BIENES DE LA UNION - Clases: patrimoniales o fiscales y de uso público / BIENES PATRIMONIALES O FISCALES - Definición / BIENES DE USO PUBLICO - Definición

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil se llaman "Bienes de la Unión" aquellos cuyo dominio pertenece a la República y se clasifican en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público. Los primeros, es decir los patrimoniales o fiscales, también conocidos como propiamente estatales, pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y de manera general están destinados a la prestación de las funciones públicas o de servicios públicos, su dominio corresponde al Estado, "pero su uso no pertenece generalmente a los habitantes", es decir el Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad. Y los bienes de uso público universal, igualmente conocidos como bienes públicos del territorio, son aquellos cuyo dominio resulta también del Estado pero su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente. Como ejemplo de ello se relacionan las calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.  A partir de tales características se impone que ninguna entidad estatal tiene sobre ellos la titularidad de dominio equivalente a la de un particular, por estar destinados al servicio de todos los habitantes. Sobre ellos el Estado ejerce básicamente derechos de administración y de policía, con miras a garantizar y proteger su uso y goce común, por motivos de interés general.

PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACION - Protección constitucional y legal / MONUMENTOS NACIONALES - Declaración de interés cultural de la Nación / MINISTERIO DE CULTURA - Declaratoria de monumento Nacional / CONSEJO DE MONUMENTOS NACIONALES - Control fiscal a nivel territorial / BIENES DE INTERES CULTURAL - Régimen; plan especial de protección

Mediante la Ley 163 del 30 de diciembre de 1959 se dictan medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación. De ella se destacan los artículos 4, 6 y 18 que son del siguiente tenor: (...). Por otra parte, la Carta Política de 1991 dispensa especial protección al patrimonio cultural de la Nación, en los siguientes términos: (...). Estos mandatos encuentran regulación en la Ley 397 del 7 de agosto de 1997, que, según lo previsto en el artículo 8°, le atribuye la responsabilidad de realizar la declaratoria de monumentos nacionales y de bien de interés cultural de carácter nacional, así como del manejo de unos y otros, al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Cultura y previo concepto del Consejo de Monumentos Nacionales, lo cual, a nivel territorial le asigna a las entidades territoriales respecto de bienes de interés cultural del ámbito municipal, distrital, departamental, por intermedio de las alcaldías y las gobernaciones, previo concepto de los centros filiales del Consejo de Monumentos Nacionales, donde existan, o en su defecto por la entidad delegada por el Ministerio de Cultura. La misma ley en su artículo 11 fija el régimen a que estarán sometidos los bienes de interés cultural, tanto públicos como privados, en los siguientes términos: (...). Según lo resaltado en los apartes transcritos, la declaratoria de Monumento Nacional o de Bien de Interés Cultural o Artístico, así como el manejo de los mismos, corresponde al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura y previo concepto del Consejo de Monumentos; como consecuencia de ello se elaborará un plan especial para su protección por parte de la autoridad competente, y además se hace necesario un concepto previo de quien los haya declarado como tal para todo lo concerniente a demolición, desplazamiento y restauración.

RAMPAS PARA DISCAPACITADOS - Forman parte del espacio público como elemento constitutivo / DISCAPACITADOS - Rampas como espacio público: reglamentación

El Decreto 1504 de 1998, "Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial", acoge en su artículo 2° la definición antes trascrita y en el artículo 3°, ibídem, precisa que comprende los siguientes aspectos: (...). Es más, en el artículo 5°, ibídem, referente a los elementos constitutivos y complementarios del espacio público se pormenoriza que entre los constitutivos del mismo, ya sean artificiales o construidos, se encuentran: a) Áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas por: i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, (...). Entonces, las rampas para discapacitados que forman parte del espacio público son las que conforman los perfiles viales de las áreas requeridas para la circulación peatonal, destinados por su naturaleza, uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes.

DISCAPACITADOS - Mecanismos de integración social; accesibilidad a los servicios públicos / ELIMINACION DE BARRERAS ARQUITECTONICAS - Término de 4 años: reglamentación

Precisamente en desarrollo de las citadas normas constitucionales el Congreso de la República expidió la Ley 361 de 7 de febrero de 1997 "Por la cual se establecen los mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones.". En el título IV de la mencionada ley se desarrollan las normas y criterios básicos para facilitar la accesibilidad a las personas con movilidad reducida, sea ésta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad. Además en ella se destaca que la accesibilidad es un elemento esencial de los servicios públicos a cargo del Estado y por lo tanto deberá ser tenida en cuenta por los organismos públicos o privados en la ejecución de dichos servicios (Art. 46). Respecto de la eliminación de barreras arquitectónicas en las edificaciones abiertas al público que se vayan a construir, o en las ya existentes, el artículo 47 de la Ley 361 de 1997 establece lo siguiente: (...). "La construcción, ampliación y reforma de los edificios abiertos al público y especialmente de las instalaciones de carácter sanitario, se efectuarán de manera tal que ellos sean accesibles a todos los destinatarios de la presente ley. Con tal fin, el Gobierno dictará las normas técnicas pertinentes, las cuales deberán contener las condiciones mínimas sobre barreras arquitectónicas a las que deben ajustarse los proyectos. De los últimos artículos reseñados se desprende que si bien se concedió un término de cuatro años para realizar las adecuaciones necesarias a sus edificaciones con el propósito de cumplir las previsiones del título IV de la Ley 361 de 1998 y sus disposiciones reglamentarias, tal reglamento contentivo de las normas técnicas pertinentes solo fue expedido por el Gobierno Nacional el 17 de mayo de 2005, a través del Decreto 1538 "por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 361 de 1997".

EDIFICIO DE LA GOBERNACION DEL CAUCA - Inaccesibilidad a discapacitados ante rampa restringida y pendientes irreglamentarias / DISCAPACITADOS - Vulneración de accesibilidad al espacio público en edificio público / EDIFICIOS PUBLICOS - Garantía de accesibilidad a discapacitados

De los elementos de juicio antes relacionados se desprende, sin lugar a equívocos, que si bien el edificio donde funciona la Gobernación del Cauca tiene en su entrada principal o frontal gradas a través de las cuales el público accede al mismo, en su parte occidental, ingresando por el garaje, cuenta con una rampa de acceso para personas con movilidad reducida, discapacitadas o minusválidas, cuyo servicio es restringido e incluso riesgoso porque la puerta de acceso a dicho garaje permanece cerrada, no existen señales o avisos sobre esta forma de ingreso, y la conforman tramos con pendientes significativamente inclinadas en un porcentaje que sobrepasa el exigido por la normativa prevista para ello.  Esto revela que no está garantizada la accesibilidad de esas personas a una edificación donde funciona un ente que presta un servicio público, accesibilidad además concebida por la ley como un elemento esencial de esta clase de servicios a cargo del Estado, razón por la cual deben acometerse las diligencias y obras necesarias para superar tal situación. Empero, como dicha edificación, pese a no contar con declaratoria de Monumento Nacional ni bien de interés cultural, sí está clasificada como de "Conservación Especial", cualquier intervención que se le haga debe disponer de autorización previa del Ministerio de Cultura o en todo caso de la autoridad que lo haya declarado o clasificado como tal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007)

Radicación número: 19001-23-31-000-2004-01611-01(AP)

Actor: JULIAN HUMBERTO ERAZO DE JESUS

Demandado: MINISTERIO DE CULTURA DEPARTAMENTO

RECURSO DE APELACION CONTRA LA PROVIDENCIA DE 11 DE AGOSTO DE 2005 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO.

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el DEPARTAMENTO DEL CAUCA, a través de apoderada, contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2005 por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante la cual se amparó el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, se impartió la orden de restablecimiento que se estimó pertinente, y se reconoció a favor del actor la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales por concepto del incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

I – ANTECEDENTES

I.1. JULIAN HUMBERTO HERAZO DE JESUS, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Cauca contra LA NACION-MINISTERIO DE CULTURA y el DEPARTAMENTO DEL CAUCA, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público; al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; y los derechos de los consumidores y usuarios, previstos en los literales d), j), m), y n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que estima vulnerados.

Los hechos en que se fundamenta la demanda son, en resumen, los siguientes:

1.  En la ciudad de Popayán, más exactamente en su centro histórico que es monumento nacional, se encuentra la sede de la Gobernación del Departamento del Cauca.  Está ubicada frente al lado norte del Parque Central.

2.  El imponente edificio carece en sus entradas peatonales de rampas para que los ancianos, mujeres en embarazo y discapacitados en general, incluidos quienes se movilizan en sillas de rueda o con prótesis, accedan de manera digna a los servicios que presta el gobierno en ese lugar.

3.  Hoy en día las rampas echadas de menos cobran mayor vigencia debido al alto número de discapacidades generadas por el conflicto armado que enfrenta nuestra nación.

I.2. PRETENSIONES: Mediante el ejercicio de la acción popular el actor pretende:

"PRIMERA.-  Con fundamento en los principios de cooperación y coordinación interinstitucional sírvase proveer orden a las entidades accionadas Nación-Ministerio de Cultura y Departamento del Cauca para que en el menor tiempo posible construyan accesos mediante rampas al espacio de servicio público sede de la Gobernación del Departamento del Cuca.

SEGUNDA.-  Igualmente suplico dar aplicación al artículo 39 de la Ley 472 de 1998."

II. CONTESTACION DE LA DEMANDA.

II.1. EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA, mediante apoderada, contesta la demanda y se opone a sus pretensiones.

Plantea, con fundamento en la definición de espacio público prevista en el artículo 5° de la Ley 9 de 1989 y en lo que ha de entenderse por bienes de uso público según lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil, que el edificio de la Gobernación del Cauca no puede considerarse como bien de uso público sino como bien fiscal.

Asevera que el edificio donde funciona la Gobernación del Cauca cuenta con una rampa de acceso por el parqueadero que se intercepta con un corredor hacia el ascensor a través del cual se llega a todas las dependencias, lo que resulta loable para el acceso de las personas minusválidas.

Se muestra en desacuerdo con que las rampas beneficien a las mujeres embarazadas, pues considera que al contrario las perjudican dado que su tránsito por dicho lugar resulta peligroso.  En consecuencia de lo anterior agrega que las rampas solo servirían a quienes se movilizan en silla de ruedas, lo que debe comprobarse dentro del proceso pues no resulta permisible enunciar la vulneración del derecho sobre una situación en abstracto.

Explica que ha desarrollado en debida forma su actividad administrativa al punto de que los usuarios pueden acceder a ella no solo de manera presencial, como ya se explicó, sino a través de cualquier medio de comunicación tales como carta, teléfono, telegrama, fax e incluso internet, si se trata de personas que quieran participar en contratos que tengan que ser publicados en la página web.

Recuerda que el edificio de la gobernación es un inmueble situado en el sector histórico del centro de Popayán, razón por la cual requiere de un tratamiento especial pues su estructura no puede ser cambiada de la noche a la mañana sin que se evalúe su real necesidad, o se conceda el permiso previo por parte del Consejo de Monumentos Nacionales, tal como lo disponen los artículos 4° y 18 de la Ley 163 de 1959, por la cual se dictan medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la nación.

Alega que a través de la observación diaria se puede llegar a la rápida conclusión de que en un mínimo o casi nulo grado se presentan personas con problemas de discapacidad a requerir los servicios de la Gobernación, por lo que el derecho propuesto por el actor se exige por un grupo determinado de personas mas no por toda la colectividad, razón por la cual considera que al demandante no le asistiría interés para obrar, siendo necesario el derecho de postulación para intervenir judicialmente en representación de un grupo no menor de veinte personas, en caso de una eventual afectación que, de otra parte, no está valorada ni determinada su cobertura.

II.2.  EL MINISTERIO DE CULTURA, a través de apoderada, contesta la demanda, se opone a la prosperidad de las pretensiones y propone las excepciones de indebida formulación de la acción popular, responsabilidad del dueño por daños ocasionados por ruina del edificio, y no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios.

Afirma que el edificio de la Gobernación del Cauca no es monumento nacional sino un inmueble de conservación especial ubicado en el centro histórico de la ciudad de Popayán que sí cuenta con la declaratoria de monumento nacional. Además, agrega que el referido edificio no es de su propiedad ni tampoco se encuentra a su cargo.

Sostiene que la acción popular no es la procedente para el ejercicio de este derecho pues existe normativa específica que ampara, protege y orienta a los discapacitados, minusválidos y quienes hacen parte de la tercera edad.

Luego de recordar la definición de espacio público, los aspectos que comprende y los procedimientos especiales y compulsivos destinados a su recuperación, expone que en el presente caso no existe ninguna violación a este derecho colectivo, su uso y goce, ya que lo perseguido por el actor es la imposición y adecuación de barras e instrumentos que permitan la movilidad y traslado de personas discapacitadas.

Aclara que al haber aprobado y establecido la correspondiente reglamentación que regula las intervenciones de los bienes que conforman el centro histórico de Popayán, está dando cumplimiento a la elaboración del Plan Especial de Protección señalado por la Ley 397 de 1997, como una obligación suya respecto de los bienes declarados monumentos nacionales o de interés cultural.

Como consecuencia de lo anterior estima que no existe ninguna amenaza o vulneración al derecho colectivo al uso y goce del espacio público, cuya tutela menos aún está a su cargo.

Considera igualmente que el derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, tampoco se encuentra afectado porque la ley estableció claramente que las edificaciones con barreras arquitectónicas para discapacitados, minusválidos y personas de la tercera edad, debían adecuarse para superarlas, lo que evidencia que su falta no constituye ninguna vulneración o amenaza al referido derecho.

Propone la excepción de indebida formulación de la acción popular porque lo que existe es un incumplimiento de la Ley 361 de 1997 que ordena la adecuación de rampas o instrumentos especiales para discapacitados, más aún cuando no se encuentra probado y ni siquiera indicado con precisión los elementos que determinan la amenaza del daño y la responsabilidad, toda vez que si la parte actora ha construido su demanda a partir de lo que ha denominado afectación del espacio público, deben analizarse, entre otros,  el daño o el presunto daño, la identidad del sujeto agente de la posible infracción y, la causalidad jurídica de dicha conducta que le sería imputable.

Plantea la excepción que denomina "Responsabilidad del dueño por daños ocasionados por ruina del edificio, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2350 del Código Civil a éste es a quien le asiste, lo que también prevé el artículo 106 de la Ley 388 de 1997, y la edificación donde funciona la Gobernación del Departamento del Cauca no es de su propiedad.

Por último formula la excepción de "No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios" porque no se citó al propietario del edificio donde funciona la Gobernación del Departamento del Cauca, quien es el que debe responder por la pretensiones del actor.

III – LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia del 11 de agosto de 2005, el Tribunal Administrativo del Cauca resuelve amparar los derechos colectivos al goce y utilización del espacio público y bienes de uso público por parte de los discapacitados, imparte las órdenes de restablecimiento del caso, y reconoce a favor del actor la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a cargo de la Gobernación del Cauca.

Adopta tales decisiones por cuanto de las pruebas arrimadas al expediente, en especial de la diligencia de inspección ocular y del dictamen pericial rendido, encuentra que el edificio donde funciona la Gobernación del Cauca no se ha diseñado ni mucho menos adecuado para el uso de personas con limitaciones físicas, como tampoco se ha permitido el acceso de las mismas por la puerta lateral del garaje, que cuenta con una rampa para uso oficial, pues permanece cerrada, además de que no se ha señalizado el servicio al público necesitado de acceder a la edificación por ese medio.  Igualmente tiene por establecido que aún no se han hecho las adecuaciones pertinentes que permitan el libre acceso a los minusválidos y limitados físicos, por lo que concluye que las pretensiones de la presente acción popular están llamadas a prosperar.

Aclara así mismo que el edificio de la Gobernación del Departamento del Cauca no es monumento nacional, pero sí de interés especial por estar ubicado en el centro histórico de la ciudad de Popayán, en consecuencia de lo cual todo cambio a efectuarse debe contar con los estudios previos y autorizaciones de los estamentos pertinentes.

Por todo lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispone lo siguiente:

"PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos colectivos al goce y utilización del espacio y bienes de uso público por parte de los discapacitados como integrantes de la comunidad social, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE al señor GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA, que se hagan las apropiaciones presupuestales para que dentro de la próxima vigencia fiscal (si en la actualidad no se cuenta con recursos para estos efectos), se apropie una partida necesaria para garantizar el acceso de los discapacitados, al edificio de la Gobernación del Departamento del Cauca, con las respectivas medidas de seguridad que se requieran; bien adecuando la rampa que se tiene por el garaje de la edificación, o bien haciendo los estudios arquitectónicos requeridos para que se preste este servicio por sitio diferente; en este último evento, los estudios se harían dentro del resto del presente año.

TERCERO: El término que se otorga para que se preste el servicio a los minusválidos es de tres (3) meses contados a partir de la fecha en que se cuente con la disponibilidad presupuestal, apropiada para la próxima vigencia fiscal, si se opta por hacer la entrada por parte diferente a la del garaje.

Si se toma como alternativa la adecuación de la rampa existente, el término para que se ponga al servicio de los minusválidos es de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: Para verificar el cumplimiento de este fallo:

CONFÓRMASE un Comité integrado por el demandante, la señora Procuradora 40 en Asuntos Administrativos Delegada ante el Tribunal, y el Curador Urbano No. 2 de Popayán.

QUINTO: Fíjase como incentivo para el demandante el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales, que deberá pagar la Gobernación del Cauca.

SEXTO: No se condena en costas por no existir constancia de haberse causado.".

IV- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

IV.1. EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA, a través de apoderada, apela la sentencia de primera instancia para que sea revocada y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

Argumenta que el a-quo, al amparar los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, no tuvo en cuenta las razones de orden legal aducidas al respecto, como lo son las definiciones de espacio público y bien de uso público plasmadas en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión, de conformidad con lo contemplado en el artículo 5 literal d) de la Ley 9 de 1989, en el artículo 3° del Decreto 1504 de 1998, y el 674 del Código Civil, de donde se deriva que al edificio de la Gobernación del Departamento del Cauca no se le debe dar la connotación de espacio público ni de bien de uso público sino de bien fiscal.

De otra parte alega, que si bien es cierto que existe la Ley 361 de 1997 "Por la cual se establecen los mecanismos de integración social de las personas con limitación...", y que en su artículo 47 prevé la construcción, ampliación y reforma de los edificios abiertos al público y especialmente de las instalaciones de carácter sanitario, también resulta veraz que a fin de lograr la observancia de dicho precepto viene instituida la acción de cumplimiento, a la que se debe dar aplicación y no a la invocada por el actor.  Por ello solicita que se declare la improcedencia de la acción.

V- CONSIDERACIONES DE LA SALA

El actor le atribuye al Ministerio de Cultura y al Departamento del Cauca la vulneración de los derechos colectivos previstos en los literales d), j), m), y n), por cuanto el edificio donde funciona la Gobernación, situado en el centro histórico de Popayán que es monumento nacional, carece en sus entradas peatonales de rampas que faciliten el acceso a los ancianos, mujeres embarazadas y discapacitados, bien sea que se movilicen en silla de ruedas, prótesis, o sin ellas.

El Departamento del Cauca se opone a las pretensiones de la demanda porque dicha edificación es un bien fiscal mas no un bien de uso público, razón por la cual no estima afectado el espacio público, y cuenta con una rampa de acceso por el parqueadero que a través de un corredor llega al ascensor, comunicando a quienes lo transitan con todas las dependencias del inmueble. Además porque se trata de un inmueble situado en el sector histórico del municipio de Popayán cuya estructura no puede ser cambiada sin que se avale la necesidad de ello y se expida el permiso por parte de las autoridades competentes.

A su turno, el Ministerio de Cultura alega que no existe afectación alguna de los derechos colectivos cuya protección se reclama, porque no tiene como función velar por el espacio público y está dando cumplimiento a la celebración del Plan Especial de Protección señalado por la Ley 397 de 1997, obligación suya respecto de los bienes declarados monumentos nacionales o de interés cultural.  Igualmente precisa que el edificio donde funciona la Gobernación de Cúcuta no es monumento nacional sino inmueble de conservación especial, que es un bien fiscal y en modo alguno bien de uso público.

En consecuencia, corresponde a la Sala establecer: -Si el edificio donde funciona la Gobernación del Cauca es un bien fiscal o un bien de uso público.  –Si está catalogado como monumento histórico o se beneficia de alguna protección especial.  –Si carece de rampas que faciliten el acceso a dicha edificación de personas con discapacidad. Y, -Si se encuentra amenazado o vulnerado el goce y disfrute del espacio público u otros derechos colectivos.  Esta labor se debe hacer, por supuesto, de conformidad con las pruebas arrimadas al expediente y con la normativa aplicable al caso planteado.

-BIENES FISCALES Y BIENES DE USO PÚBLICO.

De los artículos 63[1], 72[2], 82[3], 102[4] y 332[5] de la Constitución Política se deduce que se consideran bienes de dominio público los destinados al desarrollo o cumplimiento de las funciones públicas del Estado o los que están afectados al uso común.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 674 del Código Civil se llaman "Bienes de la Unión" aquellos cuyo dominio pertenece a la República y se clasifican en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público.

Los primeros, es decir los patrimoniales o fiscales, también conocidos como propiamente estatales, pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y de manera general están destinados a la prestación de las funciones públicas o de servicios públicos, su dominio corresponde al Estado, "pero su uso no pertenece generalmente a los habitantes", es decir el Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad.

Y los bienes de uso público universal, igualmente conocidos como bienes públicos del territorio, son aquellos cuyo dominio resulta también del Estado pero su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente. Como ejemplo de ello se relacionan las calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.  A partir de tales características se impone que ninguna entidad estatal tiene sobre ellos la titularidad de dominio equivalente a la de un particular, por estar destinados al servicio de todos los habitantes.  Sobre ellos el Estado ejerce básicamente derechos de administración y de policía, con miras a garantizar y proteger su uso y goce común, por motivos de interés general.

En consecuencia, el edificio donde funciona la Gobernación del Departamento del Cauca no es un bien de uso público sino un bien fiscal.

-LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN.

Mediante la Ley 163 del 30 de diciembre de 1959 se dictan medidas sobre defensa y conservación del patrimonio histórico, artístico y monumentos públicos de la Nación. De ella se destacan los artículos 4, 6 y 18 que son del siguiente tenor:

"Artículo 4°.- Decláranse como monumentos nacionales los sectores antiguos de la ciudades de Tunja, Cartagena, Mompox, Popayán, Guaduas, Pasto y Santa Marta (especialmente la Quinta de San Pedro Alejandrino, y las residencias de reconocida tradición histórica).

Parágrafo.- Para los efectos de la presente Ley se entenderá  por sectores antiguos los de las ciudades de Tunja, Cartagena, Mompox, Popayán, Guaduas, Pasto, Santa Marta, Santa Fe de Antioquia, Mariquita, Cartago, Villa de Leyva, Cali, Cerrito y Buga. Las calles, plazas, plazoletas, murallas, inmuebles, incluidos casas y construcciones históricas, en los ejidos, inmuebles, etc., incluidos en el perímetro que tenían estas poblaciones durante los siglos XVI, XVII y XVIII."

"Artículo 6°.- El Consejo de Monumentos Nacionales, previo estudio de la documentación correspondiente, podrá proponer la calificación y declaración de otros sectores de ciudades, zonas o accidentes geográficos o inmuebles como Monumentos Nacionales, lo cual se hará mediante decretos emanados del Ministerio de Educación Nacional."

"Artículo 18.-  Los inmuebles que a juicio del Consejo de Monumentos Nacionales se consideren como de valor histórico o artístico no podrán ser reparados, reconstruidos ni modificados sin permiso previo del Consejo de Monumentos Nacionales, a cuya aprobación serán sometidos los planos y bocetos de las obras que el dueño o interesado proyecte realizar en tales inmuebles. El Consejo supervigilará las obras que autorice.

Parágrafo.- Si se tratare de un sitio eriazo, el propietario no podrá excavar al edificar en él sin haber obtenido para ello el permiso del Consejo de Monumentos." (Negrillas fuera del texto).

Por otra parte, la Carta Política de 1991 dispensa especial protección al patrimonio cultural de la Nación, en los siguientes términos:

"ARTICULO 8.-  Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.".

"ARTICULO 72.-  El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La Ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.".

Estos mandatos encuentran regulación en la Ley 397 del 7 de agosto de 1997[6], que, según lo previsto en el artículo 8°, le atribuye la responsabilidad de realizar la declaratoria de monumentos nacionales y de bien de interés cultural de carácter nacional, así como del manejo de unos y otros, al Gobierno Nacional a través del Ministerio de Cultura y previo concepto del Consejo de Monumentos Nacionales, lo cual, a nivel territorial le asigna a las entidades territoriales respecto de bienes de interés cultural del ámbito municipal, distrital, departamental, por intermedio de las alcaldías y las gobernaciones, previo concepto de los centros filiales del Consejo de Monumentos Nacionales, donde existan, o en su defecto por la entidad delegada por el Ministerio de Cultura.

La misma ley en su artículo 11 fija el régimen a que estarán sometidos los bienes de interés cultural, tanto públicos como privados, en los siguientes términos:

"1. Demolición, desplazamiento y restauración. Ningún bien que haya sido declarado de interés cultural podrá ser demolido, destruido, parcelado o removido, sin la autorización de la autoridad que lo haya declarado como tal.

2.  Intervención.  Entiéndese por intervención todo acto que cause cambios al bien de interés cultural o que afecte el estado del mismo.

Sobre el bien de interés cultural no se podrá efectuar intervención alguna sin la correspondiente autorización del Ministerio de Cultura.

La intervención de bienes de interés cultural deberá realizarse bajo la supervisión de profesionales en la materia debidamente acreditados ante el Ministerio de Cultura.

Por virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de esta Ley, para que los bienes de interés cultural que pertenezcan al patrimonio arqueológico de la Nación, dicha autorización estará implícita en las licencias ambientales de los proyectos de minería, hidrocarburos, embalses o macro proyectos de infraestructura. En estos casos, se dispondrá que la supervisión será ejercida en cualquier tiempo por los profesionales acreditados ante el Ministerio de Cultura.

El propietario de un predio que se encuentre en el área de influencia o que sea colindante con un bien inmueble de interés cultural, que pretenda realizar obras que, puedan afectar las características de éste, deberá obtener autorización para dichos fines de parte de la autoridad que efectuó la respectiva declaratoria.

3. Plan especial de protección. Con la declaratoria de un bien como de interés cultural se elaborará un plan especial de protección del mismo por parte de la autoridad competente.

(...).".  (Negrillas fuera del texto).

Según lo resaltado en los apartes transcritos, la declaratoria de Monumento Nacional o de Bien de Interés Cultural o Artístico, así como el manejo de los mismos, corresponde al Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Cultura y previo concepto del Consejo de Monumentos; como consecuencia de ello se elaborará un plan especial para su protección por parte de la autoridad competente, y además se hace necesario un concepto previo de quien los haya declarado como tal para todo lo concerniente a demolición, desplazamiento y restauración.

Para el caso concreto bajo estudio, la Directora de Patrimonio del Ministerio de Cultura certifica que el Edificio de la Gobernación del Departamento del Cauca no ha sido declarado por dicha entidad como monumento nacional o bien de interés cultural de carácter nacional, aunque sí está clasificado como de conservación especial en la reglamentación aprobada al ser declarado bien de interés cultural el Centro Histórico de la ciudad de Popayán donde se encuentra situada dicha edificación. La aludida certificación es del siguiente tenor:

"Que, el bien inmueble denominado "Edificio de la Gobernación del Departamento del Cuaca", en la ciudad de Popayán, no cuenta con declaratoria individual como Monumento Nacional o Bien de Interés Cultural de Carácter Nacional, por parte de este Ministerio.

Sin embargo, dicho inmueble se encuentra localizado dentro del Centro Histórico de Popayán, declarado como bien de Interés Cultural mediante la Ley 163 30-XII-1959, por parte del Congreso de Colombia. Dicho Centro Histórico cuenta con una Reglamentación aprobada por el Ministerio de Cultura, mediante la resolución No. 0786 31-VII-1998, en la cual el "Edificio de la Gobernación del Departamento del Cauca" está clasificado como Conservación Especial."  (Folio 102).

-EL ESPACIO PÚBLICO.

En relación con el espacio público, derecho colectivo que tanto el actor como el a-quo estiman vulnerado, cabe destacar la siguiente normativa.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Carta Política, es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

El espacio público viene definido en el artículo 5° de la Ley 9ª de 1989 como

"...(...) el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso y el disfrute colectivo.". (Negrillas fuera del texto).

El Decreto 1504 de 1998, "Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial", acoge en su artículo 2° la definición antes trascrita y en el artículo 3°, ibídem, precisa que comprende los siguientes aspectos:

a) Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo;

b) Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público;

c) Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este decreto.

Es más, en el artículo 5°, ibídem, referente a los elementos constitutivos y complementarios del espacio público se pormenoriza que entre los constitutivos del mismo, ya sean artificiales o construidos, se encuentran:

a) Áreas integrantes de los sistemas de circulación peatonal y vehicular, constituidas por:

i) Los componentes de los perfiles viales tales como: áreas de control ambiental, zonas de mobiliario urbano y señalización, cárcamos y ductos, túneles peatonales, puentes peatonales, escalinatas, bulevares, alamedas, rampas para discapacitados, andenes, malecones, paseos marítimos, camellones, sardineles, cunetas, ciclopistas, ciclovías, estacionamiento para bicicletas, estacionamiento para motocicletas, estacionamientos bajo espacio público, zonas azules, bahías de estacionamiento, bermas, separadores, reductores de velocidad, calzadas, carriles;

Entonces, las rampas para discapacitados que forman parte del espacio público son las que conforman los perfiles viales de las áreas requeridas para la circulación peatonal, destinados por su naturaleza, uso o afectación, a la satisfacción de las necesidades colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes.

-LA PROTECCIÓN ESPECIAL DE LAS PERSONAS CON DEBILIDAD MANIFIESTA Y LOS MECANISMOS PARA SU INTEGRACIÓN SOCIAL.

No puede perderse de vista que el artículo 13 superior, contentivo del derecho fundamental a la igualdad, le impone al Estado no solo la obligación de promover las condiciones para que la predicada igualdad sea real y efectiva, mediante la adopción de medidas a favor de grupos discriminados o marginados, sino la de proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, tópicos dentro de los cuales sin duda alguna se hayan los minusválidos o discapacitados.

Más aún, esta exigencia cobra perentoriedad en el artículo 47 constitucional donde se le impone al Estado adelantar una política de prevención, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se debe prestar la atención especializada que requieran.

Precisamente en desarrollo de las citadas normas constitucionales el Congreso de la República expidió la Ley 361 de 7 de febrero de 1997 "Por la cual se establecen los mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones."

En el título IV de la mencionada ley se desarrollan las normas y criterios básicos para facilitar la accesibilidad a las personas con movilidad reducida, sea ésta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad. Tal como se dispone en el artículo 43, ibídem, con ello se busca igualmente suprimir y evitar toda clase de barreras físicas en el diseño y ejecución de las vías y espacios públicos y del mobiliario urbano, así como en la construcción o reestructuración de edificios de propiedad pública o privada. Se cuida la norma de advertir que lo dispuesto en este título se aplica así mismo a los medios de transporte e instalaciones complementarias de los mismos y a los medios de comunicación.

Por disposición expresa de la ley en comento son destinatarios especiales de este título, las personas que por motivo del entorno en que se encuentran, tienen necesidades esenciales y en particular los individuos con limitaciones que les haga requerir de atención especial, los ancianos y las demás personas que necesiten de asistencia temporal (Art. 45).  

Además en ella se destaca que la accesibilidad es un elemento esencial de los servicios públicos a cargo del Estado y por lo tanto deberá ser tenida en cuenta por los organismos públicos o privados en la ejecución de dichos servicios (Art. 46).

Respecto de la eliminación de barreras arquitectónicas en las edificaciones abiertas al público que se vayan a construir, o en las ya existentes, el artículo 47 de la Ley 361 de 1997 establece lo siguiente:

"La construcción, ampliación y reforma de los edificios abiertos al público y especialmente de las instalaciones de carácter sanitario, se efectuarán de manera tal que ellos sean accesibles a todos los destinatarios de la presente ley. Con tal fin, el Gobierno dictará las normas técnicas pertinentes, las cuales deberán contener las condiciones mínimas sobre barreras arquitectónicas a las que deben ajustarse los proyectos, así como los procedimientos de inspección y de sanción en caso de incumplimiento de estas disposiciones.

Las instalaciones y edificios ya existentes se adaptarán de manera progresiva, de acuerdo con las disposiciones previstas en el inciso anterior, de tal manera que deberá además contar con pasamanos al menos en uno de sus dos laterales.

(...)." (Negrillas y subrayas fuera del texto).

Tal como se desprende de su tenor, la norma es clara en determinar que las edificaciones ya existentes al momento de la entrada en vigencia de la ley deben ser adecuadas de manera progresiva para permitir condiciones de accesibilidad a los discapacitados, lo cual debe hacerse atendiendo a la reglamentación técnica que debe expedir el Gobierno Nacional para tal efecto.

Señala además el artículo 50, ibídem, que sin perjuicio de lo dispuesto en la norma antes trascrita, y en concordancia con las que regulan lo relativo a la elaboración, proyección y diseño de proyectos básicos de construcción, le corresponde al Gobierno Nacional expedir las disposiciones que establezcan las condiciones mínimas a observar en los edificios de cualquier clase con el fin de permitir la accesibilidad de personas con limitaciones.

El artículo 52, a su turno, establece que lo dispuesto en el título IV de la ley en comento y en sus disposiciones reglamentarias, "será también  de obligatorio cumplimiento para las edificaciones e instalaciones abiertas al público que sean de propiedad particular, quienes dispondrán de un término de cuatro años contados a partir de la vigencia de la presente ley, para realizar las adecuaciones correspondiente.".

De los últimos artículos reseñados se desprende que si bien se concedió un término de cuatro años para realizar las adecuaciones necesarias a sus edificaciones con el propósito de cumplir las previsiones del título IV de la Ley 361 de 1998 y sus disposiciones reglamentarias, tal reglamento contentivo de las normas técnicas pertinentes solo fue expedido por el Gobierno Nacional el 17 de mayo de 2005, a través del Decreto 1538 "por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 361 de 1997".

-EL CASO BAJO ESTUDIO.

La inspección judicial practicada por el a-quo en el edificio donde funciona la Gobernación del Departamento del Cauca, revela que en su entrada principal existen solo gradas pero no rampa alguna que facilite el acceso de las personas disminuidas físicamente. Además, que en la parte interna de la edificación, exactamente por el garaje, se encuentra una rampa bastante inclinada que a través de un corredor lleva hasta los ascensores y por ellos a las distintas dependencias.  Sin embargo también corrobora que la puerta del garaje que permite el ingreso al mismo está cerrada y con un vigilante sin que se aprecien señales o anuncios sobre el ingreso para minusválidos. (Folios 135 y 136).

El Curador Urbano número 2 de Popayán informa al a-quo que en el lugar existe una rampa de acceso al público por el parqueadero del edificio que, a través de un corredor conduce a los ascensores, sin advertir indicación alguna de las dependencias que comunica, ni de la presencia de la rampa que, entre otras características, debe tener una pendiente máxima del 9% con miras a garantizar la protección, seguridad, salud y bienestar de las personas en general y en especial de los minusválidos.  (Folio 138).

Al responder los interrogantes formulados por el a-quo, el perito nombrado para ello reitera la existencia de una rampa en la parte occidental del edificio de la Gobernación del Cauca, exactamente por el portón del garaje, la cual presenta tramos con pendientes muy fuertes, especialmente para personas minusválidas, pues sobrepasa el porcentaje que deben tener, el cual oscila entre 5 y 7%, o hasta el 9% según lo advierte el Curador Urbano núm. 2.  También informa que existe un corredor descubierto, pasando por el patio del edificio hasta llegar a la oficina a cuyo frente funciona el ascensor que comunica con la Secretaría de Hacienda (2° nivel), la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria (3er nivel), el Despacho del Gobernador (4° nivel), y Planeación (5° nivel).  En consecuencia de lo anterior resalta que la rampa es de uso restringido porque permanece cerrado el garaje de acceso a la misma, y que no existe señalización alguna para personas minusválidas en la entrada principal ni en el garaje.

De los elementos de juicio antes relacionados se desprende, sin lugar a equívocos, que si bien el edificio donde funciona la Gobernación del Cauca tiene en su entrada principal o frontal gradas a través de las cuales el público accede al mismo, en su parte occidental, ingresando por el garaje, cuenta con una rampa de acceso para personas con movilidad reducida, discapacitadas o minusválidas, cuyo servicio es restringido e incluso riesgoso porque la puerta de acceso a dicho garaje permanece cerrada, no existen señales o avisos sobre esta forma de ingreso, y la conforman tramos con pendientes significativamente inclinadas en un porcentaje que sobrepasa el exigido por la normativa prevista para ello.  Esto revela que no está garantizada la accesibilidad de esas personas a una edificación donde funciona un ente que presta un servicio público, accesibilidad además concebida por la ley como un elemento esencial de esta clase de servicios a cargo del Estado, razón por la cual deben acometerse las diligencias y obras necesarias para superar tal situación.

Empero, como dicha edificación, pese a no contar con declaratoria de Monumento Nacional ni bien de interés cultural, sí está clasificada como de "Conservación Especial", cualquier intervención que se le haga debe disponer de autorización previa del Ministerio de Cultura o en todo caso de la autoridad que lo haya declarado o clasificado como tal.

Todo ello debe acometerse cuanto antes, si ya no se viene haciendo, ante la necesidad de prevenir cualquier situación vulneradora de los derechos colectivos de las personas con limitaciones físicas o sensoriales que pueda sobrevenir por las anotadas falencias del edificio donde funciona la Gobernación del Departamento del Cauca.

A pesar de no encontrarse vulnerado, en este caso concreto, el derecho colectivo al goce del espacio público por cuanto la rampa echada de menos o aquella cuyo acceso viene restringido y posee una pendiente por encima de la permitida, se encuentra en terrenos de un bien fiscal como lo es el edificio donde funciona la Gobernación del Departamento del Cauca, sí resulta evidente la amenaza que se cierne contra el derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada,  y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes, por cuanto la edificación cuestionada debe ser adecuada de conformidad con lo antes expuesto, atendiendo a las disposiciones Constitucionales y legales ya precisadas.

Así las cosas, se revocará el numeral primero de la parte resolutiva del fallo apelado para en su lugar amparar el derecho colectivo previsto en el literal m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998.  Los demás numerales se confirmarán al encontrarlos ajustados a la normativa reguladora de la materia y consecuentes con los hechos debidamente probados en este expediente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, invocando la protección de Dios, y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

Primero: REVÓCASE el numeral primero (1°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada.  En su lugar AMPÁRASE el derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, previsto en el literal m) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, amenazado por el Departamento del Cauca.

Segundo: CONFÍRMASE en los demás aspectos la sentencia apelada.

Tercero: Envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de 31 de mayo de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN                  CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

      Presidente

         

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO     RAFAEL E OSTAU DE LAFONT PIANETA

[1] Artículo 63. Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

[2] Artículo 72.- El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La Ley establecerá los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de particulares y reglamentará los derechos especiales que pudieran tener los grupos étnicos asentados en territorios de riqueza arqueológica.

[3] Artículo 82.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.  Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

[4] Artículo 102.- El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación.

[5] Artículo 332.- El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.

[6] Ley 397 de 1997. "Por la cual se desarrollan los artículos 70, 71 y 72 y demás artículos concordantes de la Constitución Política y se dictan normas sobre el patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias.".