publicitario.- (...) Perteneciente o relativo a la publicidad utilizada con fines comerciales".

En este orden de ideas, puede concluirse que los "presupuestos publicitarios" de los organismos descentralizados son todas las partidas que aparezcan apropiadas para gastos de publicidad; es decir, la que se realiza por la entidad con fines comerciales. Y como ese gasto puede aparecer en varios capítulos, no interesa que esté incluido en los "gastos generales" o en los "gastos de comercialización y producción" o en cualquier otra denominación que se utilice en la nomenclatura presupuestal. Lo fundamental es la naturaleza del gasto.

De otra parte, se pregunta igualmente, si por presupuestos publicitarios deben entenderse "...los autorizados a cada entidad descentralizada para adelantar campañas publicitarias..." según los decretos 1982 de 1974 y 628 de 2001, o son los gastos contemplados en el rubro de "ingresos y publicaciones".

Al respecto, hay que decir que la ejecución del presupuesto publicitario puede hacerse de múltiples formas; una de esas formas  son las llamadas "campañas publicitarias", de las que tampoco se encuentra una definición legal, pero cuyo sentido y esencia, para efectos de la consulta, consiste en la concentración de actividades y esfuerzos de promoción comercial con unos objetivos específicos, que realiza un organismo descentralizado a través de los diferentes medios de comunicación, durante un período determinado y con unos recursos costeados específicamente para ese propósito. Así las cosas, son claras las diferencias entre "presupuesto publicitario" y "campaña publicitaria". De otra parte, ya se dijo que el presupuesto puede ejecutarse durante el año a través de mecanismos distintos a las campañas, como por ejemplo, el arrendamiento individual de vallas, edición permanente de boletines, promociones, demostraciones de productos, cuñas radiales, avisos de prensa, comerciales de televisión, etc. También debe quedar claro, que el presupuesto para las campañas publicitarias hace parte del presupuesto publicitario anual de la entidad.

Por lo anterior, se deduce igualmente, que la autorización del Ministerio de Comunicaciones requerida por los organismos descentralizados para "adelantar campañas de publicidad relacionadas con sus actividades y ejecutorias", la cual deberá ser motivada  y detallando el contenido, medios, costos y duración, al tenor de los decretos 1982 de 1974 y 628 de 2001,  no se identifica con el concepto de "presupuesto publicitario" aquí estudiado.

Por último, no sobra precisar que, si bien dentro de las posibilidades  de gasto que tienen las entidades descentralizadas, se encuentran algunos objetos conexos o afines con la  publicidad, como son los de impresión o publicaciones, éstos se diferencian  de los publicitarios propiamente dicho, en cuanto solamente reúnen  condiciones de información o divulgación y no comprenden actividades de promoción  y propaganda distintivos de la publicidad o de la realización de campañas con este fin, como lo prevé el régimen de presupuesto reflejado en las disposiciones generales integradas a las leyes anuales.

En efecto, por el rubro de "impresos y publicaciones" se autoriza la ordenación y pago de gasto por edición de formas, escritos, publicaciones, revistas y libros, trabajos tipográficos, sellos, autenticaciones, suscripciones, adquisición de revistas y libros, pago de avisos y videos de televisió, rubro que ciertamente no puede ser utilizado para realizar gastos por servicios de publicidad y, por lo tanto, no queda comprendido en la transferencia. Así mismo, el Plan General de Contabilidad Pública distingue el capítulo de Gastos Generales, entre la Cuenta 511120 de Publicidad y Propaganda y la Cuenta 511121 de impresos, publicaciones, suscripciones y afiliaciones.

1. Presupuesto base para liquidar la transferencia.

La consulta plantea un interrogante en relación con cuál ha de ser el presupuesto sobre el que se liquide el porcentaje del 10 % : el apropiado o el ejecutado. Dado que sobre esta misma materia, hubo un pronunciamiento anterior de esta Sala y dicho concepto unánime sigue siendo su posición al respecto (Consulta No 1.460 de 2002 ),  se reitera en esta oportunidad:

"Al respecto, es de anotar que el presupuesto, entendido como la estimación de ingresos fiscales y la autorización de gastos públicos de cada año, es un instrumento mediante el cual el Gobierno, por disposición constitucional, efectúa un ejercicio de planeación anual al formular las cuentas que lo conforman, esto es, el Presupuesto de Rentas –ingresos corrientes, recursos de capital, recursos parafiscales, ingresos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado- y la Ley de Apropiaciones –Gastos de inversión, gastos de funcionamiento, gasto público social y servicio de la deuda-.

De conformidad con el artículo 347 de la Carta "El proyecto de ley de apropiaciones deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva", es decir, en términos generales la apropiación presupuestal no constituye una obligación a cargo del Estado, es necesario que previamente se adquieran y perfeccionen los compromisos; sin embargo, este principio tiene ciertas restricciones toda vez que existen gastos de origen constitucional, como la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación o lo determinado en el Sistema General de Participaciones (ley 715 del 2001), cuya inclusión en el presupuesto no puede discutirse y su ejecución es inevitable.

Sobre este tema, la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 1998, expresó:

"Finalmente, las partidas incorporadas en la ley anual de presupuesto, no corresponden a gastos que 'inevitablemente' deban efectuarse por la administración, puesto que ese carácter es el de constituir 'autorizaciones máximas de gasto'. El artículo 347 de la Carta Política, en punto a las apropiaciones del presupuesto precisa que en ellas se contiene 'la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva'. De ninguna manera se deriva de la Constitución el deber o la obligación de gastar, aún respecto de las apropiaciones presupuestales aprobadas por el Congreso.

(...) Por lo demás, resulta insólita la pretensión que se expresa con la fórmula según la cual 'todo gasto ordenado por las normas legales habrá de ejecutarse', que pretende erigir un sistema presupuestal inflexible, apto para servir de escarmiento al abuso o ligereza de la democracia que ordena gastos que a la postre no se realizan. Los recursos del erario provienen de los impuestos de los ciudadanos. De su manejo desordenado y descuidado no puede surgir la receta para curar el mal que con razón se censura".

Se infiere, así, que las apropiaciones aprobadas no constituyen una camisa de fuerza para la entidad, ya que pueden ser modificadas, es decir, recortadas o adicionadas; esto obedece a que el presupuesto no puede ser un instrumento inmutable, debe adaptarse a los cambios de la economía, máxime si se tiene en cuenta que se prepara con un semestre de antelación a su entrada en vigencia y que durante su ejecución se presentan cambios de tipo económico o fiscal que pueden implicar modificaciones de las partidas de ingresos o gastos del presupuesto inicial.

Por ello, la Sala considera que la norma objeto de análisis ha de interpretarse en el sentido de que la transferencia del diez por ciento, a que ella alude, es sobre el presupuesto ejecutado y no sobre el aprobado. De ahí que en la misma disposición el legislador haya precisado "Estos organismos deberán dar estricto cumplimiento a lo aquí dispuesto en la ejecución de sus presupuestos publicitarios". (negrillas de la Sala).

Como la ejecución del presupuesto se hace con base en la disponibilidad respectiva, la transferencia debe efectuarse periódicamente a medida que se afecten las partidas de publicidad correspondientes". (negrillas de la Sala).

Y la Sala respondió señalando que los organismos descentralizados, definidos en el artículo 1o. de del Decreto Legislativo 1982 de 1974, deben efectuar la transferencia del diez por ciento de que trata el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, sobre la base del presupuesto publicitario realmente ejecutado.

LA SALA RESPONDE  :

a) La obligación legal de destinar el 10 % de los presupuestos publicitarios, a cargo de los organismos descentralizados a que se refiere el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, tiene las características de una transferencia presupuestal y no de una renta fiscal o tributaria.

b) y d)  

Los organismos descentralizados del orden territorial, no están obligados a realizar la transferencia prevista en el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991. Los obligados a ello son los organismos del orden nacional que aparecen en el artículo 38.2 de la ley 489 de 1998, sector descentralizado por servicios.

c) Los "presupuestos publicitarios" a que se refiere el parágrafo del artículo 21 de la ley 14 de 1991, son todas las partidas apropiadas en el presupuesto para gastos de publicidad, sin importar que esas partidas se encuentren clasificadas dentro de los "gastos generales" o en "gastos de comercialización y producción" o en cualquier otra denominación que se utilice en la nomenclatura presupuestal.

Dentro de los "presupuestos publicitarios", deben estar incluidos los recursos para adelantar las "campañas de publicidad" que requieren la autorización del Ministerio de Comunicaciones, según los decretos 1982 de 1974 y 628 de 2001.

e) Los presupuestos publicitarios, comprenden la totalidad de los recursos destinados a ese objeto de gasto, independientemente de su fuente de financiación, bien sea que ésta provenga de asignaciones presupuestales o de recursos propios.

f) La transferencia del 10% a que se refiere el parágrafo  del artículo 21 de la ley 14 de 1991, debe liquidarse sobre el monto del presupuesto ejecutado, a medida que se afecten las partidas de publicidad correspondientes.

Transcríbase a la  señora Ministra de Comunicaciones. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI GUSTAVO E. APONTE SANTOS

      Presidente de la Sala

FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala