DEFENSA DE PATRIMONIO CULTURAL - Casona del Sabio Caldas y del Poeta Soldado / PREVENCION DE DESASTRES PREVISIBLES - Patrimonio cultural de Popayán / BIENES DE INTERES CULTURAL - Responsabilidad de mantenimiento del Municipio / CUNETAS VIALES - Falta de pruebas; legitimación en pasiva

Pues bien, la valoración conjunta y razonada de los mencionados elementos de prueba permite concluir a la Sala que, al menos parcialmente, le asiste razón al impugnante, pues es lo cierto que en el expediente se encuentra probada la amenaza de los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio cultural y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, como consecuencia de la existencia de un proceso erosivo en parte del terreno donde se localiza la Casona del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda, que de no controlarse adecuadamente podría ocasionar más desestabilización del suelo y de contera daños en la estructura del citado inmueble, el cual fue declarado bien de interés cultural del municipio de Popayán, junto con el predio en el que está construida, siendo necesario que se realicen las obras pertinentes para su protección. La realización de las obras mencionadas le corresponde al municipio de Popayán, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 397 de 1997, le corresponde a las entidades territoriales el manejo de los bienes declarados de interés cultural del ámbito municipal, manejo que lógicamente incluye el mantenimiento, rehabilitación y protección de los mismos cuando quiera que se encuentren expuestos a algún daño. Debe precisarse en este punto que no existe certeza que con ocasión de la actuación del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, consistente en la celebración de dos contratos para el “mejoramiento del camino Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos”, se haya generado la situación señalada,  pues no está acreditado idónea y válidamente que haya sido parte del objeto de los citados contratos la ampliación de la vía o que para la ejecución de los mismos se haya tenido que intervenir el terreno donde se localiza la Casona. Por lo tanto, no es posible afirmar que la actuación del FNCV sea la causa directa y necesaria de la afectación de los mencionados derechos e intereses colectivos. Ahora bien, en relación con las otras censuras del impugnante, relacionadas con el presunto riesgo inminente que padece la comunidad por la ausencia de la totalidad de cunetas de concreto y de andenes y señalización en la vía Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos del municipio de Popayán, considera la Sala que no existe plena prueba al respecto, no siendo demostrativo de tal situación, como antes se dijo, el material fotográfico allegado con la demanda. En el anterior contexto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, amparar los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio cultural y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007)

Radicación número: 19001-23-31-000-2003-02228-01(AP)

Actor: JAVIER ZUÑIGA VELASCO Y OTRO

Demandado: FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES Y EL MUNICIPIO DE POPAYAN

Acción Popular

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra  la sentencia del 18 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cauca por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.-  LA DEMANDA

1.  Las pretensiones

El 10 de diciembre de 2003, los ciudadanos Javier Zúñiga Velasco y Luis José Arias Vallejo,  promovieron demanda en ejercicio de la acción popular contra el FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES (EN LIQUIDACIÓN) y el Municipio de Popayán, en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la defensa del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad públicas, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, con el fin de que el Tribunal Administrativo del Cauca adoptara las siguientes disposiciones:

“1. Se ordene a través de sentencia a las entidades accionadas, Fondo Nacional de Camiones Vecinales y al Municipio de Popayán, que de manera inmediata y de consuno construyan las correspondientes cunetas en concreto que impidan el actual inundamiento (sic) de los inmuebles y de la vía Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos del municipio de Popayán, así como la construcción de andenes para salvaguardar la vida de los transeúntes de la citada vía o en su defecto implementar las medidas que según planeación y técnicas de construcción permitan salvaguardar la vida de quienes transitan por este sector.

2. Igualmente, sírvase proveer orden a las entidades accionadas, a realizar la inmediata construcción (sic) un muro de contención contiguo a la fachada principal de la Casona del Sabio Caldas y el Poeta Soldado Julio Arboleda ubicada en la Cra. 3 N° 29 – 562, para evitar un mayor deterioro del terreno y de la edificación por la erosión, construido con la adecuación técnica y requerida para prevenir un desastre con el cual los habitantes y transeúntes del sector pudieran resultar afectados.

3. Solicito se conforme un Comité para la auditoria, verificación y vigilancia del cumplimiento de la sentencia, o en su defecto la fórmula de solución del conflicto, en caso de ser favorable a los aquí accionantes.

4. En viabilidad de la presente acción, solicitamos se haga exigible la póliza de garantía que respalda el contrato de obra realizado en el mejoramiento del camino Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos, otorgada por seguros La Confianza póliza No. 1356944, o en su defecto las demás pólizas que se hayan constituido para la ejecución de la obra, estos en aplicación del artículo 17 del Decreto 679 de 1994.

5. Sírvase fijar el incentivo que su Señoría determine” (fls. 38 y 39 de este cuaderno).

2.  Los hechos:

Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes:

1.- En el mes de agosto de 2001 se celebró un contrato administrativo (por la vía de la contratación directa), siendo la entidad ejecutora del  mismo el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, y cuyo objeto fue el mejoramiento del camino Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos del municipio de Popayán; la obra se inició el 18 de septiembre de 2001 y se terminó el 17 de diciembre del mismo año.

2.- El proyecto de obra pública fue desarrollado parcialmente para la época estipulada, pues se dejaron algunos aspectos incompletos, tales como: señalización, cunetas en concreto para impedir la inundación de la vía a ambos lados, y andenes, lo que ha significado el deterioro de algunas viviendas y el desmejoramiento de la seguridad vial en el sector.

3.- En el sector en donde se desarrollaron las obras objeto del mencionado contrato está ubicada una vivienda identificada con la nomenclatura de la Carrera 3ª No. 29-262 del Barrio Los Tejares, la cual se está viendo seriamente deteriorada por el tránsito inadecuado de aguas lluvias en su sector frontal, pues por estar ubicada en una zona semiplana el agua se estanca, lo que dificulta el acceso al inmueble y causa deterioro en el terreno y con el tiempo daños en el inmueble asentado sobre éste.

4.- El citado inmueble tiene un gran valor histórico y arquitectónico y por ello se amerita su adecuada conservación, según lo certifica la Secretaría de Planeación Distrital de Popayán, y además es un bien de interés patrimonial, tal como lo ha determinado el Ministerio de Cultura, pues fue la residencia del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda; igualmente, el Alcalde Municipal de Popayán por medio del Decreto 204 de 5 de diciembre de 2003 declaró como bien de interés cultural a la Casa Histórica del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda, incluyendo el predio, su portada y los jardines.

5.- El 15 de octubre de 2003, previo a la mencionada declaratoria como bien de interés cultural del municipio, profesionales de la Oficina  Asesora de Planeación Municipal de Popayán realizaron una visita a la referida casona y recomendaron que se realicen obras de mitigación, debido a que el talud lateral presenta erosión.

II.-  LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

II.1  El municipio de Popayán, actuando a través de apoderada judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, afirmando que no ha vulnerado los derechos colectivos invocados, por cuanto no se evidencia nexo causal entre las vulneraciones alegadas y las acciones u omisiones en que hubiese podido incurrir la administración.

Propuso, en ese orden, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto el proyecto de mejoramiento de la vía Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos fue ejecutado en su totalidad por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales en el año 2001, sin que por el hecho de encontrase la misma en jurisdicción del municipio de Popayán esta entidad territorial deba responder.

Por lo tanto  - señaló - lo pretendido en la demanda debe ser atendido por la citada entidad o por el Instituto Nacional de Vías, si se ha realizado la entrega de la red vial terciaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 1790 de 2003.

II.2  El Instituto Nacional de Vías – INVIAS, vinculado por auto del 9 de marzo de 2004 en calidad de posible responsable de la vulneración de los derechos colectivos invocados por el actor, dio contestación a la demanda para oponerse a sus pretensiones, por considerar que el misma no debió haber sido citado al proceso, toda vez que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, por virtud del Decreto 1790 de 2003, se encuentra en un periodo de dos años de liquidación y debe seguir atendiendo todas las reclamaciones de tipo judicial que se presenten en ese término (art. 26 del decreto), y porque el tramo de la vía que se menciona en la demanda no fue transferido al INVIAS en la Resolución núm. 0796 del 31 de diciembre de 2003, por la cual se entregó a dicha entidad la red vial terciaria.

Precisó, además, que el convenio a que se refiere la demanda se suscribió, ejecutó y termino en el año 2001, cuando el FNCV se encontraba actuando plenamente y no se había iniciado su liquidación.

Propuso la excepción de ausencia de legitimación en la causa por pasiva por las razones antes expuestas.

III.3 El Fondo Nacional de Caminos Vecinales – FNCV – en Liquidación, actuando a través de apoderado judicial, en la contestación de la demanda se opuso a las pretensiones de la misma, por las siguientes razones:

Señaló que el FNCV celebró en el año 2001 los contratos números 11-0469-0-2001 del 1º de agosto y 11-0477-0-2001 del 24 de agosto, cuyo objeto consistió en ejecutar por parte del contratista y a favor de dicha entidad todas las obras necesarias para el mejoramiento del camino Tejares - Boquerón - Los Dos Brazos, sectores I y II, respectivamente, y que las obras contratadas fueron ejecutadas en su totalidad conforme a los items y cantidades estipuladas, suscribiéndose por ello el acta de recibo final de obra y la respectiva acta de liquidación de los contratos.

Precisó que la señalización no es una función que le corresponda al FNCV sino a la entidad territorial; que las cunetas las construyó conforme a los citados contratos (de mano para el primero, y en concreto para el segundo); y que los andenes no estaban contemplados dentro del objeto del contrato.

Advirtió que si se evidencia la necesidad de reparaciones o construcciones con el objeto de mejorar o conservar el inmueble considerado patrimonio cultural, ello es un asunto que debe atender el municipio demandado, ya que el FNCV no tiene competencias en esa materia.

Formuló, con apoyo en lo anterior, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto lo pretendido por el actor le compete solo al municipio de Popayán; igualmente, propuso la excepción que denominó “de la imposibilidad de la ejecución”, por cuanto de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1790 de 2003, el FNCV a partir de la entrada en vigencia de esa norma no podrá iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto, es decir, no está facultado para construir obras.

III.-  LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 29 de julio de 2004, la cual se declaró fallida por  cuanto no compareció a la misma el apoderado del Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

IV.-  LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1.-  Las partes:

Guardaran silencio en esta oportunidad procesal.

2.-  El Ministerio Público

La Procuraduría 39 en Asuntos Administrativos emitió concepto de fondo en el que señaló que no aparece acreditada la violación a los derechos colectivos invocados en la demanda.

Precisó, con respecto a las cunetas, que de acuerdo con la aclaración del dictamen pericial que obra en el proceso se corrobora la ejecución de las obras derivadas de los contratos números 11-0477-0-201 y 11-0469-0-2001, salvo en la cantidad total de metros lineales en desarrollo del primer contrato, como quiera que el perito señala que se hicieron 390.90 metros lineales, encontrando un faltante de 35,9 metros respecto al valor pagado; estimó, por lo tanto, que antes de proferir la sentencia se debe aclarar con el interventor si se realizaron 426,80 metros lineales de cuneta que aparecen como recibidos y pagados o si se ejecutaron los señalados por el perito.

Advirtió que en los referidos contratos no se contempló la construcción de andenes ni de obras de señalización, por lo que no puede obligarse al FNCV a realizar obras no contratadas.

Señaló, en cuanto a la construcción de un muro de contención frente al inmueble objeto de debate, que si bien se acreditó que parte del predio sobre la vía presenta un proceso de erosión, conforme al dictamen pericial no es posible establecer si con ocasión de las obras ejecutadas por el FNCV se afectó el talud que da sobre el inmueble.

Finalmente, indicó que no es clara la obligación del municipio de construir dicho muro, debido a que no aparece en el proceso la declaración por parte del Ministerio de Cultura del citado inmueble como monumento nacional, bienes éstos respecto de los cuales puede existir un aporte económico del Estado, teniéndose al inmueble objeto de la controversia como un bien privado.

V.-  LA PROVIDENCIA APELADA

Surtido el trámite de rigor se profirió la sentencia apelada, en la cual el     a quo, luego de referirse a la actuación procesal adelantada y a las pruebas allegadas al proceso, denegó las pretensiones de la demanda.

Señaló que hacen parte del expediente los contratos de obra pública números 11-0469-0-2001 del 1º de agosto de 2001 y 11-0477-0-2001 del 24 de agosto de 2001, celebrados entre el Fondo de Caminos Vecinales y el Ingeniero Rubén Hugo López Valenzuela, cuyo objeto, respectivamente, consistió en ejecutar por parte del contratista y a favor de dicha entidad todas las obras necesarias para el mejoramiento del camino Tejares - Boquerón - Los Dos Brazos, sectores I y II, del municipio de Popayán.

Precisó que entre las obras a realizar en el primero de los contratos, se contempló la ejecución de 1500 m. lineales de cunetas a mano, conforme a los planos y especificaciones suministrados por la entidad contratante; y que entre las obras a realizar en el segundo de ellos, está la ejecución de 500 m. lineales de cuneta, igualmente conforme a los planos y especificaciones suministradas por la contratante.

Destacó que obran también las Actas de Liquidación Final de 8 de febrero  de 2002 y 15 de febrero de 2002, correspondientes a los citados contratos, en las que consta que en ambos se pagaron los valores ejecutados, lo cual se corrobora también en el dictamen pericial.

Concluyó, por lo anterior, que no es posible acceder a las pretensiones del actor, debido a que los contratos de obra pública fueron ejecutados de acuerdo con las especificaciones técnicas entregadas por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

En relación con la construcción de los andenes y la señalización de la vía, observó que no se pactó su ejecución en los referidos contratos, por lo que no existe responsabilidad de las demandadas en este aspecto.  

Agregó que no existió prueba alguna que llevara a concluir la urgencia de la construcción de los andenes a lo largo de la vía, así como de la señalización de la misma, puesto que no se demostró la existencia del inminente peligro que corren las personas que transitan por ese lugar, carga ésta que le correspondía a los actores.

Anotó que el perito designado en el proceso consideró conveniente la construcción de un muro de contención o muro de corona reforzado en el predio de La Casona, dependiendo de los resultados de un estudio técnico en el que se constate la necesidad o no de la obra a realizar; además, se debe contar con la partida presupuestal respectiva.

VI.-  EL RECURSO

Inconforme con la anterior decisión la parte actora la apeló, con el fin de que sea revocada, solicitando que se condene al Fondo Nacional de Camino Vecinales, al municipio de Popayán y al Instituto Nacional de Vías a la ejecución de las obras necesarias para prevenir la vulneración de los derechos colectivos de la comunidad residente en la zona aledaña a la vía Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos, y que si no existe presupuesto en la actualidad para dicha ejecución se incluyan dichas obras para la próxima vigencia fiscal.

Agregó que la construcción de los andenes, las cunetas en concreto, los reductores de velocidad y el muro de contención contiguo a la fachada principal de la casona del Sabio Caldas y el Poeta Soldado Julio Arboleda, no está supeditada a lo que en su momento consideró la Interventoría del Fondo Nacional de Caminos vecinales, sino a los factores de riesgo inminente a los que está sometida la comunidad por la ausencia de tales obras.

Afirmó que no comparte la apreciación del Ministerio Público, según la cual el actor no aportó las pruebas que acrediten los posibles perjuicios para la comunidad, toda vez que las fotografías allegadas al proceso evidencian la necesidad de construir las cunetas en concreto para evitar el desbordamiento de las aguas y la generación de erosión, e igualmente dejan ver que por lo angosto de la vía la misma constituye un peligro inminente para los transeúntes, quienes deben lidiar con el transporte automotor de la zona.

Precisó que si se determinó la necesidad de construir un muro de contención contiguo a la fachada principal de la Casona del Sabio Caldas y el Poeta Soldado Julio Arboleda, y que como la responsabilidad de la vía terciaria tejares – Boquerón – Los Dos Brazos corresponde al INVIAS, debió habérsele condenado a efectuar dicha obra, toda vez que esta entidad fue vinculada al proceso mediante auto del 9 de marzo de 2005.

VII.-   CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.-  El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

                                                

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

2.-  Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la defensa del patrimonio cultural de la Nación, la seguridad y salubridad públicas, la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales se estiman vulnerados en razón a que dentro de la ejecución de las obras de mantenimiento de la vía Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos, del municipio de Popayán, adelantadas por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, no se construyeron todas las cunetas en concreto necesarias para evitar el hundimiento de la vía y de las viviendas ubicadas en el sector, ni se construyeron andenes, y tampoco se hicieron obras de señalización vial, que son necesarias para la seguridad de los transeúntes.

Además, la citada vulneración proviene del hecho que en el sector en donde se desarrollaron las citadas obras está ubicada la llamada Casona del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda  - declarada bien de interés cultural -, la cual se está viendo seriamente deteriorada por el tránsito inadecuado de aguas lluvias en su sector frontal, pues por estar ubicada en una zona semiplana el agua se estanca, lo que dificulta el acceso al inmueble y causa deterioro en el terreno y con el tiempo daños en el inmueble asentado sobre éste.

En ese contexto, solicitan los demandantes, en síntesis, que se ordene a las entidades demandadas la construcción de las correspondientes cunetas en concreto que impidan la actual inundación de los inmuebles y de la vía Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos del municipio de Popayán, así como la construcción de andenes para salvaguardar la vida de los transeúntes de la citada vía o, en su defecto, implementar las medidas que según planeación y técnicas de construcción permitan salvaguardar la vida de quienes transitan por este sector; e igualmente, que se ordene a aquellas la inmediata construcción de un muro de contención contiguo a la fachada principal de la Casona del Sabio Caldas y el Poeta Soldado Julio Arboleda ubicada en la Cra. 3 N° 29 – 562 de Popayán, para evitar un mayor deterioro del terreno y de la edificación por la erosión, construido con la adecuación técnica y requerida para prevenir un desastre con el cual los habitantes y transeúntes del sector pudieran resultar afectados.

3.-  El a quo en la sentencia impugnada negó el amparo de los citados derechos e intereses colectivos, al considerar que los contratos de obra pública objeto de la demanda fueron ejecutados de acuerdo con las especificaciones técnicas entregadas por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, que en ellos no se contempló la construcción de los andenes y la señalización de la vía, y que no se acreditó que la falta de dichos elementos constituyera un peligro inminente para la comunidad.

De otro lado, señaló que se deben adelantar los estudios que determinen si es necesario o no construir un muro de contención para la protección de la Casona del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda.

4.-  Para probar los supuestos de hecho en que se funda la demanda, el actor allegó al expediente un total se catorce (14) fotografías, en las que se registra un tramo de una vía pública que en algunos sectores carece de cunetas de concreto, e igualmente un inmueble ubicado a un costado de la misma; en seis (6) de las fotografías, se observan aguas lluvias y lodo  sobre una parte de la vía pública, en la cual, al parecer, no existen cunetas de concreto. (fls. 15 a 21)

En relación con tales documentos privados debe decirse lo siguiente: en primer lugar, que no existe certeza alguna sobre la fecha de los hechos que en ellos se representan ni sobre el lugar de ocurrencia de los mismos y, en segundo término, que aquellos, en todo caso, no son demostrativos por si mismos de los hechos que aducen los demandantes como constitutivos de un riesgo inminente para la comunidad que reside o transita por el sector de que trata la demanda.

En efecto, a partir de tales fotografías no se deduce con certeza la posibilidad de un desbordamiento de las aguas lluvias que amenace con desestabilizar el suelo y poner en peligro la vida de las personas que son vecinas del sector, así como sus bienes.

De otro lado, ciertamente tales fotografías no constituyen evidencia técnica válida que demuestre que las actuales condiciones de la vía Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos del municipio de Popayán ofrezcan peligro para las personas que por allí se movilizan a diario, en consideración por ejemplo al alto flujo vehicular de la misma.

Además, no se puede concluir que el inmueble que aparece en algunas de ellas corresponda al denominado Casona del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda.

5.- Ahora bien, a solicitud del demandante se decretó y practicó un dictamen pericial con el siguiente propósito: a) determinar que sobre la vía Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos del municipio de Popayán no se han construido la totalidad de las cunetas de concreto para aguas lluvias objeto del contrato suscrito por el FNCV; b) verificar que no existen andenes en la vía pública; y c) comprobar que existe riesgo para las personas que son vecinas del sector por la ausencia de un muro de contención en el lindero contiguo a la fachada principal de “La Casona”, ubicado en la Cra. 3ª No. 29-562.

El dictamen pericial fue rendido el 28 de octubre de 2004 por el Ingeniero Civil designado para el efecto, siendo aclarado por solicitud de la apoderada judicial del Fondo Nacional de Caminos Vecinales (fls. 1 a 65 del cuaderno anexo).

Al examinar el citado medio de prueba se observa lo siguiente:

Que las cantidades de obra correspondientes a la cantidad de cunetas revestidas en concreto son las correctas, dado que se ajustan a las señaladas en el contrato de obra núm. 11-0477-0-2001, conclusión ésta a la cual se arribó luego de verificar la documentación anexa a dicho contrato suministrada por el Interventor del mismo, consistentes en el croquis de localización del proyecto, y las actas de obra, y de modificación, recibo final y liquidación de ésta.

Que no existen construidos andenes en ese tramo vial, y que los mismos no están contemplados dentro del objeto de los contratos de obra pública números11-0469-0-2001 del 1º de agosto de 2001 y 11-0477-0-2001 del 24 de agosto de 2001, suscritos por el Fondo de Caminos Vecinales y contratistas particulares, cuyo objeto, respectivamente, consistió en ejecutar por parte del contratista y a favor de dicha entidad todas las obras necesarias para el mejoramiento del camino Tejares - Boquerón - Los Dos Brazos, sectores I y II, del municipio de Popayán.

Que existe antes de la entrada al inmueble denominado La Casona un talud con un proceso erosivo que está produciendo deslizamiento del terreno, siendo necesaria la construcción de un muro de contención.

Sobre este particular se lee en el informe del perito lo siguiente:

“En la vía al Boquerón y antes de la entrada a la Casona, se encuentra el talud que presenta un proceso erosivo. Aunque en la parte superior del predio de La Casona y sobre el talud se encuentran plantados árboles y vegetación variada, se observa hundimientos en el terreno, indicio que se está ejerciendo empujes horizontales y verticales hacia el talud, ocasionado deslizamiento del terreno. Para detener este proceso erosivo es conveniente la construcción de un muro de contención por gravedad (piedra pegada con mortero) ó un muro de corona reforzado (Concreto mas acero) con sus respectivos desfogues de agua, filtro con material seleccionado y tubería de drenaje.

Desconozco si para la pavimentación de este tramo fue necesario ampliar la vía y si realizaron algún tipo de corte sobre la base de la loma que afectara su estabilidad, pero considero que el proceso erosivo de este talud se ha realizado en el transcurso de estos años después de terminada la pavimentación y continuará de esta manera hasta no frenarlo con la construcción del muro de contención como el que se describe en el siguiente esquema.” (negrillas no originales)

De otro lado, aparecen como pruebas en el proceso las siguientes:

- Informe de la Oficina Asesora de Planeación de la Alcaldía Municipal de Popayán sobre la visita efectuada el 15 de octubre de 2003 a la Casa Histórica del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda. (fls. 25 a 28 de este cuaderno).

En el capítulo “observaciones arquitectónicas” de dicho documento se informó que “se detectó en primera instancia que en la ampliación de la vía carrera 3ª vía al Boquerón, se afectó el talud sur de la casa, el cual fue cortado en una forma muy vertical y está afectado por erosión y por consiguiente afecta el suelo de soporte de la estructura de la casona.” (fl. 26 de este cuaderno)

Se recomienda en ese documento “reportar a la entidad competente sobre la afectación negativa del talud lateral que tiene proceso erosivo y requiere obras de mitigación.” (fl. 28)

- Decreto Municipal núm. 240 del 5 de noviembre de 2003, suscrito por el Alcalde de Popayán, “por el cual se declara como bien de interés cultural a la CASA HISTÓRICA DEL SABIO CALDAS Y DEL POETA SOLDADO JULIO ARBOLEDA, localizada en la carrera 3 # 29-562 de la ciudad de Popayán, incluido el predio donde reposa la casona, su portada y jardines.” (fls. 29 y 30 – se resalta por la Sala)

- Informe Técnico de la Oficina Asesora de Planeación de la Alcaldía Municipal de Popayán, de fecha 22 de junio de 2004, en el que se reiteran las conclusiones contenidas en el informe de octubre 15 de 2003. (fls. 182 a 186)

6.- Pues bien, la valoración conjunta y razonada de los mencionados elementos de prueba permite concluir a la Sala que, al menos parcialmente, le asiste razón al impugnante, pues es lo cierto que en el expediente se encuentra probada la amenaza de los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio cultural y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, como consecuencia de la existencia de un proceso erosivo en parte del terreno donde se localiza la Casona del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda, que de no controlarse adecuadamente podría ocasionar más desestabilización del suelo y de contera daños en la estructura del citado inmueble, el cual fue declarado bien de interés cultural del municipio de Popayán, junto con el predio en el que está construida, siendo necesario que se realicen las obras pertinentes para su protección.

La realización de las obras mencionadas le corresponde al municipio de Popayán, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 397 de 1997, le corresponde a las entidades territoriales el manejo de los bienes declarados de interés cultural del ámbito municipal, manejo que lógicamente incluye el mantenimiento, rehabilitación y protección de los mismos cuando quiera que se encuentren expuestos a algún daño.

Debe precisarse en este punto que no existe certeza que con ocasión de la actuación del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, consistente en la celebración de dos contratos para el “mejoramiento del camino Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos”, se haya generado la situación señalada,  pues no está acreditado idónea y válidamente que haya sido parte del objeto de los citados contratos la ampliación de la vía o que para la ejecución de los mismos se haya tenido que intervenir el terreno donde se localiza la Casona.

Por lo tanto, no es posible afirmar que la actuación del FNCV sea la causa directa y necesaria de la afectación de los mencionados derechos e intereses colectivos.

7.- Ahora bien, en relación con las otras censuras del impugnante, relacionadas con el presunto riesgo inminente que padece la comunidad por la ausencia de la totalidad de cunetas de concreto y de andenes y señalización en la vía Tejares – Boquerón – Los Dos Brazos del municipio de Popayán, considera la Sala que no existe plena prueba al respecto, no siendo demostrativo de tal situación, como antes se dijo, el material fotográfico allegado con la demanda.

8.- En el anterior contexto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, amparar los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio cultural y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

En consecuencia, se ordenará al municipio de Popayán que, dentro del término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie y culmine las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal pertinentes para la consecución de los recursos necesarios para la construcción de un muro de contención o de las obras civiles que sean necesarias para la protección de la parte del terreno donde se localiza la Casa Histórica del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda que se encuentra afectada por un proceso erosivo, labores estas que, en todo caso, deberá ejecutar en un plazo máximo de tres (3) meses contados desde el vencimiento del termino previamente señalado.

Así mismo, ante la prosperidad de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34 y 39 de la Ley 472 de 1998, se condenará al municipio demandado a pagar a la parte actora, a título de incentivo, una suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual se estima ajustado teniendo en cuenta la actividad desplegada por el demandante, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, criterios éstos que conforme a la sentencia C-459 de 2004 son los que debe ponderar el juez al momento de fijar dicho reconocimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F  A  L  L  A  :

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, DISPÓNESE lo siguiente:

1º.- AMPÁRANSE los derechos e intereses colectivos a la defensa del patrimonio cultural y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. En consecuencia, ORDÉNASE al municipio de Popayán que, dentro del término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, inicie y culmine las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal pertinentes para la consecución de los recursos necesarios para la construcción de un muro de contención o de las obras civiles que sean necesarias para la protección de la parte del terreno donde se localiza la Casa Histórica del Sabio Caldas y del Poeta Soldado Julio Arboleda que se encuentra afectada por un proceso erosivo, labores estas que, en todo caso, deberá ejecutar en un plazo máximo de tres (3) meses contados desde el vencimiento del termino previamente señalado.

2º.- CONFÓRMASE el comité de verificación del cumplimiento del fallo de que trata el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, el cual estará conformado por el Magistrado conductor del proceso en la primera instancia, las partes, y la Personería Municipal de Popayán. El mismo deberá rendir ante el a quo informe acerca del cumplimiento de esta decisión.

3º.- RECONÓCESE al actor, y con cargo al municipio de Popayán, un incentivo económico en el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEGUNDO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 15 de febrero de 2007.

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN                      CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

               Presidenta

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO      RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA