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USOS DEL SUELO - Competencia. Reglamentación / USO DE LAS VIAS - Competencia. Reglamentación / ALCALDE - Competencia. Uso del suelo / CONCEJO MUNICIPAL - Competencia. Uso del suelo / CONTROL DE TRANSITO - Autoridad competente / FUNCION REGULADORA DE  TRANSITO - Autoridad competente

El Decreto Ley 1344 de agosto 4 de 1970, por el cual se expidió el Código Nacional de Tránsito Terrestre-CNTT, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la ley 8ª de 1969, cuyas normas rigen en todo el territorio nacional y regulan la circulación por las vías públicas y las vías privadas que estén abiertas al público (art. 1º), prescribe que si bien el tránsito terrestre de personas, animales y vehículos es libre, está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades, para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes. Esta reglamentación está asignada a los alcaldes municipales como autoridades de tránsito (organismos de tránsito); conforme lo dispuesto por los artículos 3º, 5º y 6. Por su parte, el Capítulo II del Título III del CNTT, atinente a la clasificación y uso de las vías, en el artículo 110 establece que "para determinar la prelación" -dentro del perímetro urbano- las vías se clasifican en férreas, autopistas, vías arterias, vías principales, vías ordinarias y vías privadas. En desarrollo del artículo 24 Constitucional, mediante la ley 769 de 2002, el Congreso de la República expidió el nuevo Código Nacional de Tránsito Terrestre CNTT, que -en términos generales- reitera lo dispuesto en materia de competencias regulatorias de los alcaldes municipales como autoridades de tránsito y organismos de tránsito, en sus artículos 3º, 6º y 7º. El capítulo X del nuevo Código de Tránsito Terrestre al ocuparse de la clasificación y uso de vías en su artículo 105 determina igualmente que "para efectos de determinar su prelación" las vías se clasifican dentro del perímetro urbano en vía de metro o metrovía, vía troncal, férreas, autopistas, arterias, principales, secundarias, colectoras, ordinarias, locales, privadas, ciclorrutas y peatonales. Nótese que el texto trascrito, al igual que la norma derogada, son claros en poner de presente que la clasificación se hace en función exclusivamente de la prelación de vías. Y esa facultad de señalar las categorías correspondientes a las vías urbanas es simplemente una atribución de policía, cuyo ejercicio no comprende la de modificar la determinación de los usos del suelo de toda un área de la ciudad o municipio respectivo, pues de ser así vaciaría de contenido las atribuciones de los concejos en esta materia, como se verá en el apartado siguiente. Precisado el limitado alcance de la función reguladora en materia de tránsito, estudia ahora la Sala el ámbito de las competencias constitucionales y legales de los concejos municipales en materia de usos de suelo.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia C 568 de 2003, M.P. Álvaro Tafur, de la Corte Constitucional   

URBANISMO -  Generalidades / DERECHO URBANISTICO - Antecedentes / ESPACIO PUBLICO - Reglamentación / USOS DEL SUELO - Reglamentación / MUNICIPIO - Regulación de los usos del suelo

El urbanismo, como advierte Hans Rother, es la organización del espacio para la vida del hombre en las ciudades y al ser éstas un hecho colectivo que condiciona la vida de todos los habitantes, la ordenación urbanística surge como una función pública y así lo establece el artículo 3º de la ley 388 de 1997. En vigencia de la Constitución de 1886, la cual no tenía norma expresa que tratara el tema de espacio público, la ley 9ª de 1989 o ley de reforma urbana aparece como el primer esfuerzo legislativo cristalizado en materia de derecho urbanístico, tras años de debates en el Congreso y 3 décadas de proceso político. Basta recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del C.C., a la historia fidedigna del establecimiento de la citada ley 9ª para advertir la intención del legislador de regular la utilización del espacio urbano y así garantizar un derecho a la ciudad a todos sus habitantes, sobre la base de un principio de racionalidad urbana, que -entre otros aspectos- asegure renovar la parte céntrica de las ciudades sin afectar a sus moradores; que permita a los municipios la regulación estricta del uso del suelo, que institucionalice una rigurosa y coherente planificación urbana que permita a las ciudades orientar el uso del suelo, mediante la regulación del mismo y la estructuración de planes viales, de modo que el espacio público sea el objeto primordial y determinante de la configuración de la ciudad, para lo cual se estipula como obligación de todos los municipios expedir un plan de desarrollo para mejorar la calidad de vida de los habitantes de los centros urbanos. Si bien había un marco normativo muy avanzado en materia técnica, desconocía la participación de la sociedad civil en su formulación, vacío que vino a llenarse con la expedición de la ley 388 de 1997, que pone a tono esos mandatos legales con la Constitución de 1991.   Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 8 de mayo de 1987, C.P. Guillermo Benavides Melo.  

USOS DEL SUELO - Competencia exclusiva de los concejos municipales / CONCEJO MUNICIPAL - Reglamentación usos del suelo. Competencia exclusiva / ESPACIO PUBLICO - Facultad regulatoria / REGULACION DE USOS DEL SUELO - Competencia  

El numeral 7º del artículo 313 Constitucional prevé como atribución exclusiva de los concejos municipales "reglamentar los usos del suelo". Facultad regulatoria, que involucra el concepto de espacio público y que se ejerce como una "atribución propia" de los concejos municipales, tiene, pues, respaldo constitucional, como que el artículo Superior se ocupa de las atribuciones de los concejos municipales, no sólo en materia de definición del marco normativo de uso de suelos, sino también en lo atinente a la regulación de zonas históricas. En consonancia con este mandato constitucional el Código Civil dispone que el uso y goce de los bienes de uso público debe ser objeto de regulación. A su vez el artículo 6º de Ley 9ª de 1989  prevé que "el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, (...)". En el mismo sentido la ley 136 de 1994 contempló en el numeral 2º de su artículo 3º, dentro de las funciones que corresponde al municipio, ordenar el desarrollo de su territorio. Del mismo modo, el parágrafo del artículo 33 eiusdem es terminante en señalar que las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el concejo municipal. En consonancia con estos preceptos, y con el objeto de armonizar la ley 9ª de 1989 con la nueva Constitución, con la ley Orgánica del Plan de Desarrollo (ley 152 de 1994) y con la ley 99 de 1993, el Congreso de República expidió la Ley 388 de 1997. Este texto legal se ocupa de regular de manera minuciosa la materia, y al efecto modifica parcialmente las que fueron expedidas en vigencia de la Constitución de 1886 (Ley 9ª de 1989 y Ley 3ª de 1991). Como advierte la doctrina, la ley 388 es imprecisamente denominada "Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial", "nombre equívoco porque"(...) una norma con ese nombre constitucional está por expedirse y cubre aspectos más amplios La Ley 388 podría más precisamente denominarse Ley de Usos del Suelo y de planificación física de los Municipios". Con este precepto se logra un viejo anhelo de los expertos en materias municipales de alinderar los conceptos de planeación y de urbanismo, respecto de los cuales en vigencia de la Constitución anterior no era fácil hacer la necesaria distinción.  Nota de Relatoría:  Ver Concepto Rad. 453, 6 de septiembre de 1992; Rad. 803, 18 de marzo de 1996, Sentencia de 23 de marzo de 2000, Rad. 5504; Sobre el alcance de la potestad regulatoria expresamente atribuida por la Constitución a los Concejos en materia de uso de suelos ver las providencias: Auto de 5 de junio de 1992, Rad. 2032, Auto de 3 de diciembre de 1993, Rad. 2718, Auto de 21 de febrero de 1994, Rad. 2771, Auto de 17 de marzo de 1994, Rad. 2324-2373, Auto de 26 de noviembre de 1993, Rad. 2706, Auto de 3 de febrero de 1995, Rad. 3198, Auto de 5 de diciembre de 1996, Rad. 4125, Auto de 10 de abril de 1997, Rad. 4346, Auto de 29 de mayo de 1997, Rad. 4420, Sentencia de 17 de abril de 1997, Rad. 3959, Sentencia de 12 de marzo de 1998, Rad. 4302, Auto de 5 de agosto de 1999, Rad. 5615, Auto de 25 de noviembre de 1999, Rad. 5581, Auto de 27 de noviembre de 2003, Rad. 865  

ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Normas urbanísticas / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Definición legal / POT - Definición legal / NORMAS URBANISTICAS - Plan de ordenamiento territorial / POT - Participación ciudadana

Conforme al artículo 9 de la ley 388 los municipios y distritos deben adoptar un Plan de Ordenamiento Territorial (P.O.T.), al cual se refiere el artículo 41 de la ley 152 de 1994, en desarrollo de lo dispuesto en la Constitución (arts 339 a 344), definido legalmente como el conjunto de objetivos, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo, planeación que por mandato constitucional y legal debe realizarse teniendo como marco la participación de la ciudadanía. Es importante advertir que dentro del componente general del plan de ordenamiento, el artículo 12 de la ley 388 estatuye que dentro de los objetivos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo que complementarán, desde el punto de vista del manejo territorial, el desarrollo municipal y distrital, deberá ocuparse, entre otros aspectos, de la identificación y localización de las acciones sobre el territorio que posibiliten organizarlo y adecuarlo para el aprovechamiento de sus ventajas comparativas y su mayor competitividad y de la adopción de las políticas de largo plazo para la ocupación, aprovechamiento y manejo del suelo y del conjunto de los recursos naturales. Una especial consideración merece el componente urbano del plan de ordenamiento territorial, constituido por las políticas, acciones, programas y normas para encauzar y administrar el desarrollo físico urbano (numeral 20 del artículo 11 de la ley 388), merced a que constituye un instrumento para la administración del desarrollo y la ocupación del espacio físico clasificado como suelo urbano y suelo de expansión urbana, que integra políticas de mediano y corto plazo, procedimientos e instrumentos de gestión y normas urbanísticas. Este componente debe contener, entre otros aspectos, la localización y dimensionamiento de la infraestructura para el sistema vial, de transporte y la adecuada intercomunicación de todas las áreas urbanas (numeral segundo del artículo 13 de la ley 388). Además, la misma ley ordena la articulación del POT con normas de superior jerarquía como son las de protección ambiental, las de conservación del patrimonio cultural, arquitectónico e histórico nacional y departamental y las que se refieren a la infraestructura básica (sistema vial, de agua, saneamiento, energía eléctrica). En definitiva, según las voces del artículo 15 de la ley 388, las normas urbanísticas regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos y dentro de ellas se encuentran las normas urbanísticas estructurales. De allí que estos preceptos aseguran la consecución de los objetivos y estrategias adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano y por lo mismo prevalecen sobre las demás normas, en el sentido de que las regulaciones de los demás niveles no pueden adoptarse ni modificarse contraviniendo lo que en ellas se establece, y su propia modificación sólo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados. (art. 15 ley 388). Agrégase a lo dicho que, según los términos del art. 3º de la ley 388 de 1997 el ordenamiento del territorio constituye una función pública, situación que trae consigo una mutación del derecho subjetivo en derecho objetivo, como afirma la doctrina,  de tal manera que la transformación del suelo no deviene de que el titular ponga en práctica las facultades o atributos del derecho de dominio, sino que es el producto de una decisión de ordenación del poder público, de un poder público obviamente reglado. Nótese que, antes de la formulación y adopción del POT, deberá surtirse un procedimiento atinente a su preparación, concertación y consultas, que entraña un fuerte componente democrático previo a su adopción definitiva, que exige no sólo la participación activa de los órganos representativos por antonomasia a nivel territorial, sino que también la ley ha ordenado que los concejos, a su vez, previo a la adopción del POT permitan una amplia y participativa deliberación de todos los ciudadanos.  Nota de Relatoría: Ver Auto de 6 de mayo de 1999, Rad. 5487, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa.

PARTICIPACION CIUDADANA - Plan de ordenamiento territorial / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Participación ciudadana

 Elaboración del Proyecto de POT: El alcalde distrital o municipal, a través de las oficinas de planeación o de la dependencia que haga sus veces, será responsable de coordinar la formulación oportuna del proyecto del plan de Ordenamiento Territorial, y de someterlo a consideración del Consejo de Gobierno (art. 24 inciso primero ley 388). Consulta a la Corporación Autónoma Regional o a la Autoridad Ambiental correspondiente, para que imparta su aprobación en lo concerniente a los asuntos exclusivamente ambientales, dentro del ámbito de su competencia (numeral 1º del artículo 24 ley 388). Consulta al Consejo Territorial de Planeación para que rinda concepto y formule recomendaciones (numeral 3º del artículo 24 de la ley 388). Durante el período de revisión del plan por la Corporación Autónoma Regional, o la autoridad ambiental correspondiente, la Junta Metropolitana y el Consejo Territorial de Planeación, la administración municipal o distrital debe solicitar opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y realizar convocatorias públicas para la discusión del plan, incluyendo audiencias con las juntas administradoras locales. A este propósito, debe exponer los documentos básicos del mismo en sitios accesibles a todos los interesados y debe recoger las recomendaciones y observaciones formuladas por las distintas entidades gremiales, ecológicas, cívicas y comunitarias del municipio, debiendo proceder a su evaluación, de acuerdo con la factibilidad, conveniencia y concordancia con los objetivos del plan.  Igualmente pondrá en marcha los mecanismos de participación comunal previstos en el artículo 22 de la ley 388 (numeral 4º del artículo  24 de la ley 388). De modo que, las administraciones municipales y distritales deben establecer los mecanismos de publicidad y difusión del proyecto del plan de ordenamiento territorial que garanticen su conocimiento masivo (numeral 4º del artículo 24 eiusdem), participación que sólo se logra si se utilizan los medios que permitan conocer el proyecto. Así las cosas, la ley insiste en que la consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación (par. del num. 4º del Art. 24 eiusdem). En suma, las medidas estatales que se adopten, deben estar precedidas de un proceso serio de concertación con la sociedad civil.  

PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Alcalde. Concejo / POT - Alcalde. Concejo / ESPACIO PUBLICO - Regulación urbanística / ESPACIO PUBLICO - Regulación legal / ESPACIO PUBLICO - Elementos constitutivos y complementarios / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Espacio público

Luego de surtir la etapa de participación democrática y concertación institucional, el alcalde tiene 30 días para presentar el proyecto definitivo al concejo municipal, quien debe adoptarlo por acuerdo dentro de los 60 días siguientes y si no lo hace lo hará el alcalde por Decreto. Regulaciones urbanísticas en las que ocupa un lugar especial el espacio público, definido en el artículo 5 de la ley 9ª de 1989, en una acepción amplia, como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Según este precepto hacen parte del espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, así como también los parques y plazas, así como las áreas para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos. A su turno, el artículo 2º del Decreto 1504 de 1998, reglamentario de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, define al espacio público como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, usos o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes. Según el artículo 5º del decreto 1504 de 1998 el espacio público está conformado por el conjunto de elementos constitutivos (naturales, artificiales o construidos) y complementarios. Dentro de los primeros, esto es, los elementos constitutivos artificiales o construidos están las áreas de los sistemas de circulación peatonal y vehicular y las áreas articuladoras del espacio público de encuentro y recreación. En tal virtud, el espacio público es el elemento articulador y estructurante fundamental del espacio en la ciudad, así como el regulador de las condiciones ambientales de la misma, y por lo tanto se constituye en uno de los principales elementos estructurales de los Planes de Ordenamiento Territorial (art. 7º Decreto 1504 de 1998). Es por ello que en la ley ocupa especial importancia la incorporación en sus distintos componentes de normas atinentes al espacio público  en los Planes de Ordenamiento Territorial; así en el componente general debe incluirse la definición de políticas, estrategias y objetivos del espacio público en el territorio municipal o distrital, la definición del sistema del espacio público y delimitación de los elementos que lo constituyen en el nivel estructural, y las prioridades establecidas en el artículo 3º del Decreto 879 de 1998, cuando haya lugar. Por su parte en el componente urbano debe incluirse, entre otros, la definición del sistema de enlace y articulación entre los diferentes niveles y las acciones y proyectos necesarios para consolidar y complementar este sistema (artículo 8º Decreto 1504 de 1998). Asimismo, en los términos del artículo 21 de la ley 388 debe existir armonía del POT con el plan de desarrollo del municipio, ya que aquel define a largo y mediano plazo un modelo de ocupación del territorio municipal y distrital, señalando su estructura básica y las acciones territoriales necesarias para su adecuada organización, el cual estará vigente mientras no sea modificado o sustituido. En tal sentido, en la definición de programas y proyectos de los planes de desarrollo de los municipios se tendrán en cuenta las definiciones de largo y mediano plazo de ocupación del territorio. En punto de la clasificación de usos del suelo que son materia del POT, la ley 388 en su capítulo 4º (artículos 30 a 35) pone de manifiesto que los suelos serán clasificados en urbano, rural y de expansión urbana.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia C 295 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz, de la Corte Constitucional   

CONCEJO MUNICIPAL - Competencia. Usos del suelo. Reserva de acuerdo / USOS DEL SUELO - Regulación. Competente / ESPACIO PUBLICO - Regulación. Competente / ALCALDE - Competencia residual. Usos del suelo / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL - Acción popular. Espacio público / ESPACIO PUBLICO - Acción popular. Pot / ACCION POPULAR - Espacio público. Participación ciudadana

Sobre los presupuestos anteriores se ha de indicar que ese conjunto de decisiones regulatorias, por expreso mandato constitucional reiterado por el legislador, han de ser adoptadas por los concejos municipales-con arreglo a la ley-en lo que bien podría denominarse "RESERVA DE ACUERDO", como garantía del derecho colectivo al espacio público frente a las atribuciones regulatorias residuales del alcalde respectivo, entre ellas, las de tránsito. En efecto, acorde con las normas que gobiernan la materia, a los Concejos les compete la función de adoptar el plan general de ordenamiento  físico del territorio -el cual incluirá la reglamentación de los usos del suelo-; expedir el plan general de Ordenamiento Físico Territorial; adoptar  los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas, reglamentar los usos del suelo. Así, el ordenamiento espacial del territorio, por ministerio de la Constitución y la ley, la intervención del Estado en los usos del suelo (art. 334 C.P.) y, en fin, todas las acciones urbanísticas que son materia del POT recaen de forma exclusiva y excluyente -con arreglo a lo dispuesto en la ley- en los Concejos, en tanto la destinación del espacio público que allí se define responde a la satisfacción de una necesidad colectiva, o lo que es igual, responde a una expresión nítida de la prevalencia del interés público. En otros términos, los alcaldes desempeñan tan solo un rol de ejecutores de las reglas adoptadas por los Concejos, a los cuales está reservada la facultad constitucional de fijar los criterios y pautas generales, enderezados a ordenar la vida urbana del municipio. No se trata, entonces, tan sólo de una simple definición de competencias, sino de una garantía previamente definida por el legislador, en consonancia con expresos mandatos constitucionales, a favor de la comunidad, como titular de ese derecho difuso. Esa reserva de acuerdo que propicia una gobernabilidad más democrática y cercana al ciudadano que privilegie la concertación con la comunidad en los procesos de construcción de ciudad, en orden a  "lograr la integración de diversos propósitos particulares en función de los objetivos de interés general", es ratificada por el artículo 40 del Decreto 1504 de 1998. Por manera  que, esta garantía que prima facie podría reducirse a una mera formalidad, se constituye en un instrumento de defensa de los contenidos materiales del derecho colectivo que se estudia. Como se advirtió, el ordenamiento territorial es un proceso que entraña una serie de decisiones administrativas a cargo de los municipios, las cuales sólo pueden ser adoptadas de manera concertada, de ahí que la democracia que impregna todo el largo proceso de adopción de estas medidas, se constituya en una garantía específica del derecho colectivo al uso del espacio público, prefigurada por las normas a favor de los destinatarios de las mismas. Es por ello que la planeación urbana debe ser objeto de la mayor divulgación en orden a permitir la participación de la comunidad, pues el aprovechamiento urbano (calles, plazas, parques, barrios, servicios, destino de fondos, construcciones, volúmenes, altura etcétera), hace parte de las decisiones públicas. Quiere esto decir que, en materia de regulación del territorio, el POT no puede ignorar las previsiones legales que exigen y fomentan la participación democrática. En otros términos, los planes de ordenamiento territorial no pueden ser adoptados sin tener en cuenta las disposiciones legales que garantizan la participación de la comunidad en la adopción y ejecución de las mismas, y las decisiones que en ellos deben contenerse, como sería el caso de peatonalizar todo un sector de una ciudad, no pueden ser adoptadas por otros instrumentos regulatorios, como serían las normas de tránsito. Nota de Relatoría:  Ver Sentencia de 12 de octubre de 2000, Radicación número: AP-082, Actor: Eder Barragán Guerrero.   

ESPACIO PUBLICO - Pot / POT - Espacio público / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL -  Espacio público

La Constitución y la ley no sólo han prefigurado una defensa sui generis para el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público mediante la reserva de acuerdo, sino que también media una suerte de NÚCLEO ESENCIAL intangible por parte del regulador administrativo, que se traduce en la imposibilidad para los concejos de restringir la esencia misma del derecho al punto de hacerlo desaparecer. Puede citarse, a guisa de ejemplo, el artículo 6º del decreto 1504 de 1998, que establece una especial protección a personas cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida (ley 361 de 1997 y Decreto 1660 de 2003). Asimismo, también conviene mencionar el artículo 15 eiusdem, al tenor del cual en la formulación del Plan de Ordenamiento Territorial la estimación del déficit cualitativo y cuantitativo será la base para definir las áreas de intervención con políticas, programas y proyectos para la generación preservación, conservación, mejoramiento y mantenimiento de los elementos del espacio público. Del mismo modo, de conformidad con los artículos 5º y 6º de la Ley 388 de 1997, en consonancia con el artículo 2º del Decreto 879 de 1998, el ordenamiento del territorio municipal o distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planeación física concertadas y coherentes, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas para disponer de instrumentos eficaces de orientación del desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y de regulación de la utilización, ocupación y transformación de su espacio físico. En cuanto a su contenido dichas normas señalan que el ordenamiento territorial debe ser acorde con las estrategias de desarrollo económico del municipio y distrito y armónico con el medio ambiente y sus tradiciones históricas y culturales. Igualmente, el ordenamiento del territorio tiene por objeto dar a la planeación económica y social su dimensión territorial, racionalizar la intervención sobre el territorio y propiciar su desarrollo y aprovechamiento sostenible (artículo 2º del Decreto 879 de 1998). También, el ordenamiento del territorio tendrá en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; las condiciones de diversidad étnica y cultural; así como la utilización óptima de los recursos naturales, económicos y humanos para el logro de una mejor calidad de vida. (artículo 2º del Decreto 879 de 1998). Por otra parte, la ley previó las Unidades de Actuación Urbanística (art. 39 de la ley 388 y art. 18 del Decreto 1507 de 1998), con el objeto de facilitar el reparto equitativo de las cargas (las cesiones para parques y zonas verdes, vías vehiculares y peatonales, la dotación de equipamientos comunitarios y ejecución de redes de servicio público de beneficio local) y los beneficios (aprovechamientos derivados del proyecto urbanístico), y así evitar en lo posible predios con muchas afectaciones o cargas urbanísticas (como lo sería la peatonalización de todo un sector de la ciudad). Principio de la distribución equitativa de cargas y beneficios, previsto en el artículo 2º de la ley 388, como uno de los principios determinantes del ordenamiento del territorio, como expresión legal de la cláusula general de igualdad (art. 13 Superior) y como manifestación de la solidaridad (art. 1 C.P.), en un marco de toma de decisiones democráticas. En definitiva, la especial protección constitucional del espacio público abierto en el artículo 82 de la Carta responde al imperativo de preservar espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, como escenarios a disposición de todos, en orden a satisfacer las necesidades comunes derivadas de la vida en la ciudad, a mejorar la calidad de vida de los asociados en su conjunto, a conciliar los ámbitos sociales en un lugar común y permitir la confluencia de todos en un lugar común de interacción, la protección de ese espacio común para que pueda ser disfrutado por todos al configurarse en lugar de encuentro de la comunidad: fundamentos sobre los que se estructura la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 C.P.), sobre la base de la prevalencia del interés general (arts. 58 C.P. y 3º de la ley 388)  en tanto su destino está dirigido a la colectividad. Como función administrativa (art. 3 de la ley 489) está subordinada al principio de legalidad que implica más que el ejercicio de una competencia, el despliegue de un deber público de prioritaria atención (art. 6 Constitucional). Regulación que, por lo demás, debe tener en cuenta también otros derechos colectivos, en especial el de libre competencia (ordinal i) art. 4º ley 472) y los derechos de los consumidores y usuarios (ordinal n) art. 4º ley 472), como expresiones de nuestro modelo económico constitucional (arts. 333 y 334 C.P.) fundado en la garantía de la libertad de competencia económica, en el marco de una economía de mercado.   

ALCALDE - Reglamentación de usos del suelo. Carece de competencia / USO DEL SUELO - Alcalde. Carece de competencia / RESTRICCION VEHICULAR - Espacio público. Vulneración  / ESPACIO PUBLICO - Restricción vehicular. Vulneración / CARTAGENA - Restricción vehicular. Vulneración al derecho colectivo de uso del espacio público / PEATONALIZACION - Cartagena. Espacio público

Está acreditado entonces que las medias se tomaron en desarrollo de las atribuciones de tránsito asignadas por la ley, de donde se evidencia la carencia absoluta de competencia por parte del Alcalde para reglamentar el uso del suelo del centro histórico de Cartagena, quien so pretexto de expedir normas de tránsito (Decreto 1344 de 1970), modificó sustancialmente el uso de los suelos de las zonas objeto de dicha reglamentación. También es claro para la Sala que al establecer una restricción vehicular, sin salvedades ni matices, también se vulneraron los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público de los más frágiles (ancianos y niños). El alcalde no estaba pues facultado ni constitucional ni legalmente para modificar el POT, perjudicando de paso a un amplio sector de la población, que en ningún momento fue consultada para tomar una medida de esa magnitud. Al hacerlo la autoridad municipal quebrantó el  derecho colectivo al uso del espacio público, al presentarse una desviación o abuso de sus atribuciones como autoridad de tránsito, que implica una invasión inconsulta de las atribuciones del concejo como autoridad regulatoria en materia de uso de suelos. Le asiste, pues, razón al actor popular cuando señala que el concejo tiene la atribución exclusiva de reglamentar los usos del suelo y dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del Distrito de Cartagena de Indias. La actuación de la alcaldía de Cartagena contenida en los decretos Nos. 1166 de 19 de diciembre de 2001, 035 de 21 de enero de 2002, 0241 de 9 de abril de 2002, 0431 de junio 14 de 2002, 0661 de septiembre 30 de 2002  y 0023 de enero 16 de 2003 , al peatonalizar el centro amurallado mediante la creación de los "Corredores Culturales y Zonas de Influencia", medidas que no implican, como quedó establecido en el estudio realizado por la Sala, desarrollo de las atribuciones regulatorias de tránsito, vulneró el derecho colectivo relativo al uso del espacio público al quebrantar en forma grave la reserva de acuerdo e impedir la participación de la comunidad en la adopción de la medida  y al violar también su contenido esencial, pues no tuvo en cuenta las disposiciones legales que obligan a adoptar medidas a favor de las personas disminuidas físicamente como niños (no se olvide que de acuerdo con el artículo 44 Constitucional sus derechos prevalecen sobre los demás), ancianos, enfermos, discapacitados y mujeres embarazadas, entre otros. Atendidas las circunstancias del caso, el alcalde no podía pretextar atribuciones de policía para suplantar al concejo e imponer medidas restrictivas de los derechos colectivos que asisten a toda la comunidad residente del centro histórico de Cartagena. Por otro lado, la Sala destaca que está acreditado que los cierres "temporales" decretados por la Alcaldía en el tránsito y circulación de vehículos en el centro histórico de Cartagena trocaron en verdaderas medidas "permanentes", merced a sus sucesivas prórrogas y a la implantación definitiva en forma "indefinida" mediante el último de los decretos, como se desprende de la prueba decretada de oficio. Por manera que se utilizó indebidamente una facultad eminentemente precaria en el tiempo, como es la relativa a regulación de tránsito vehicular, para veladamente transformar los usos del suelo de un sector de la ciudad, y por esa vía restringir el destino natural de un bien de uso público, como es a las calles su utilización peatonal y vehicular.

ACCION POPULAR - Acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Acto administrativo ilegal

Sin embargo, la Sala no encuentra que con la expedición de los actos administrativos estudiados se haya vulnerado o amenazado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, como lo estima el demandante. Si bien es cierto que la violación del principio de legalidad de la Administración implica un abuso de la función administrativa, no es menos cierto que la Sala tiene determinado que para que proceda el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa no basta con la trasgresión al ordenamiento jurídico, es necesario -además- acreditar la mala fe de la Administración, circunstancia que no se probó con ningún medio de convicción en el sub lite. Adicionalmente, como quedó expuesto, el deslinde entre los ámbitos de regulación asignados, por una parte, al alcalde como autoridad de tránsito y, por otra, al concejo en materia de usos de suelo, entrañaba un grado de dificultad enorme, por lo que no podría tacharse la conducta de los alcaldes que entendieron que el tema era de su competencia,  de manifiesta violación al orden jurídico, que condujera a concluir una actuación deshonesta. De ahí que en este evento no hubo violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa (ordinal e) artículo 4 ley 472).  Nota de Relatoría: Ver Sentencia del 16 de febrero de 2001, Exp. AP 170; Sentencia del 6 de septiembre de 2001, Exp. AP-163; Sentencia del 17 de junio de 2001, actor: Manuel Jesús Bravo, Exp. AP 166; Sentencia de septiembre 26 de 2002, Exp. AP 800; Sentencia de 22 de enero de 2004,  Exp. AP 446 y AP 747. - Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2005, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-00254-01, Actor: Exenober Hernández Romero, Ref.: AP - 00254, M.P. María Elena Giraldo Gómez- Sección Tercera, Sentencia del 17 de junio de 2001, Exp. AP 166, C.P. Alier Hernández.

ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Acción popular. Líneas jurisprudenciales / ACCION POPULAR - Acto administrativo. Líneas jurisprudenciales / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular. Línea restrictiva / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular. Línea amplia

La interpretación de las distintas secciones del Consejo de Estado sobre el alcance de las competencias del juez popular en punto de anulación de actos administrativos no ha sido uniforme, y sus diversos criterios pueden agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales. Una primera postura del Consejo de Estado, que podría calificarse de "restrictiva", niega las atribuciones del juez popular para anular actos administrativos, sobre la base de la presunción de legalidad de los mismos y de la existencia de otros medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) creados justamente para enervar dicha presunción ante la jurisdicción contenciosa, o lo que es igual, la acción popular no está establecida para definir la legalidad de actos administrativos, en tanto no se pueden controvertir por cuanto pueden ser atacados mediante acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, a través de las cuales los interesados pueden alegar y demostrar que con la expedición de los actos impugnados la administración violó normas de orden superior a las que debía sujetarse. En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial, que podría denominarse "amplia", encuentra que el juez de la acción popular está dotado de competencia para anular el acto administrativo, cuando quiera que éste viole un derecho colectivo, o lo que es igual, permite atacar el acto administrativo mediante acciones populares, logrando incluso su nulidad, aunque no siempre se haya expuesto explícitamente.   Nota de Relatoría: Sobre LINEA RESTRICTIVA ver Sentencia de 6 de diciembre de 2001, Radicación número: 07001-23-31-000-2001-0002-01(AP-282), Sentencia de febrero 17 de 2000, Radicación número: AP- 013; Sentencia de 31 de marzo de 2000, Exp. AP 005; Sentencia de 18 de mayo de 2000, Exp. AP 036; Sentencia de 18 de mayo de 2000, Exp. AP 038; Sentencia de 1 de junio de 2000, Exp. AP 047; Sentencia de 6 de julio de 2001, Radicación número: AP-123; Sentencia de 19 de julio de 2001, Radicación número: 68001-23-15-000-2000-1684-01(AP-085); Auto de octubre 5  de 2001, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-0257-01(AP), Sentencia de 3 de diciembre de 2001, Radicación número: AP-102, Sentencia de 13 de septiembre de 2002; Sentencia de 2 de octubre de 2002, Radicación número: 66001-23-31-000-2000-0744-02, Referencia: AP - 0744  (Número interno: 612), Sentencia de 24 de julio de 2.003, Radicación número: 73001-23-31-000-2002-0636-01, LINEA AMPLIA: Sentencia de 5 de febrero de 2004, Radicación número: 70001-23-31-000-2002-00874-01(AP), Sentencia de 19 de febrero de 2004, Radicación núm.: 52001 2331 000 2002 00559 01, Sentencia de 7 de abril  de 2000, Exp. AP 026, Sentencia de 14 de abril de 2000, Exp. AP 028; Sentencia de 9 de noviembre de 2000, Exp. AP 119, Auto de 1 de febrero de 2001, Exp. AP.-148, Sentencia de 9 de noviembre de 2001, Exp. AP 194, Sentencia de 28 de febrero de 2.002, Radicación número: 13001-23-31-000-2000-9004-01(AP-342), Sentencia de marzo 21 de 2002, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-9093-01(AP-285), Auto de 16 de junio de 2003, Expediente No.250002326000 2002 0249 01, Sentencia de 28 de agosto de 2003, Radicación número: 25000-23-24-000-2002-90178-01(AP-90178), Sentencia de 2 de septiembre de 2004, Radicación número: 25000-23-27-000-2002-02693-01, Sentencia de 9 de septiembre de 2004, Exp. AP 571, Sentencia de 2 de junio de 2005, Radicación número: 76001-23-31-000-2004-00454-01, Sentencia de 27 de julio de 2005, Radicación número: AP-250002325000200400787 01.

ACCION POPULAR - Anulación de actos administrativos / ANULACION DE ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular / ACCION POPULAR - Finalidad / ACCION POPULAR - Contenido de la sentencia / JUEZ POPULAR - Facultades

Debe aclararse, en primer lugar, que está fuera de discusión la procedencia de la acción popular contra actos administrativos que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, tal y como se desprende de los artículo 9, 10, 15 y 18 ordinal b) de la ley 472. Lo que no resulta evidente, es la competencia del juez popular para proceder a anularlos. La regla de competencia contenida en el artículo 34 eiusdem en modo alguno puede entenderse como la habilitación para declarar la nulidad de un acto administrativo, declaración que no es propia de los fines, móviles o motivos de esta acción constitucional, en tanto su telos no es el enjuiciamiento sobre la legalidad del acto administrativo, sino la protección de un derecho e interés colectivo. En otros términos, la norma de competencia contenida en el precepto que se viene comentando, prescribe sólo tres tipos de medidas que el juez puede adoptar con estricta sujeción al principio de legalidad: Una orden de hacer o no hacer;  orden que definirá de manera precisa la conducta por cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante; Condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo; Exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. Se trata de tres eventos que le permiten al juez contar con una amplia gama de posibilidades al momento de entrar a decidir, de los que sin embargo, no se puede deducir competencia anulatoria alguna. El primer y el tercer eventos que prevé la norma configuran típicos preceptos de un carácter estrictamente imperativo:"orden de hacer o no hacer" y "exigir la realización de conductas…", propios de una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento según lo pregona el artículo 6º  del C. de P. C., precepto que por supuesto vincula forzosamente al juez constitucional y al que no escapa, como algunos han pretendido, por virtud de la redefinición de nuestro modelo de Estado como Social de Derecho. En una palabra, este es uno de esos eventos en que el juez tan sólo aplica y no interpreta la ley, revelándose así una simple manifestación en sede judicial de la interdicción de las competencias implícitas, impropias de nuestro derecho positivo. Los fines, móviles o motivos de este medio procesal son básicamente preventivos e impeditivos (arts. 2 inc. 2º, 9 y 17 ley 472), y sólo de manera excepcional indemnizatorios, finalidad reparatoria que se ha previsto sólo a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo (art. 34 ley 472). O lo que es igual, no es propio de la acción popular ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de 24  de febrero de 2.005, Actor: Alberto Poveda Perdomo, Demandada: Empresas Públicas de Neiva y Otros, Radicación: 41001-23-31-000-2003-(AP-01470)-01, C. P. Ramiro Saavedra Becerra.

ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Acción popular. Poderes del juez / ACCION POPULAR - Acto administrativo ilegal. Poderes del juez / JUEZ POPULAR - Competencia. Acto administrativo ilegal / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acción popular / ACCION POPULAR - Principio de congruencia / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Acción popular. Acto administrativo. Competencia del juez popular

Por otra parte, el hecho de que el juez de la acción popular a la que le sirve de fuente el acto administrativo como conducta vulnerante del derecho  colectivo sea el mismo de la legalidad del acto administrativo, no allana el camino para que en sede popular se anule el acto administrativo, dado que el diseño de las acciones constitucionales como legales parte del señalamiento de precisos límites para las pretensiones que pueden ser invocadas a través de cada una de ellas. Es así como por ejemplo a través de la acción de reparación directa no es posible anular actos administrativos, no obstante que el juez de ésta es el mismo que conoce de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. El principio de la congruencia, que debe observar todo juzgador y que impone que toda sentencia debe resultar armónica, consonante y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, está a su vez limitado por el fin, móvil o motivo que cada acción permite. En tratándose de la acción popular está circunscrito a lo dispuesto por los artículos 2 y 34 de la ley 472, normas que al establecer la finalidad de la acción popular y el contenido de la sentencia, marcan las pretensiones que se pueden incoar a través de la misma. De ahí que, en cuanto atañe a una conducta vulnerante plasmada en actos administrativos, o lo que es igual a la actuación que se ha venido concretando a través de actos administrativos, el juez popular sólo está facultado para impartir órdenes de hacer o no hacer, incluyendo la de que las autoridades se abstengan de ejecutar los efectos de tales actos, sin que  se le haya atribuido la competencia para anularlos, lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo. Nótese cómo el tenor de la norma es imperativo: "orden de hacer o no hacer" "exigir la realización de conductas…". La preceptiva está redactada de tal forma que si bien deja un amplísimo margen de maniobra para que el juez imparta las órdenes necesarias para lograr la tutela efectiva de los derechos colectivos -y así debe ser en tanto el carácter difuso de los mismos impediría prever todas las situaciones que podrían ser objeto de decisión en la sentencia favorable-, sin embargo, de ella no se deduce -ni por asomo- que haya atribución alguna del juez para entrar a definir la legalidad del acto administrativo, mediante una sentencia de anulación. Y a esa conclusión se arriba no sobre la premisa del respeto a la presunción de legalidad que caracteriza al acto administrativo, sino por aplicación del principio de legalidad que ha de informar los poderes del juez, en su condición de servidor público, postulado connatural a nuestro Estado de Derecho, que encuentra su consagración positiva desde la misma Constitución Política, que le dedica varios de sus preceptos.  En efecto, con base en el artículo en cita el juez impone un deber jurídico, para que sea la Administración la que adelante la acción, mientras que cuando se declara la nulidad de un acto, es el juez mismo -sin intermediación de autoridad alguna- quien, al decir el derecho, define si la disposición se ajusta o no al ordenamiento superior, sin que sea menester que su determinación sea "ejecutada" por un tercero, como es justamente el caso previsto en el tantas veces citado precepto. En una palabra, orden de hacer o no hacer no es sinónimo de declaración de nulidad de un acto administrativo. Tan clara es la improcedencia de la anulación en sede popular, que el legislador previó para cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, plasmada en un acto administrativo, que no es necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular (art. 10 ley 472). Esta exoneración si bien ratifica la procedencia -que como ya se indicó se desprende también de los artículos 9, 15 y 18 ordinal b) eiusdem- de la acción popular frente a actos administrativos, al mismo tiempo cierra la posibilidad de la declaración de nulidad a la cual le es propio, cuando de actos particulares se trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo dispone el artículo 135 del C.C.A., que ordena que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, normativa cuya importancia como instituto garantista fue subrayada por la Corte Constitucional.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia C-319 de 2002, M.P.  Alfredo Beltrán Sierra.  

ACCION POPULAR - Nulidad de acto administrativo / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular / ANULACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular / JUEZ POPULAR - Contenido de la sentencia. Acto administrativo ilegal / PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Acción popular. Acto administrativo / PERDIDA DE EJECUTORIEDAD - Acción popular. Acto administrativo

Esta solución jurisprudencial, mantiene a salvo la posibilidad de demandar en sede judicial y a través de las acciones típicas establecidas para el efecto, la nulidad del acto administrativo, para que éste desaparezca del mundo jurídico, con las consecuencias propias de la nulidad según la acción que corresponda, lo cual garantiza que el particular que ha visto afectado un derecho subjetivo amparado en una norma, por virtud de un acto administrativo que a su vez vulneró un derecho colectivo, cuente con la posibilidad de obtener el restablecimiento o reparación a que haya lugar, previa anulación del acto, posibilidad que se vería truncada si éste se anulara por el juez popular, porque bien lo tiene determinado la jurisprudencia de esta Sección, cuando el daño proviene de un acto administrativo su reparación sólo puede obtenerse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De modo que una interpretación, como la que formula la Sala, no sólo resulta ajustada al ordenamiento jurídico, sino que -además- resulta ser, al mismo tiempo, la más garantista. Conviene agregar la orden que puede impartir el juez popular a una autoridad de que se abstenga de ejecutar los efectos de un acto administrativo que vulneró un derecho o interés colectivo, afecta directamente la eficacia o ejecutividad del acto, constituyéndose esa orden en una causal más de aquellas establecidas en el artículo 66 del C.C.A. y que impropiamente el legislador denominó como "pérdida de fuerza ejecutoria", cuando realmente se trata de causales de pérdida de ejecutividad.

ACCION POPULAR - Suspensión de efectos del acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Suspensión de efectos. Acción popular / JUEZ POPULAR -  Suspensión de efectos del acto administrativo

Establecido a partir de la definición de los poderes del juez popular, que éste carece de competencia para decretar la nulidad de actos administrativos, procede la sala a definir la orden a impartir en este caso, con el fin de proteger el derecho colectivo al uso del espacio del espacio público. Habida consideración del impacto que en el manejo del tránsito de la ciudad acarrearía una medida judicial de aplicación inmediata, la Sala suspenderá los efectos de los actos del alcalde que contienen las medidas violatorias del espacio público, sólo seis (6) meses después de la fecha de notificación de esta sentencia, con el propósito de que dentro de ese término, y en caso de que así lo considere la administración distrital, las medidas se adecúen a los requisitos de competencia y respeto del núcleo esencial del derecho colectivo estudiado. La decisión que se enuncia no es óbice para que el juez natural de la legalidad del acto administrativo, pueda decretar la suspensión provisional de sus efectos comoquiera que, se insiste, la decisión que en esta providencia se adopta no está fundada en la ilegalidad de los actos administrativos, sino en la vulneración que estos acarrean al derecho colectivo al uso de los bienes de uso público. Con la orden de "suspensión" se está dando estricta aplicación al artículo 34 de la ley 472 que faculta al juez popular para adoptar en la sentencia una "orden de no hacer" sólo que ésta se difiere en el tiempo en razón de los eventuales traumatismos que generaría su adopción inmediata.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C.,  seis (6) de octubre  de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 13001-23-31-000-2002-00135-01(AP)

Actor: PERSONERIA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS

Referencia: ACCION POPULAR

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la PERSONERÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS, parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el 1º de abril de 2004, la cual será revocada.

Mediante la sentencia apelada se resolvió denegar las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

1. La demanda

El 8 de mayo de 2002 la PERSONERÍA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS interpuso acción popular en contra del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, en defensa del interés general, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a "la moralidad administrativa, el goce y disfrute del espacio público y de los bienes de uso público, la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionalmente consagrados a favor de la colectividad, transgredidos conexamente con (sic) derechos al principio de legalidad, la libertad de locomoción y tránsito, la libertad de empresa, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la efectiva administración pública, los derechos de los niños, de los disminuidos físicos y sensoriales, de las personas enfermas, el derecho a la efectiva y legítima administración social y los derechos de las minorías entre otros" y de que en consecuencia, se accediera a las siguientes pretensiones:

"1. Con el debido respeto solicito que se decrete CON EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA, la INAPLICACIÓN de los Decretos 1166 del 19 de diciembre de 2001, 0035/2002 y 0241 del 9 de abril/2002 por considerar que VIOLAN FLAGRANTEMENTE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO VIGENTE y como consecuencia de dicha declaración, ordenar a la demandada la cesación de todo acto o hecho de la administración que impida el libre tránsito, uso y goce de las CALLES (calzadas):

1. San Juan de Dios
2. Del Tablón
3. Porto Carrero
4. Román
5. De la Inquisición
6. Baloco
7. Ricaurte
8. Santa Teresa
9. Santo Domingo
10. Santo Domingo Chiquito
11. De la Factoría
12. San Pedro Claver
13. Santos de Piedra
14. De la Iglesia
15. De Don Sancho
16. Gastelbondo
17. Mantilla
18. Estrella
19. De Ayos
20. Vicaría de Santa Teresa
21. De las Damas
22. Cochera del Gobernador
23. Del Candilejo
24. Vélez Daníes

CALLEJONES: De la Amargura, de los Estribos. La cesación de todo acto o hecho de la administración mediante el cual la demandada permita el parqueo en las vías del Centro Histórico o donde la ley lo prohíba.

(...) 2. Mediante sentencia de fondo, DECLARAR TRASGREDIDOS Y AMENAZADOS por la demandada los derechos colectivos invocados y decretar el amparo de los mismos.

3. COMFIRMAR LA INAPLICACIÓN DE LOS DECRETOS 1166 del 19 de diciembre de 2001, 0035 de 21 de enero de 2002, y 0241 de abril 9/2002 expedidos y ejecutados por la demandada y ordenar a dicha autoridad se abstenga de continuar ejecutándolos hasta tanto la justicia contenciosa administrativa se manifieste.

4. La RESTITUCIÓN EN TÉRMINO PRUDENCIAL y de manera definitiva de calzadas y andenes de las Calles: de la Moneda, San Agustín, Primera y Segunda de Badillo. Avenidas: Luis Carlos López, Avenida Daniel Lemaitre, Avenida Escallón. Plazoleta del Banco Unión, de Telecom., del Centenario; Parques: Parque Fernández de Madrid, Centenario, entre otros, ordenando a la demandada los destine al uso común y /o a presentar al Concejo iniciativas de reglamentación conforme las previsiones de la Ley 388/97. Respecto de las Plazas Santo Domingo, San Pedro Claver, Plazoleta Santa Teresa, Plazoleta de la Trinidad en el Vivero - San Diego - Baluartes del Centro Amurallado que estén ocupados, ORDENAR AL DEMANDADO Y/O A LA AUTORIDAD COMPETENTE, la RESTITUCIÓN de dichos bienes para el uso al que lo tiene destinado la Constitución y la ley.

5. Ordenar a la demandada, preparar y presentar en forma oportuna ante la UNESCO el PLAN DE DESARROLLO PATRIMONIAL mediante el cual se preserve el patrimonio tangible e intangible de la ciudad hacia sus coterráneos y la comunidad internacional.

6. Ordenar a la demandada DEFINIR EL PLAN DE CENTRALIDAD que le corresponde al Centro Histórico para cumplir con los requisitos establecidos en el Plan de Ordenamiento Territorial y las facultades otorgadas al ejecutivo mediante Acuerdo No. 014/2001.

7. PREVENIR A LA DEMANDADA y QUIEN POR ACCION U OMISIÓN RESULTE RESPONSABLE, a no reincidir por los mismos hechos u otros de igual o similar naturaleza en violaciones al régimen jurídico vigente."

2. Hechos

Se afirma en la demanda que el alcalde del Distrito de Cartagena de Indias, quien está constitucionalmente facultado para ejercer las funciones que le señala la Constitución y la ley en su localidad, con las limitaciones que ellas consagran, mediante los decretos Nos. 1166 de 19 de diciembre de 2001, 035 de 21 de enero de 2002 y 0241 de 9 de abril de 2002, peatonalizó el centro amurallado, con los denominados "Corredores Culturales y Zonas de Influencia", y estableció sanciones económicas para los infractores de tal prohibición.

Esas medidas, que en un primer momento revestían una aparente temporalidad, realmente tienen carácter definitivo, con lo cual se limita y suspende el ejercicio de la libertad de locomoción y tránsito de las personas que deben o desean transitar por el sector valiéndose de medios de transporte particular o público, al extremo, de que en algunos casos hasta las ambulancias encuentran el acceso restringido.

Señala el demandante que son los concejos municipales los que tienen las funciones de reglamentar los usos del suelo y dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. Razón por la cual, en la expedición de los actos cuestionados se incurrió en ilegalidades, como quiera que esta materia es ajena a la competencia del alcalde, puesto que, como ya se advirtió, es al Concejo Municipal a quien le corresponden las decisiones que tienen que ver con el cambio del uso del suelo.

En síntesis, que la decisión de la máxima autoridad municipal ha generado inconformidad de los habitantes del sector, medida adoptada sin concertación ni planificación, ya que consideran que ha afectado el interés general, derechos colectivos, individuales, fundamentales y humanos, pues se ha expuesto a los usuarios del centro amurallado (niños, ancianos, enfermos, discapacitados, mujeres embarazadas, etc.), a largas caminatas, situación que aunada a las inclemencias del clima y a la inseguridad, ha disminuido las ventas para el sector comercial; ha lesionado los derechos de los niños al verse caminando solos de sus rutas escolares a la puerta de sus casas o viceversa expuestos a la inseguridad; ha deteriorado la unidad familiar; ha violado el derecho al patrimonio y por contera ha generado la multiplicación del comercio informal, que se ha volcado a las calles invadiendo el espacio público, generando mendicidad, insalubridad e inseguridad.

En cuanto hace a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa el actor popular indicó:

"La temporalidad de las medidas de peatonalización es aparente, sus motivaciones no guardan coherencia con los hechos reales que la originan, el fin perseguiudo (sic) por las normas en que se fundamentan y los efectos jurídicos que ellas persiguen.

Consideramos que el elemento temporalidad en la vigencia de las medidas de peatonalización del Centro Amurallado de Cartagena de Indias es aparente, en virtud que no existe nexo alguno entre la causa que las origina, los fines de las normas en que se fundamentan y sus efectos, además del tiempo realmente transcurrido y los efectos generales de las 'normas'.

(…)

Al expedir el señor alcalde de Cartagena, tres (3) 'actos administrativos' en los cuales consigna decisiones que en términos generales no son de su competencia, podíamos estar frente a las típicas figuras jurídicas que la doctrina llama desvío de poder y desviación de poder.

(…)

La importancia del análisis de las motivaciones o 'considerandos' de los tres decretos, nos conduce a estudiar con juicio el tema de la falsa motivación

(…)

El representante legal de la demandada pudo incurrir en falsa motivación de los actos administrativos en comento, por cuanto el artículo 140 del Código Nacional de Tránsito en parte alguna lo faculta para prohibir la circulación de vehículos" (fls. 1 a 35 c.1)

3. Oposición de los demandados

Mediante auto de 16 de mayo de 2002, el A Quo resolvió negar la medida cautelar solicitada, admitió la acción popular y ordenó notificar como demandado al Alcalde del Distrito de Cartagena de Indias (fls. 172 y 173, c. ppal.). Tal notificación se surtió el 30 de mayo de 2002 (fl. 174 del c. ppal.).

El alcalde contestó oportunamente la demanda y formuló la excepción "de improcedencia de la acción popular en lo que respecta a la solicitud de que se declare la inaplicación de los decretos 1166 del 19 de diciembre de 2001, 035 de 21 de enero de 2002 y 241 de 9 de abril de 2002, expedidos por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias por cuanto existen otras acciones idóneas para dirimir la legalidad de dichos decretos".

En su defensa y frente a los hechos de la demanda, explicó que los decretos 035 de 21 de enero de 2002 y 241 de 9 de abril de 2002, expedidos por la alcaldía, no se limitaron a prorrogar la vigencia del decreto 1166 de 19 de diciembre de 2001, sino que introdujeron modificaciones sustanciales en cuanto a horarios de ingreso a los corredores peatonales y a las zonas de influencia, de vehículos especiales, de carga y de residentes, mediante la expedición de salvoconductos, lo que ha contribuido a mejorar ostensiblemente la forma de vida de los residentes y del comercio ubicado en dichas zonas de influencia y corredores peatonales, lo cual no vulnera el ejercicio de la libertad de locomoción y de tránsito como lo afirma el demandante.

Afirmó que los decretos de peatonalización sí son temporales, en la medida en que los mismos siempre han tenido una vigencia en el tiempo. Aclaró que no obstante, es competencia del alcalde de conformidad con el decreto 1344 de 1970 expedir normas de carácter permanente para el mejor ordenamiento del tránsito por las vías públicas, por lo cual el hecho de que sean temporales o definitivos no afecta la validez de los actos.

En lo referente a la determinación del uso del suelo, si bien es materia que le corresponde al concejo municipal, las determinaciones tomadas por la alcaldía no están variando su uso pues continúan con su naturaleza de públicas por cuanto "sólo se ha reglamentado el uso público de las mismas, ya que es indudablemente público tanto la utilización peatonal como vehicular de las mismas".

Frente a las motivaciones de la demanda, sostuvo que el alcalde es la autoridad competente para dictar los decretos cuestionados, que no son normas impositivas ni se ha mutilado el sentido y alcance de normas superiores; que no se ha limitado ni suspendido el ejercicio de los derechos humanos fundamentales; que las vías continúan cumpliendo con un fin público y continúan destinadas al tránsito de la comunidad; y que tampoco tiene asidero jurídico que los actos son ilegales porque no se encuentran respaldados en el Plan de Desarrollo y en el Plan de Ordenamiento Territorial dado que dichos planes tienen otras finalidades diferentes a los del tránsito de personas, animales y vehículos por las vías públicas con sujeción al Código Nacional de Tránsito.

En lo que respecta a la afectación de los derechos enunciados por el demandante como colectivos: de la moralidad administrativa, el goce de los bienes de uso público y el espacio público y el derecho a la libertad de empresa, al libre desarrollo de la personalidad, a la efectiva administración pública, los derechos de los niños y niñas, de los disminuidos físicos y sensoriales, el de la efectiva y legítima participación social y los derechos de las minorías, no se demostró en qué consiste tal afectación.

Por todo lo anterior, se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda.

4. Intervención del coadyuvante

El  11 de septiembre de 2002, la Asociación de Comerciantes y Residentes del Centro Histórico y Cultural de Cartagena de Indias- ASOCOREC, solicitó que se le tuviera como coadyuvante de la parte actora en los términos del artículo 12 de la ley 472 de 1998 (fls. 195 a 221, c. 1).

Tal solicitud fue resuelta favorablemente en la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 15 de noviembre de 2002.

En su demanda, además de los argumentos esgrimidos por la Personería agregó que las determinaciones tomadas por la alcaldía, crearon "una situación de desigualdad objetiva entre la actividad comercial que desarrollan los agremiados propietarios de establecimientos comerciales en otros puntos del centro de Cartagena y en otros sectores de la ciudad, donde la clientela puede acudir sin que se les presente las dificultades impuestas por los actos denunciados en el sentido de limitar el acceso al sitio de compras sin un vehículo automotor", lo cual configura una clara vulneración del interés colectivo de la libre competencia económica de que trata el artículo 4º ordinal i) de la ley 472 de 1998, habida consideración de que el cierre de algunas calles del centro amurallado "ha generado condiciones objetivas de desequilibrio en la competencia entre comerciantes que con anterioridad a las mencionadas disposiciones atendían a una igualdad material de condiciones, cuyo referente estaba en la facilidad de ingreso a todas las calles del centro, mediando la utilización de vehículos automotores".

5. La providencia impugnada

El Tribunal luego de realizar un estudio sobre el derecho urbano enmarcado en la ley 9 de 1989 y la ley 388 de 1997 y sobre la ley 152 de 1994 en lo que tiene que ver con la elaboración de los planes de desarrollo, consideró que los llamados "corredores culturales", no constituyen una decisión aislada ni ilegal, sino que están enmarcados en el programa de gobierno 2001-2003, sometido a consideración del Concejo Distrital que le impartió su aprobación con el Acuerdo No. 14 expedido el 14 de mayo de 2001.

Concluyó el a quo que no se han violado los derechos colectivos de los habitantes del centro de la ciudad dado que las decisiones cuestionadas son el producto del ejercicio de una función constitucional y legalmente establecida, que le corresponde al alcalde, quien la ejerció con observación de todas las instancias que contempla la ley orgánica de planeación.

6. Razones de la impugnación

Afirma la parte actora que discrepa de la decisión adoptada por el a quo, con fundamento en los siguientes argumentos:

6.1. La legalidad formal de un acto administrativo no excluye la posibilidad de que este vulnere derechos y garantías colectivas. La legalidad de un acto no puede evadir el análisis del daño que cause a los administrados, en este caso, el relacionado con los derechos colectivos.

6.2 Los decretos que implementaron los corredores culturales no se constituyen en ejecución del objetivo seis del plan de desarrollo "PROSPERIDAD PARA TODOS 2001-2003", que se proponía establecer un sistema de movilidad peatonal con los llamados "corredores culturales"; y en el que se describían como metas la adecuación de las vías y andenes del centro histórico y se señalaba como indicador del logro "Andenes del centro Histórico adecuados", y que en manera alguna, se facultaba a ninguna autoridad para que procediera al cierre absoluto del acceso vehicular en algunas calles de la ciudad amurallada, lo cual tuvo un efecto adverso, y ha generado incremento y proliferación de ventas ambulantes y estacionarias y la variación del uso del suelo diseñado para el tránsito de vehículos automotores.

6.3. El a quo no analizó el material probatorio con lo cual la decisión hubiese sido distinta, pues quedó demostrado que las medidas de la autoridad municipal tuvieron un impacto negativo en la comunidad precisamente por violar sus intereses y derechos colectivos: al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, defensa del patrimonio público, a la libre competencia económica, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a la participación ciudadana, a la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados a favor de la colectividad y las personas que la componen, conexos a los derechos constitucionales fundamentales a la vida, a la igualdad ante la ley y las autoridades, libertad de locomoción y domicilio, al trabajo, al debido proceso y a la defensa, a la propiedad privada, iniciativa privada y libertad de empresa y a la participación ciudadana. Además se analizaron los testimonios de forma parcializada, aislados del contexto probatorio.

6.4. El plan de desarrollo sobre el cual se sustentaron tales medidas ya no está vigente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala revocará la sentencia recurrida. El tema reviste alguna complejidad pues, como se verá, existen dos ámbitos de regulación que prima facie parecieran oponerse en sus objetivos y alcances. De un lado, las atribuciones de tránsito encomendadas al alcalde y, por otra parte, las competencias reservadas a los concejos municipales en materia de usos del suelo, en particular respecto del espacio público y de la conservación de los bienes que integran el acervo patrimonial, histórico y cultural.

Como cuestión previa se ocupa la Sala de la determinación del objetivo de la acción interpuesta.

1. Objetivo de esta acción

Según  la demanda está constituido por la búsqueda de la protección de los siguientes derechos: i) a la moralidad administrativa, ii) al goce y disfrute del espacio público y de los bienes de uso público, iii) a la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionalmente consagrados a favor de la colectividad, transgredidos conexamente a los derechos al principio de legalidad, iv) a la libertad de locomoción y tránsito, v) a la libertad de empresa, vi) al libre desarrollo de la personalidad, vii) a la efectiva administración pública, viii) de los niños, de los disminuidos físicos y sensoriales, de las personas enfermas, ix) a la efectiva y legítima administración social y x) de las minorías.

La asociación ASOCOREC, en calidad de coadyuvante solicitó además de la protección de los derechos señalados por la Personería Distrital de Cartagena de Indias, que se ampararan: el derecho a la libre competencia económica, a la seguridad y previsión de desastres previsibles técnicamente, a la participación ciudadana, a la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados a favor de la colectividad y las personas que la componen, conexos a los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad ante la ley y las autoridades, libertad de locomoción y domicilio, al trabajo, al debido proceso y a la defensa a la propiedad privada, iniciativa privada y libertad de empresa.

De los derechos que el demandante y su coadyuvante señalan como vulnerados con la expedición de los decretos Nos. 1166 de 19 de diciembre de 2001, 0035 de 21 de enero de 2002 y 02241 de 9 de abril de 2002, solo tienen el carácter de colectivos en los términos del artículo 4 de la ley que reguló las acciones populares y de grupo, los de moralidad administrativa, el goce y disfrute del espacio público y de los bienes de uso público, la libre competencia económica y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. No sucede lo mismo en relación con los demás derechos invocados.

En tal virtud, el análisis del caso se circunscribirá a la determinación de la vulneración o amenaza de los derechos colectivos con ocasión de la peatonalización de un sector del centro de la ciudad de Cartagena.

De manera que el problema jurídico que hoy ocupa la atención de la Sala, puede resumirse así: i) ¿Cuál es la autoridad constitucional y legalmente facultada para ordenar la peatonalización de todo un sector de una ciudad?; ii) Establecida la autoridad competente, ¿puede ella adoptar una medida de esta naturaleza?. Será preciso, entonces, estudiar las competencias del conjunto de autoridades responsables en estos temas, para lo cual la Sala estima necesario hacer una revisión del marco jurídico aplicable en orden a fijar el contenido y ámbito de las normas respectivas, con tal propósito, evaluará: i) el alcance de las normas de tránsito que fueron invocadas por el demandado como fundamento jurídico de su defensa, ii) el alcance de la facultad de los concejos en materia de reglamentación de usos de suelo.

2. Alcance de las normas de tránsito

El Decreto Ley 1344 de agosto 4 de 197

, por el cual se expidió el Código Nacional de Tránsito Terrestre-CNTT, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por la ley 8ª de 1969, cuyas normas rigen en todo el territorio nacional y regulan la circulación por las vías públicas y las vías privadas que estén abiertas al público (art. 1º), prescribe que si bien el tránsito terrestre de personas, animales y vehículos es libre, está sujeto a la intervención y reglamentación de las autoridades, para garantía de la seguridad y comodidad de los habitantes. Esta reglamentación está asignada a los alcaldes municipales como autoridades de tránsito (organismos de tránsito); conforme lo dispuesto por los artículos 3º, 5º y 6.

 Por su parte, el Capítulo II del Título III del CNTT, atinente a la clasificación y uso de las vías, en el artículo 110 establece que "para determinar la prelación" -dentro del perímetro urbano- las vías se clasifican en férreas, autopistas, vías arterias, vías principales, vías ordinarias y vías privadas y agrega que:

"La autoridad local, por medio de resolución motivada, señalará las categorías correspondientes a las vías urbanas, cualquiera que sea su denominación, y determinará cuál prima dentro de la misma categoría."(subrayas fuera de texto original)

En desarrollo del artículo 24 Constitucional, mediante la ley 769 de 2002, el Congreso de la República expidió el nuevo Código Nacional de Tránsito Terrestre CNT, que -en términos generales- reitera lo dispuesto en materia de competencias regulatorias de los alcaldes municipales como autoridades de tránsito y organismos de tránsito, en sus artículos 3º, 6

 y 7

. El capítulo X del nuevo Código de Tránsito Terrestre al ocuparse de la clasificación y uso de vías en su artículo 105 determina igualmente que "para efectos de determinar su prelación" las vías se clasifican dentro del perímetro urbano en vía de metro o metrovía, vía troncal, férreas, autopistas, arterias, principales, secundarias, colectoras, ordinarias, locales, privadas, ciclorrutas y peatonales. Este precepto también estatuye:

"La autoridad de tránsito competente, por medio de resolución motivada señalará las categorías correspondientes a las vías urbanas, cualquiera que sea su denominación. En cualquier caso, las autoridades de tránsito podrán incorporar nuevas categorías y homologar su prioridad con cualquiera de las existentes.

(…)Parágrafo 1°. Las autoridades de tránsito deberán consultar con las comunidades el uso de las vías cuando no se trate de vías arterias o autopistas, principales y secundarias, para la definición de las rutas de transporte público. Si las juntas administradoras votan negativamente un tramo de una ruta, ésta no se podrá autorizar.

(…)Parágrafo 3°. Se prohíbe el tránsito de vehículos de alto tonelaje por las vías de sitios que estén declarados o se declaren como monumentos de conservación histórica." (subraya de la Sala)

Nótese que el texto trascrito, al igual que la norma derogada, son claros en poner de presente que la clasificación se hace en función exclusivamente de la prelación de vías

 Y esa facultad de señalar las categorías correspondientes a las vías urbanas es simplemente una atribución de policía, cuyo ejercicio no comprende la de modificar la determinación de los usos del suelo de toda un área de la ciudad o municipio respectivo, pues de ser así vaciaría de contenido las atribuciones de los concejos en esta materia, como se verá en el apartado siguiente. En ese sentido es preciso subrayar que recientemente la Corte Constitucional, al estudiar el artículo 119 de la Ley 769 de 2002 advirtió:

"Cabe precisar en este sentido que las medidas que  adopte para el control del tránsito  en los términos del artículo 119  de la ley 769 de 2002, directamente el Alcalde,  o  cualquiera de los demás servidores que de el dependen a los que la Ley 769 reconoce la calidad de autoridades de tránsito en el respectivo municipio, lógicamente estarán supeditadas al respeto  de los usos del suelo que hayan sido fijados por los Concejos municipales en ejercicio de las competencias que les asigna la Constitución en este campo.

Las medidas que adopte  la autoridad de tránsito aludida  no tienen  en efecto  la virtualidad de modificar dichos usos, pues tal no es su finalidad ni alcance. Se trata simplemente de ordenar cierres temporales,  efectuar demarcaciones,  colocar o retirar señales de tránsito y de impedir, limitar o restringir,  el tránsito o estacionamiento de vehículos para efectos del control del tránsito.

(…) la Corporación señala que  dado que una cosa es la reglamentación de los usos del suelo y otra  el ejercicio de competencias por  las autoridades locales  en materia de control del tránsito y que el ejercicio de estas últimas no puede implicar el cambio o el desconocimiento de la destinación que se haya fijado por los respectivos Concejos,  mal puede  considerarse que se este (sic) vulnerando en este caso el artículo 313-7 superior.  

Téngase en cuenta que  la autoridad de tránsito  como toda autoridad administrativa actúa sujeta al  principio de legalidad  y que dicha autoridad cumple en esta (sic) caso bien sea una  función  o una actividad de policía que como ha precisado la Corte en ninguno de los dos casos "otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad

. (subrayas fuera de texto original)

Precisado el limitado alcance de la función reguladora en materia de tránsito, estudia ahora la Sala el ámbito de las competencias constitucionales y legales de los concejos municipales en materia de usos de suelo.

3. La reglamentación de usos del suelo, y en especial del espacio público, en el derecho urbanístico nacional.

3.1 Antecedentes

El urbanism

, como advierte Hans Rother, es la organización del espacio para la vida del hombre en las ciudade

 y al ser éstas un hecho colectivo que condiciona la vida de todos los habitantes, la ordenación urbanística surge como una función públic

 y así lo establece el artículo 3º de la ley 388 de 1997. En vigencia de la Constitución de 1886, la cual no tenía norma expresa que tratara el tema de espacio público, la ley 9ª de 198

 o ley de reforma urbana aparece como el primer esfuerzo legislativo cristalizado en materia de derecho urbanístic''

, tras años de debates en el Congreso y 3 décadas de proceso político. Basta recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del C.C., a la historia fidedigna del establecimiento de la citada ley 9ª para advertir la intención del legislador de regular la utilización del espacio urbano y así garantizar un derecho a la ciudad a todos sus habitantes, sobre la base de un principio de racionalidad urbana, que -entre otros aspectos- asegure renovar la parte céntrica de las ciudades sin afectar a sus moradores; que permita a los municipios la regulación estricta del uso del suelo, que institucionalice una rigurosa y coherente planificación urbana que permita a las ciudades orientar el uso del suelo, mediante la regulación del mismo y la estructuración de planes viales, de modo que el espacio público sea el objeto primordial y determinante de la configuración de la ciudad, para lo cual se estipula como obligación de todos los municipios expedir un plan de desarrollo para mejorar la calidad de vida de los habitantes de los centros urbanos'

Si bien había un marco normativo muy avanzado en materia técnica, desconocía la participación de la sociedad civil en su formulación, vacío que vino a llenarse con la expedición de la ley 388 de 199

, que pone a tono esos mandatos legales con la Constitución de 1991.

3.2 Reserva de acuerdo en materia de reglamentación de usos de suelo

El numeral 7º del artículo 313 Constitucional prevé como atribución exclusiva de los concejos municipales "reglamentar los usos del suelo

. Sobre el alcance de esta atribución en los trabajos de la Asamblea Nacional Constituyente se consideró:

"5. INSTANCIAS TERRITORIALES. Se expone a continuación el modelo teórico de las entidades territoriales consagradas en el articulado de la Comisión Segunda. (…) De otra parte, se establecen y fortalecen las funciones de los alcaldes y de los concejos. Las funciones de los alcaldes no tienen rango constitucional en la Carta de 1886. En el articulado adoptado por la Comisión, se propone atribuirles competencias relacionadas con el cumplimiento de normas locales y supralocales, con la conservación del orden público, dirección administrativa y de manejo presupuestal y financiero. A los concejos, por su parte, se les permite reglamentar la prestación oportuna y eficiente de los servicios públicos, se le (sic) atribuyen competencias para la planeación económica y social del territorio, para el control del uso del suelo y de actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados para la vivienda.

 (subrayas no originales)

Facultad regulatori

, que involucra el concepto de espacio públic

 y que se ejerce como una "atribución propia

 de los concejos municipale

, tiene, pues, respaldo constitucional, como que el artículo Superior se ocupa de las atribuciones de los concejos municipales, no sólo en materia de definición del marco normativo de uso de suelo

, sino también en lo atinente a la regulación de zonas histórica

. En consonancia con este mandato constitucional el Código Civil dispone que el uso y goce de los bienes de uso público debe ser objeto de regulación:

Artículo 678 del C.C. El uso y goce que para el tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros objetos lícitos, corresponden a los particulares en las calles, plazas, puentes y caminos públicos, en ríos y lagos, y generalmente en todos los bienes de la unión de uso público, estarán sujetos a las disposiciones de este Código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes.

A su vez el artículo 6º de Ley 9ª de 1989  prevé que "el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, (...)". En el mismo sentido la ley 136 de 199

 contempló en el numeral 2º de su artículo 3º, dentro de las funciones que corresponde al municipio, ordenar el desarrollo de su territorio. Del mismo modo, el parágrafo del artículo 33 eiusdem es terminante en señalar que las decisiones sobre el uso del suelo deben ser aprobadas por el concejo municipal. En consonancia con estos preceptos, y con el objeto de armonizar la ley 9ª de 1989 con la nueva Constitución, con la ley Orgánica del Plan de Desarrollo (ley 152 de 1994) y con la ley 99 de 1993, el Congreso de República expidió la Ley 388 de 199

. Este texto legal se ocupa de regular de manera minuciosa la materia, y al efecto modifica parcialmente las que fueron expedidas en vigencia de la Constitución de 1886 (Ley 9ª de 1989 y Ley 3ª de 1991). Como advierte la doctrina, la ley 388 es imprecisamente denominada "Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial", "nombre equívoco porque"(...) una norma con ese nombre constitucional está por expedirse y cubre aspectos más amplios La Ley 388 podría más precisamente denominarse Ley de Usos del Suelo y de planificación física de los Municipios"

. Con este precepto se logra un viejo anhelo de los expertos en materias municipales de alinderar los conceptos de planeació

 y de urbanism

, respecto de los cuales en vigencia de la Constitución anterior no era fácil hacer la necesaria distinción.

En cuanto se refiere al objeto del ordenamiento territorial la ley 388 ordenó:

"Artículo 6º. Objeto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital tiene por objeto complementar la planificación económica y social con la dimensión territorial, racionalizar las intervenciones sobre el territorio y orientar su desarrollo y aprovechamiento sostenible, mediante:

1. La definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales.

2. El diseño y adopción de los instrumentos y procedimientos de gestión y actuación que permitan ejecutar actuaciones urbanas integrales y articular las actuaciones sectoriales que afectan la estructura del territorio municipal o distrital.

3. La definición de los programas y proyectos que concretan estos propósitos.

El ordenamiento del territorio municipal y distrital se hará tomando en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; deberá atender las condiciones de diversidad étnica y cultural, reconociendo el pluralismo y el respeto a la diferencia; e incorporará instrumentos que permitan regular las dinámicas de transformación territorial de manera que se optimice la utilización de los recursos naturales y humanos para el logro de condiciones de vida dignas para la población actual y las generaciones futuras."

De otro lado, conforme al artículo 9 de la ley 388 los municipios y distritos deben adoptar un Plan de Ordenamiento Territorial (P.O.T.), al cual se refiere el artículo 41 de la ley 152 de 1994, en desarrollo de lo dispuesto en la Constitución (arts 339 a 344), definido legalmente como el conjunto de objetivos, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo, planeación que por mandato constitucional y legal debe realizarse teniendo como marco la participación de la ciudadanía .

Es importante advertir que dentro del componente general del plan de ordenamiento, el artículo 12 de la ley 38 estatuye que dentro de los objetivos y estrategias territoriales de largo y mediano plazo que complementarán, desde el punto de vista del manejo territorial, el desarrollo municipal y distrital, deberá ocuparse, entre otros aspectos, de la identificación y localización de las acciones sobre el territorio que posibiliten organizarlo y adecuarlo para el aprovechamiento de sus ventajas comparativas y su mayor competitividad y de la adopción de las políticas de largo plazo para la ocupación, aprovechamiento y manejo del suelo y del conjunto de los recursos naturales.

Una especial consideración merece el componente urbano del plan de ordenamiento territorial, constituido por las políticas, acciones, programas y normas para encauzar y administrar el desarrollo físico urbano (numeral 20 del artículo 11 de la ley 388), merced a que constituye un instrumento para la administración del desarrollo y la ocupación del espacio físico clasificado como suelo urbano y suelo de expansión urbana, que integra políticas de mediano y corto plazo, procedimientos e instrumentos de gestión y normas urbanísticas. Este componente debe contener, entre otros aspectos, la localización y dimensionamiento de la infraestructura para el sistema vial, de transporte y la adecuada intercomunicación de todas las áreas urbanas (numeral segundo del artículo 13 de la ley 388). Además, la misma ley ordena la articulación del POT con normas de superior jerarquía como son las de protección ambiental, las de conservación del patrimonio cultural, arquitectónico e histórico nacional y departamental y las que se refieren a la infraestructura básica (sistema vial, de agua, saneamiento, energía eléctrica).

En definitiva, según las voces del artículo 15 de la ley 388, las normas urbanísticas regulan el uso, la ocupación y el aprovechamiento del suelo y definen la naturaleza y las consecuencias de las actuaciones urbanísticas indispensables para la administración de estos procesos y dentro de ellas se encuentran las normas urbanísticas estructurales. De allí que estos preceptos aseguran la consecución de los objetivos y estrategias adoptadas en el componente general del plan y en las políticas y estrategias de mediano plazo del componente urbano y por lo mismo prevalecen sobre las demás normas, en el sentido de que las regulaciones de los demás niveles no pueden adoptarse ni modificarse contraviniendo lo que en ellas se establece, y su propia modificación sólo puede emprenderse con motivo de la revisión general del plan o excepcionalmente a iniciativa del alcalde municipal o distrital, con base en motivos y estudios técnicos debidamente sustentados. (art. 15 ley 388

Agrégase a lo dicho que, según los términos del art. 3º de la ley 388 de 1997 el ordenamiento del territorio constituye una función pública, situación que trae consigo una mutación del derecho subjetivo en derecho objetivo, como afirma la doctrina,  de tal manera que la transformación del suelo no deviene de que el titular ponga en práctica las facultades o atributos del derecho de dominio, sino que es el producto de una decisión de ordenación del poder públic

, de un poder público obviamente reglado. Nótese que, antes de la formulación y adopción del PO

, deberá surtirse un procedimiento atinente a su preparación, concertación y consultas, que entraña un fuerte componente democrático previo a su adopción definitiva, que exige no sólo la participación activa de los órganos representativos por antonomasia a nivel territorial, sino que también la ley ha ordenado que los concejos, a su vez, previo a la adopción del POT permitan una amplia y participativa deliberación de todos los ciudadanos:

i) Elaboración del Proyecto de POT: El alcalde distrital o municipal, a través de las oficinas de planeación o de la dependencia que haga sus veces, será responsable de coordinar la formulación oportuna del proyecto del plan de Ordenamiento Territorial, y de someterlo a consideración del Consejo de Gobierno (art. 24 inciso primero ley 388).

ii) Consulta a la Corporación Autónoma Regional o a la Autoridad Ambiental correspondiente, para que imparta su aprobación en lo concerniente a los asuntos exclusivamente ambientales, dentro del ámbito de su competencia (numeral 1º del artículo 24 ley 388).

iii) Consulta al Consejo Territorial de Planeación para que rinda concepto y formule recomendaciones (numeral 3º del artículo 24 de la ley 388).

iv) Durante el período de revisión del plan por la Corporación Autónoma Regional, o la autoridad ambiental correspondiente, la Junta Metropolitana y el Consejo Territorial de Planeación, la administración municipal o distrital debe solicitar opiniones a los gremios económicos y agremiaciones profesionales y realizar convocatorias públicas para la discusión del plan, incluyendo audiencias con las juntas administradoras locales. A este propósito, debe exponer los documentos básicos del mismo en sitios accesibles a todos los interesados y debe recoger las recomendaciones y observaciones formuladas por las distintas entidades gremiales, ecológicas, cívicas y comunitarias del municipio, debiendo proceder a su evaluación, de acuerdo con la factibilidad, conveniencia y concordancia con los objetivos del plan.

Igualmente pondrá en marcha los mecanismos de participación comunal previstos en el artículo 22 de la ley 388 (numeral 4º del artículo  24 de la ley 388). De modo que, las administraciones municipales y distritales deben establecer los mecanismos de publicidad y difusión del proyecto del plan de ordenamiento territorial que garanticen su conocimiento masivo (numeral 4º del artículo 24 eiusdem), participación que sólo se logra si se utilizan los medios que permitan conocer el proyecto.

Así las cosas, la ley insiste en que la consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación (par. del num. 4º del Art. 24 eiusdem

. En suma, las medidas estatales que se adopten, deben estar precedidas de un proceso serio de concertación con la sociedad civil.

v) Luego de surtir la etapa de participación democrática y concertación institucional, el alcalde tiene 30 días para presentar el proyecto definitivo al concejo municipa

, quien debe adoptarlo por acuerd

 dentro de los 60 días siguientes y si no lo hace lo hará el alcalde por Decreto.

De tiempo atrás se encuentra determinado por la jurisprudencia constitucional que:

"…las regulaciones urbanísticas cumplen una función social y ecológica, pues tienen como propósito la ordenación y planificación del desarrollo urbano y el crecimiento armónico de las ciudades, con el fin de garantizar una vida adecuada a las personas que las habitan, teniendo en cuenta no sólo los derechos individuales sino también los intereses colectivos en relación con el entorno urbano. Y es por ello que se regula la propiedad horizontal, se establecen normas que reglamentan la construcción de viviendas señalando el volumen y altura de los edificios, imponiendo la obligación de dejar espacio suficiente entre un edificio y otro, la de construir determinadas zonas para jardines, parques, áreas verdes, calles peatonales, vías de acceso a las viviendas, etc., con el fin de lograr la mejor utilización del espacio habitable, para beneficio de la comunidad.

Cabe agregar aquí que de conformidad con el artículo 313-2 de la Constitución Nacional compete a los Concejos Municipales "adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas"; planes que al tenor de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 339 ib., deben elaborar y adoptar "de manera concertada" con el Gobierno Nacional, "con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley". Igualmente les corresponde "reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda" (art. 313-7 C.N. )

 (subrayas fuera de texto original)

Regulaciones urbanísticas en las que ocupa un lugar especial el espacio público, definido en el artículo 5 de la ley 9ª de 1989, en una acepción amplia, como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Según este precepto hacen parte del espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, así como también los parques y plazas, así como las áreas para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos. A su turno, el artículo 2º del Decreto 1504 de 199

, reglamentario de las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997, define al espacio público como el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por naturaleza, usos o afectación a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden los límites de los intereses individuales de los habitantes

 Según el artículo 5º del decreto 1504 de 1998 el espacio público está conformado por el conjunto de elementos constitutivos (naturales, artificiales o construidos) y complementarios. Dentro de los primeros, esto es, los elementos constitutivos artificiales o construidos están las áreas de los sistemas de circulación peatonal y vehicular y las áreas articuladoras del espacio público de encuentro y recreación

En tal virtud, el espacio público es el elemento articulador y estructurante fundamental del espacio en la ciudad, así como el regulador de las condiciones ambientales de la misma, y por lo tanto se constituye en uno de los principales elementos estructurales de los Planes de Ordenamiento Territorial (art. 7º Decreto 1504 de 1998). Es por ello que en la ley ocupa especial importancia la incorporación en sus distintos componentes de normas atinentes al espacio público  en los Planes de Ordenamiento Territorial; así en el componente genera

 debe incluirse la definición de políticas, estrategias y objetivos del espacio público en el territorio municipal o distrital, la definición del sistema del espacio público y delimitación de los elementos que lo constituyen en el nivel estructural, y las prioridades establecidas en el artículo 3º del Decreto 879 de 199

, cuando haya lugar. Por su parte en el componente urban

 debe incluirse, entre otros, la definición del sistema de enlace y articulación entre los diferentes niveles y las acciones y proyectos necesarios para consolidar y complementar este sistema (artículo 8º Decreto 1504 de 1998).

Asimismo, en los términos del artículo 21 de la ley 388 debe existir armonía del POT con el plan de desarrollo del municipio, ya que aquel define a largo y mediano plazo un modelo de ocupación del territorio municipal y distrital, señalando su estructura básica y las acciones territoriales necesarias para su adecuada organización, el cual estará vigente mientras no sea modificado o sustituido. En tal sentido, en la definición de programas y proyectos de los planes de desarrollo de los municipios se tendrán en cuenta las definiciones de largo y mediano plazo de ocupación del territorio. En punto de la clasificación de usos del suelo que son materia del POT, la ley 388 en su capítulo 4º (artículos 30 a 35) pone de manifiesto que los suelos serán clasificados en urbano, rural y de expansión urbana

El artículo 6º de la ley 9ª de 1989, precepto reiterado por el Decreto 1504 de 1998, señala que compete exclusivamente a las corporaciones públicas de elección popular del orden municipal determinar el destino de los bienes de uso público, o lo que es igual, la afectación de  los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas, no podrá ser determinado sino por los Concejos:

ARTICULO 6o. El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.

El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes.

Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. (se subraya)

En tal virtud, las acciones urbanísticas, entre ellas sin duda se subsume las relativas a la peatonalización de todo un sector de una ciudad, en cuanto se refiere no simplemente a las condiciones del tránsito vehicula

 sino que afectan de manera sensible las políticas de ordenamiento territorial de sus habitantes, han de ser definidas en el respectivo POT, en razón a que, como se vio, este tipo de regulaciones atañe a los usos del suelo. Ahora, tal y como quedó expuesto, la acción urbanístic

 -a partir de la Constitución de 1991- supone una amplia participación democrática que se surte a lo largo del proceso de adopción de estas normas. Con esta perspectiva, esta Corporación ha sostenido que el Plan Maestro de Estacionamientos, que compete aprobar exclusivamente a los Concejos, debe sujetarse al POT

Lo anterior indica que si bien la facultad regulatoria en materia de derechos constitucionales por principio radica de manera exclusiva en el Congreso de la República, en lo que se conoce como reserva de ley, la Constitución ha confiado a los concejos, con arreglo a la Constitución y a la ley, la tarea de regular en ciertos ámbitos el derecho colectivo del espacio público, previsto como tal por el artículo 4º de la ley 472 en consonancia con el artículo 82 Constituciona

, como parte integrante de la facultad reglamentaria de los usos del suel

.

Sobre los presupuestos anteriores se ha de indicar que ese conjunto de decisiones regulatorias, por expreso mandato constitucional reiterado por el legislador, han de ser adoptadas por los concejos municipales-con arreglo a la ley

, en lo que bien podría denominarse "RESERVA DE ACUERDO", como garantía del derecho colectivo al espacio públic

 frente a las atribuciones regulatorias residuales del alcalde respectivo, entre ellas, las de tránsito. En efecto, acorde con las normas que gobiernan la materia, a los Concejos les compete la función de adoptar el plan general de ordenamiento  físico del territorio -el cual incluirá la reglamentación de los usos del suelo-; expedir el plan general de Ordenamiento Físico Territorial; adoptar  los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas, reglamentar los usos del suelo.

Así, el ordenamiento espacial del territorio, por ministerio de la Constitución y la ley, la intervención del Estado en los usos del suelo (art. 334 C.P

) y, en fin, todas las acciones urbanísticas que son materia del POT recaen de forma exclusiva y excluyente -con arreglo a lo dispuesto en la ley- en los Concejos, en tanto la destinación del espacio público que allí se define responde a la satisfacción de una necesidad colectiva, o lo que es igual, responde a una expresión nítida de la prevalencia del interés público. En otros términos, los alcaldes desempeñan tan solo un rol de ejecutores de las reglas adoptadas por los Concejos, a los cuales está reservada la facultad constitucional de fijar los criterios y pautas generales, enderezados a ordenar la vida urbana del municipio. De ahí que el artículo 4º de la ley 388 prescriba:

Artículo 4º. Participación democrática. En ejercicio de las diferentes actividades que conforman la acción urbanística, las administraciones municipales, distritales y metropolitanas deberán fomentar la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos, mediante la participación de los pobladores y sus organizaciones.

Esta concertación tendrá por objeto asegurar la eficacia de las políticas públicas respecto de las necesidades y aspiraciones de los diversos sectores de la vida económica y social relacionados con el ordenamiento del territorio municipal, teniendo en cuenta los principios señalados en el artículo 2º de la presente ley.

La participación ciudadana podrá desarrollarse mediante el derecho de petición, la celebración de audiencias públicas, el ejercicio de la acción de cumplimiento, la intervención en la formulación, discusión y ejecución de los planes de ordenamiento y en los procesos de otorgamiento, modificación, suspensión o revocatoria de las licencias urbanísticas, en los términos establecidos en la ley y sus reglamentos. (subraya la Sala)

Carácter concertado de esa función pública (art. 3º ley 388 de 1997) reiterado por el artículo 5º eiusdem:

Artículo 5º. Concepto. El ordenamiento del territorio municipal y distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planificación física concertadas, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas, en ejercicio de la función pública que les compete, dentro de los límites fijados por la Constitución y las leyes, en orden a disponer de instrumentos eficientes para orientar el desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, de acuerdo con las estrategias de desarrollo socioeconómico y en armonía con el medio ambiente y las tradiciones históricas y culturales. (se subraya)

No se trata, entonces, tan sólo de una simple definición de competencias, sino de una garantía previamente definida por el legislador, en consonancia con expresos mandatos constitucionales, a favor de la comunidad, como titular de ese derecho difuso. Esa reserva de acuerdo que propicia una gobernabilidad más democrática y cercana al ciudadano que privilegie la concertación con la comunidad en los procesos de construcción de ciudad, en orden a  "lograr la integración de diversos propósitos particulares en función de los objetivos de interés general

, es ratificada por el artículo 40 del Decreto 1504 de 199

:

Artículo 4º. El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público no podrá ser variado sino por los Concejos Municipales o Distritales a través de los planes de ordenamiento territorial o de los instrumentos que los desarrollen aprobados por la autoridad competente, siempre que sean sustituidos por otros de características y dimensiones equivalentes o superiores. La sustitución debe efectuarse atendiendo criterios, entre otros, de calidad, accesibilidad y localización. (subrayas no originales)

Por manera  que, esta garantía que prima facie podría reducirse a una mera formalidad, se constituye en un instrumento de defensa de los contenidos materiales del derecho colectivo que se estudia. Como se advirtió, el ordenamiento territorial es un proceso que entraña una serie de decisiones administrativas a cargo de los municipios, las cuales sólo pueden ser adoptadas de manera concertad

, de ahí que la democracia que impregna todo el largo proceso de adopción de estas medidas, se constituya en una garantía específica del derecho colectivo al uso del espacio público, prefigurada por las normas a favor de los destinatarios de las mismas. Es por ello que la planeación urbana debe ser objeto de la mayor divulgación en orden a permitir la participación de la comunidad, pues el aprovechamiento urbano (calles, plazas, parques, barrios, servicios, destino de fondos, construcciones, volúmenes, altura etcétera), hace parte de las decisiones públicas

 Quiere esto decir que, en materia de regulación del territorio, el POT no puede ignorar las previsiones legales que exigen y fomentan la participación democrática. En otros términos, los planes de ordenamiento territorial no pueden ser adoptados sin tener en cuenta las disposiciones legales que garantizan la participación de la comunidad en la adopción y ejecución de las mismas

 y las decisiones que en ellos deben contenerse, como sería el caso de peatonalizar todo un sector de una ciudad, no pueden ser adoptadas por otros instrumentos regulatorios, como serían las normas de tránsito.

Esta participación democrática adquiere mayor importancia si se tiene en cuenta que la vigencia mínima del plan de ordenamiento territorial, de los componentes y contenidos y del programa de ejecución, equivale a tres (3) períodos constitucionales de las administraciones municipales y distritales, por lo que el momento previsto para la revisión debe coincidir con el inicio de un nuevo período y de esas administraciones (art. 28 de la ley 388 de 1997 y art. 8º Decreto 879 de 1998). Con todo, es preciso indicar que el artículo 12 de la ley 810 de 2003, en consonancia con el Decreto Reglamentario 2079 de 2003, permite revisar y hacer ajustes a los POT, siguiendo eso sí los trámites de concertación, consulta y aprobación previstos en los arts. 24 y 25 de la ley 388 de 1997. Dicho de otra manera, la función pública (arts. 3 y 5 de la ley 388, art. 1 Decreto 1504 de 1998) que compete a las autoridades municipales de disponer de los instrumentos regulatorios que buscan orientar el desarrollo del respectivo territorio y regular la utilización, transformación y ocupación del espacio, implica la necesaria participación ciudadana en los mismos. Así, entendida la planeación urbana como un proceso sus normas sólo adquieren coerción, si su adopción está precedida de la creación de consenso en torno a las reglas de comportamiento por adoptar, que propicie la participación de todos en las decisiones que los afectan.

En otros términos, esos instrumentos regulatorios implican la participación activa de los diversos destinatarios: moradores, gremios, asociaciones civiles, etc., todos ellos futuros afectados con las determinaciones que se adopten. Obviar este trámite de concertación, participación y aprobación de los POT no entraña, entonces, solamente una infracción al principio de legalidad de las actuaciones de la administración municipal, sino que al mismo tiempo supone la vulneración del derecho de la colectividad al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público (lit. d) art. 4 de la ley 472), en cuanto que a la comunidad, como primera afectada con las medidas adoptadas, se le impide participar en la adopción de las normas respectivas. Es de resaltar que la ley 136 de 1994 al regular las atribuciones del concejo privilegió su ámbito de competencias normativas frente a las del alcalde:

ARTICULO 32. ATRIBUCIONES: Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes: (…) PARAGRAFO 2°. Aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o los concejos, se entenderá asignada a estas corporaciones, siempre y cuando no contraríe la Constitución y la Ley. (se subraya)

Según lo imperado por el numeral primero del artículo 315 de la Constitución es atribución del alcalde, en su calidad de primera autoridad de policía, cumplir y hacer cumplir -en su respectivo ámbito territorial- la Constitución, la le

, los decretos del gobierno, las ordenanzas y los acuerdos del Concejo, como ejecutor de estos últimos, por lo que mal haría en invadir competencias privativas de los concejos, cuando es su deber cumplir y hacer cumplir las decisiones de dichas corporaciones y sujetarse a lo dispuesto en el POT. Debe resaltarse, adicionalmente, que el artículo 5º de la ley 136 enlista el de responsabilidad, dentro de los principios orientadores de la administración municipal, lo que significa que el cumplimiento de las funciones y atribuciones establecidas en la Constitución y en esa ley y sus actuaciones no podrán conducir a la desviación o abuso de poder y se ejercerán para los fines previstos en la ley.

Se trata de un instrumento jurídico a través del cual se adoptan decisiones que afectan un derecho colectivo del que es titular toda la comunidad, de ahí la importancia de su carácter consensual

 De allí que, las autoridades deban garantizar la participación efectiva de todos los habitantes en la adopción de estas normas, participación que podrá desarrollarse -entre otros mecanismos- en audiencias públicas y en la intervención en la formulación y discusión de los planes de ordenamiento (art. 4º ley 388) y en la celebración de un cabildo abierto previo (art. 2º ley 507 de 1999). Estos mandatos legales son un claro desarrollo de lo dispuesto por el artículo 2 Constitucional cuando señala dentro de los fines esenciales del Estado"facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan"; expresión -asimismo- del principio democrático (art. 1 C.P.), como modelo de comportamiento social y político que rebasa el simple escenario electora

 de nuestro Estado Social de Derecho; marco jurídico a partir del cual el constituyente formuló los fines del ordenamiento superior (Preámbulo), en tanto el poder público emana del pueblo (art. 3 C.P.).

Síguese de todo lo anterior que, en tratándose del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, de manera excepcional y por ministerio de la ley, para su configuración deben conjugarse la democracia representiva y la democracia participativa, en razón a que la decisión por tomar versa no solamente sobre derechos constitucionales individuales (art. 24 C.P.) del peatón sino que también atañe a aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general, propias de la vida en ciudad.

3.3 Regulación de suelos y protección de zonas histórica

 y en especial la aplicable a Cartagena de Indias

A fortiori, tratándose de zonas histórica

, las normativas deben prestar particular interés a la formulación de incentivos para mantenerlos en su estado original y lograr el control que se pretende sobre los inmuebles calificados de históricos, frenando la desvalorización e incentivando su uso económico dada su representatividad social como expresión de la memoria urbana, sin olvidar que se enmarcan dentro de las zonas turísticas, de acuerdo  a la Carta de Venecia y como corolario del deber constitucional del Estado de proteger las riquezas culturales de la Nación (Artículo 8 CP), del deber estatal de promover y fomentar el acceso a la cultura (art. 70 C.P.), del deber de fomento y estímulo a la cultura (art. 71 C.P.) y protección especial del patrimonio cultural de la Nación (art. 72 C.P.); en desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidió la ley 397 de 1997, por la cual se dictaron normas para la protección del patrimonio cultural de la nación.

En lo que respecta a Cartagena de Indias si bien es cierto que la ley 768 de 200, por la cual se adopta el régimen político, administrativo y fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, se ocupa de señalar que sus órganos y autoridades gozan de facultades especiales diferentes a las contempladas dentro del régimen ordinario aplicable a los demás municipios del país (art. 2º) y que sus disposiciones especiales prevalecen sobre las de carácter general que integran el régimen ordinario de los municipios, no es menos cierto que la misma norma enseña que en aquellos eventos no regulados por las normas especiales, se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios (art. 2º).

De otra parte, el artículo 6º claramente señala que los concejos distritales ejercerán las atribuciones que la Constitución y la leyes atribuyen a los concejos municipales, y adicionalmente ejercerán las siguientes atribuciones especiales: "(…) 2º Dictar las normas necesarias para garantizar la preservación y defensa del patrimonio ecológico, los recursos naturales, el espacio público y el medio ambiente.". Al paso que dentro de las atribuciones del alcalde mayor se establece en el numeral segundo del artículo 9º: "presentar proyectos de acuerdo sobre los planes o programas de desarrollo económico y social y de obras públicas, con énfasis en aquellos que sean de especial interés para el distrito, en las áreas del turismo, la industria, la actividad portuaria, el transporte multimodal, las telecomunicaciones y la educación." Y si bien el artículo 39 de la misma ley asigna a las "autoridades distritales" la atribución de definir políticas, adoptar medidas y asignar recursos para la preservación, recuperación, protección, defensa y aprovechamiento en beneficio colectivo, de los bienes, monumentos, acontecimientos y demás elementos que integran el patrimonio arquitectónico, artístico o cultural de los distritos, así como de los que forman parte del patrimonio cultural de la Nación, para los propósitos señalados, la administración distrital procederá en coordinación con los órganos y autoridades regionales y nacionales con competencia en la materia.

El artículo 17 del Decreto 1504 de 1998 faculta, a su vez, a los municipios y distritos para crear de acuerdo con su organización legal entidades responsables de la administración, desarrollo, mantenimiento y apoyo financiero del espacio público, con el objeto de que cumplan, entre otras, las siguientes funciones: Articulación entre las distintas entidades cuya gestión involucra directa o indirectamente la planeación, diseño, construcción, mantenimiento, conservación, restitución, financiación y regulación del espacio público; elaboración y coordinación del sistema general de espacio público como parte del plan de ordenamiento territorial y definición de escalas y criterios de intervención en el espacio público. Se busca, pues, un uso racional del suelo pero cuya definición está precedida de la participación de todos los actores involucrados, en tanto la misma permite la concurrencia de todos los agentes involucrados en ordena a propiciar un mejor reparto de cargas y beneficios que se derivan de la operación urbanística.

De esta suerte no se advierte en el abanico de atribuciones asignadas al Alcalde distrital una que de modo especial configure un régimen singular que le permita so pretexto de regular el tránsito peatonal y vehicular, entrar a adoptar disposiciones propias de la reglamentación de los usos del suelo, propias del POT.

3.4 Núcleo esencial del espacio público en los planes de ordenamiento territorial:

La Constitución y la ley no sólo han prefigurado una defensa sui generis para el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público mediante la reserva de acuerdo, sino que también media una suerte de NÚCLEO ESENCIAL intangible por parte del regulador administrativo, que se traduce en la imposibilidad para los concejos de restringir la esencia misma del derecho al punto de hacerlo desaparecer. Puede citarse, a guisa de ejemplo, el artículo 6º del decreto 1504 de 1998, que establece una especial protección a personas cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida (ley 361 de 1997 y Decreto 1660 de 2003):

Artículo 6º. El espacio público debe planearse, diseñarse, construirse y adecuarse de tal manera que facilite la accesibilidad a las personas con movilidad reducida, sea ésta temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentre disminuida por la edad, analfabetismo, limitación o enfermedad, de conformidad con las normas establecidas en la Ley 361 de 199

 y aquellas que la reglamenten.

Asimismo, también conviene mencionar el artículo 15 eiusdem, al tenor del cual en la formulación del Plan de Ordenamiento Territorial la estimación del déficit cualitativo y cuantitativo será la base para definir las áreas de intervención con políticas, programas y proyectos para la generación preservación, conservación, mejoramiento y mantenimiento de los elementos del espacio público.

Del mismo modo, de conformidad con los artículos 5º y 6º de la Ley 388 de 1997, en consonancia con el artículo 2º del Decreto 879 de 1998, el ordenamiento del territorio municipal o distrital comprende un conjunto de acciones político-administrativas y de planeación física concertadas y coherentes, emprendidas por los municipios o distritos y áreas metropolitanas para disponer de instrumentos eficaces de orientación del desarrollo del territorio bajo su jurisdicción y de regulación de la utilización, ocupación y transformación de su espacio físico. En cuanto a su contenido dichas normas señalan que el ordenamiento territorial debe ser acorde con las estrategias de desarrollo económico del municipio y distrito y armónico con el medio ambiente y sus tradiciones históricas y culturales. Igualmente, el ordenamiento del territorio tiene por objeto dar a la planeación económica y social su dimensión territorial, racionalizar la intervención sobre el territorio y propiciar su desarrollo y aprovechamiento sostenible (artículo 2º del Decreto 879 de 1998). También, el ordenamiento del territorio tendrá en consideración las relaciones intermunicipales, metropolitanas y regionales; las condiciones de diversidad étnica y cultural; así como la utilización óptima de los recursos naturales, económicos y humanos para el logro de una mejor calidad de vida. (artículo 2º del Decreto 879 de 1998).

Por otra parte, la ley previó las Unidades de Actuación Urbanística (art. 39 de la ley 388 y art. 18 del Decreto 1507 de 1998), con el objeto de facilitar el reparto equitativo de las cargas (las cesiones para parques y zonas verdes, vías vehiculares y peatonales, la dotación de equipamientos comunitarios y ejecución de redes de servicio público de beneficio local) y los beneficios (aprovechamientos derivados del proyecto urbanístico), y así evitar en lo posible predios con muchas afectaciones o cargas urbanística

 (como lo sería la peatonalización de todo un sector de la ciudad). Principio de la distribución equitativa de cargas y beneficios, previsto en el artículo 2º de la ley 388, como uno de los principios determinantes del ordenamiento del territorio, como expresión legal de la cláusula general de igualdad (art. 13 Superior) y como manifestación de la solidaridad (art. 1 C.P.), en un marco de toma de decisiones democráticas.

En definitiva, la especial protección constitucional del espacio público abierto en el artículo 82 de la Carta responde al imperativo de preservar espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, como escenarios a disposición de todos, en orden a satisfacer las necesidades comunes derivadas de la vida en la ciudad, a mejorar la calidad de vida de los asociados en su conjunto, a conciliar los ámbitos sociales en un lugar común y permitir la confluencia de todos en un lugar común de interacción, la protección de ese espacio común para que pueda ser disfrutado por todos al configurarse en lugar de encuentro de la comunidad: fundamentos sobre los que se estructura la cláusula Estado Social de Derecho (art. 1 C.P.), sobre la base de la prevalencia del interés general (arts. 58 C.P. y 3º de la ley 388)  en tanto su destino está dirigido a la colectividad. Como función administrativa (art. 3 de la ley 489) está subordinada al principio de legalidad que implica más que el ejercicio de una competencia, el despliegue de un deber público de prioritaria atención (art. 6 Constitucional).

Regulación que, por lo demás, debe tener en cuenta también otros derechos colectivos, en especial el de libre competencia (ordinal i) art. 4º ley 472) y los derechos de los consumidores y usuarios (ordinal n) art. 4º ley 472), como expresiones de nuestro modelo económico constitucional (arts. 333 y 334 C.P.) fundado en la garantía de la libertad de competencia económica, en el marco de una economía de mercado.

3.5 Especial protección del espacio público en sede popular

De cuanto antecede se concluye, sin mayor dificultad, que la Constitución ha querido dar una protección especialísima al derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, connotación especial que aparece en primer lugar al refrendar el principio fundamental consagrado en su artículo 1º referente al carácter prevalerte del interés general, prevalencia ratificada por el legislado

:

Artículo 82 C.P. Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común. (se subraya)

A estos efectos la Constitución instituyó las acciones populares como instituto para la defensa de esa modalidad de derecho colectivo

 aspecto sobre el cual ya se había ocupado el Código Civi

 y la ley 9ª de 198

 antes de la expedición de la Carta de 1991.

4. Lo probado en el proceso:

Se encuentra acreditado en el proceso:

4.1. Que mediante el decreto 1166 de 2001 expedido por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, se definieron los corredores peatonales y la zona de influencia en el centro histórico del Distrito Turístico de Cartagena, durante la temporada de navidad, esto es, del 21 de diciembre de 2001 al 21 de enero de 2002; además se establecieron multas para los infractores de esta medida y no se autorizó el tránsito de vehículos.

"ARTICULO PRIMERO: Señálese como corredores para uso peatonal y zona de influencia en el Centro Histórico, desde el 21 de diciembre de 2001 hasta el 21 de enero de 2002, los siguientes:

"CORREDORES:

"Corredor Cultural Plazas fundacionales: Se inicia en el cruce de la Plazuela Santa Teresa con carrera 2, continúa por la calle San Juan de Dios, Plaza de San Pedro Claver, Plaza de la Aduana, Plazuela Adolfo Pareja, Plaza de los Coches, Plaza de la Paz, Plazuela del Banco Unión hasta empalmar con la avenida Escallón, de allí continúa hasta llegar a la intersección con la calle del Tablón.

"Corredor Cultural Plaza de Bolívar: Se inicia en la Plaza de los Coches, continúa en la calle Porto Carrero, calle Román, Plaza de la Proclamación, Parque de Bolívar, calle de la Inquisición y calle Baloco hasta llegar a la intersección con carrera segunda (Ver Plano).

"Corredor Cultural de Santo Domingo: Se inicia en el cruce de la Plaza de Santa Teresa con calle Ricaurte, continúa hacia las calles de Santa Teresa, Santo Domingo Chiquito y de la Factoría, hasta llegar a la intersección con la carrera segunda o anillo perimetral interior (Ver plano).

"Corredor Cultural de la Merced: Se inicia en el cruce de la Plaza de San Pedro Claver, continúa hacia las calles de San Pedro Claver, Santos de Piedra, De la Iglesia, de Don Sancho, hasta llegar a la intersección con la Plazuela de la Merced (Ver Plano).

"ZONAS DE INFLUENCIA:

"a) Inicia en la Cra. 2º hasta la Cra 5º sobre las calles Gastelblondo, Mantilla y Estrella.

"b) Inicia en la Cra. 2º hasta la Cra 5º sobre el callejón de los Estribos, calles Santo Domingo y calle de Ayos.

"c) Inicia en la Cra. 2º hasta la Plaza de la Aduana, sobre las calles: Vicaria de Santa Teresa, de las Damas y callejón de la Amargura.

"d) Inicia en la Plaza de la Aduana, calle de Nuestra Señora del Río, calle Cochera del Gobernador hasta el empalme con la Calle Román.

"e) Inicia en la Plaza de la Aduana, Calle del Candilejo, Calle Vélez Daníes, hasta el empalme de éstas con Calle Román y Landrinal respectivamente."

La destinación como corredor peatonal de unas vías se traducía en la prohibición casi total de la circulación por ellas, de automóviles comoquiera que la veda se estableció dentro de los siguientes horarios: "ARTICULO SEGUNDO: Establézcase el siguiente horario para los corredores peatonales y zonas de influencia, señalados en el artículo anterior: de 7 de la mañana a 1 de la mañana. Se permitió el descargue de mercancías en las horas de la madrugada, cuando en el parágrafo del mismo artículo se dispuso: "PARÁGRAFO: Establézcase como horario de descargue de mercancía de 2 de la mañana a 6 de la mañana." Igualmente fueron establecidas multas para los infractores de la prohibición así:

"ARTICULO CUARTO: Sanciónase con las siguientes multas a los infractores de estas disposiciones:

"PARA CONDUCTORES DE VEHÍCULOS NO AUTOMOTORES: Transitar por andenes y demás lugares destinados al tránsito de peatones. Multa de dos (2) salarios mínimos diarios legales vigentes. (Art. 176 num. 4to. Decreto 1344 de 1970).-

"PARA MOTOCICLISTAS: Transitar por las aceras o lugares destinados a los peatones y donde la autoridad lo prohíba. Multa de cinco (5) salarios mínimos diarios legales vigentes (Art. 156 num. 4to. Decreto 1344 de 1970).-   

"PARA CONDUCTORES DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES EN GENERAL: Transitar en zonas y en horas prohibidas. Multa de cinco (5) salarios mínimos diarios legales vigentes (Art. 178 num. 4to. Decreto 1344 de 1970).-  

En cuanto a la circulación de los coches turísticos, se permitió en el siguiente horario: "ARTICULO QUINTO: Permítase el ingreso de coches turísticos a los corredores peatonales y zonas de influencia, en los siguientes horarios: De 3 de la tarde a 5 de la tarde y de 8 de la noche a 7 de la mañana."

Como fundamento de esta decisión se esgrimió que de conformidad con el Código Nacional de Tránsito (Decreto 1344 de 1970), se faculta a las organismos de tránsito dentro de su respectiva jurisdicción, para expedir normas y tomar las medidas necesarias para el mejor ordenamiento del tránsito de personas, animales y vehículos; para determinar las zonas de parqueo prohibido y las zonas y horarios de cargue y descargue de mercancías, y que ante la necesidad de garantizar el funcionamiento normal del tránsito peatonal del centro amurallado de la ciudad se hacía necesaria tal decisión, con el fin de brindar condiciones de seguridad y disfrute colectivo de todos los ciudadanos (fls. 36 a 41, c.1).

4.2. Que mediante el decreto 0035 del 21 de enero de 2002, expedido por la misma autoridad municipal y con fundamento en la misma norma y en las mismas consideraciones, se prorrogó hasta el 8 de abril de 2002, la vigencia de los corredores peatonales, se aumentó el horario de la restricción vehicular, se modificó el horario de cargue y descargue y se determinaron dos puntos exclusivos para el acceso de los vehículos autorizados en este mismo decreto en su artículo séptimo, tales como aquellos de servicios especiales de turismo, de empresas de servicios públicos, de seguridad, funerarios y de valores (fls. 42 a 51, c. 1).

Sobre la ampliación en el tiempo de la medida, se dispuso:

"ARTICULO PRIMERO: Prorrógase hasta el día 8 de abril de 2002, la vigencia del Decreto 1166 de Diciembre 19 de 2001, en el sentido de mantener los siguientes corredores peatonales y zonas de influencia del Centro Histórico, libres de la circulación de vehículos automotores (…)"

El horario de la restricción se amplió así:

"ARTICULO SEGUNDO: Adóptese los siguiente horarios en los corredores y zonas de influencia:

1. Entre las 7:00 A.M. y 4:00 A.M., del día siguientes (sic), el uso de los corredores será exclusivamente peatonal.
2. Entre las 7:00 A.M. y 11:00 A.M, se permitirá el cargue y descargue de mercancías, menajes domésticos y otros insumos, para el sector comercial y residencial, actividad esta que no deberá exceder del término de una hora, 30 minutos, siempre dentro del horario inicialmente señalado, y que se realizará en vehículos cuyo peso no supere las 3.5 toneladas. De igual forma estos vehículos deberán encontrarse radicados en Cartagena.

Igualmente fueron determinados unos puntos de entrada y de salida, para los vehículos motorizados, y el tiempo máximo de permanencia así:

"PARÁGRAFO: Se determinan como puntos exclusivos de entrada y salida., para los vehículos autorizados, los siguientes:

"Entrada: Calle San Juan de Dios

"Salida: Calle de la Merced"

"El tiempo máximo de permanencia de los vehículos autorizados dentro de los corredores peatonales, será de 1 hora, controlados con relojes en los puntos de entrada y salida. Exceptuándose de ese término los vehículos que ingresan para ser ubicados en parqueaderos internos."

En esta oportunidad se ordenó a las autoridades distritales y de policía, encargarse del control de los espacios públicos, e impedir su invasión por vendedores ambulantes. En el artículo 3º se estableció:

"ARTÍCULO TERCERO: Corresponde a la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, hacer cumplir este Decreto, dando aplicación a las disposiciones del Código Nacional de Tránsito. Las autoridades Distritales conjuntamente con la Policía Nacional se encargarán del control de los espacios públicos e impedirán su invasión por parte de los vendedores ambulantes o estacionarios y del comercio formal."

Asimismo se consagró el otorgamiento de salvoconductos para el ingreso y permanencia, en los corredores peatonales, de los residentes en el área. Dispuso al respecto el artículo 4º:

"El Departamento Administrativo de Tránsito y Trasporte expedirá a los propietarios o poseedores de vehículos, residentes en el área de los corredores peatonales, el salvoconducto para el ingreso y permanencia en estos, de conformidad con los términos, efectos y alcances establecidos en el presente decreto, y sin perjuicio en lo dispuesto en las normas de tránsito."

Se reiteró la imposición de multas a los infractores de la prohibición y se permitió el ingreso de los coches turísticos en los horarios y dentro de los parámetros que establecieran la Corporación de Turismo, la Gerencia de Espacio Público y Movilidad y el Datt (arts. 5º y 6º).

En el artículo 7º se permitió el ingreso sin restricciones de los siguientes vehículos:

1. Servicio especial de turismo a los corredores, durante los días de arribo de buques, previa presentación del cronograma de llegadas y recorridos dentro de los corredores peatonales.
2. Vehículos de empresas de servicios públicos como aseo, agua, luz y teléfono.
3. De seguridad: Policía, Datt, CTI y bomberos.
4. Especiales: Funerarios, de operativos distritales, de valores etc.

4.3. Que mediante el decreto 0241 de 2002, expedido por la misma autoridad municipal, se adoptaron los corredores peatonales y zonas de influencia de los decretos anteriores y las medidas necesarias para la implementación del sistema de movilidad peatonal, desde el 9 de abril de 2002 hasta el 15 de junio de 2002. Esta decisión se acogió con fundamento en el Código Nacional de Tránsito y en el objetivo 6 del Acuerdo 014 del 9 de mayo de 2001, mediante el cual se aprobó el Plan de Desarrollo Distrital en el que se estableció el denominado Sistema de Movilidad Peatonal, de frente a la necesidad de mantener las medidas que ayuden a dignificar el título otorgado por la UNESCO a la ciudad de Cartagena como Patrimonio Histórico de la Humanidad y de obtener el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, teniendo en cuenta que más del 90% de la población no posee vehículo particular.

Este decreto dejó como corredor vehicular, en horario de 7 a.m. a 4 p.m., una de las zonas de influencia; se aumentó el horario de carga y descarga de menajes y mercancías, pero el ingreso de cada vehículo para cargar o descargar no puede ser superior a una hora; se fijaron puntos exclusivos para entrada y salida, se autorizaron salvoconductos para el ingreso de los vehículos de propiedad de los residentes del sector y se continuó con la autorización de ingreso de vehículos especiales (fls. 52 a 58, c. 1 y 329 a 335 c.3, copia auténtica).

También se previó que las autoridades Distritales y de Policía se encargaran del control de los espacios públicos e impidieran su invasión por parte de los vendedores ambulantes o estacionarios y del comercio formal

4.4. Que a través de acuerdo 014 de 2001 el Concejo aprobó el Plan de Desarrollo, el cual, como objetivo No. 6, denominado "Cartagena Para Todos",  planteó la construcción de un sistema de movilidad, equipamientos colectivos y espacios públicos que permitiera a los ciudadanos disfrutar de un paisaje urbano a escala humana, con identidad y en armonía con el medio ambiente (fls. 166 y ss., c.2).

Para el cumplimiento de este objetivo, se estableció como proyecto estratégico el denominado "Movilidad Urbana y Espacio Público" (Estrategia No.1), que pretendía implementar un sistema de transporte público colectivo, definido por rutas estructurantes y alimentadoras que articularan los sectores de la ciudad y los espacios de movilidad urbana. Se dirigía a la recuperación del espacio público en la ciudad que apuntaba "a los objetivos de elevar la calidad de vida de los habitantes, a la creación de espacios de encuentro entre los ciudadanos, al reconocimiento de la multiculturalidad, la convivencia con su entorno y del sentido de pertenencia. Por otra parte, el ornato y mantenimiento de los espacios públicos incrementa la productividad y competitividad urbana, el desarrollo de nuevas actividades y el fomento del turismo. En este marco se definen como prioritarios los programas de recuperación y ordenamiento del espacio público del Centro Histórico; la recuperación ambiental orientada a la conformación del parque de la Popa y los parques, plazas, parques lineales en rondas de canales, paseos peatonales y ciclo-vías en las zonas urbanas. Sus fuentes de financiación son recursos del distrito, del sector privado y de cofinanciación. El proyecto va ligado al estímulo a la creación artística y cultural."       

En cuanto a los programas establecidos para cumplir con la estrategia mencionada, se encontraba el llamado "sistema de movilidad peatonal", con el cual se "diseñarán y construirán espacios públicos para el peatón, priorizando la intervención en los ejes viales estructurantes, mediante la implementación del subprograma 'corredores urbanos' y en las áreas patrimoniales, mediante la definición de ejes que vinculen espacios públicos significativos para contener monumentos del orden nacional y distrital. Este subprograma comprende en el centro y la ciudad histórica, los siguientes espacios: corredores culturales, plazuelas interiores y calles reales."       

Como metas para lograr el cumplimiento del mencionado objetivo No. 6, en cuanto al programa del sistema de movilidad peatonal, se señaló la "adecuación de vías y andenes para el Centro Histórico", y como indicadores del logro, se indicó: "andenes del Centro Histórico adecuados". El presupuesto para este programa se fijó en $6'150.000,oo (fls. 172, 173, 209 y 211, c. 2).

4.5. Que en el Decreto No. 0977 de 20 de noviembre de 2001, documento que allegó el curador urbano No. 2 en cumplimiento del auto de pruebas del 6 de febrero de 2004, se señalaba como uno de los objetivos relacionados en el artículo 9, numeral cuarto, el denominado "Bienestar social y prosperidad colectiva", que indicaba como estrategia en el tema del transporte público, el "diseño y puesta en marcha de un sistema de movilidad distrital".

El artículo 516 del mencionado POT, señaló que los planes y programas de la administración se enmarcarían fundamentalmente en la consecución de los siguientes objetivos:

1. "Mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes del Centro Histórico, área de influencia y periferia histórica.
2. Conservación y restauración del Patrimonio inmueble.
3. Recuperación y embellecimiento del paisaje urbano del Centro Histórico, área de influencia y periferia histórica.  (...)"

A su vez, el artículo 517 ídem, estableció para el plan vial, un ordenamiento de la circulación vehicular del Centro Histórico, área de influencia y periferia histórica a través de control de accesos y selección de vehículos, reorganización de rutas de buses, horario de cargue y descargue, horarios diversificados para acceso de vehículos, rectificación de vías, sentido de vías, ejes peatonales y vehiculares, estacionamiento y recorridos turísticos. Y el artículo 518 de la misma normatividad, dispuso para la revitalización del espacio público del Centro Histórico y de su área de influencia y periferia histórica, la dotación y amoblamiento urbano (textura de pisos, bancas, iluminación, señalización etc.), ornamentación; usos (recreativos, culturales), estudio de color de fachadas; reorganización de ventas estacionarias y ambulantes; tratamiento de zonas verdes internas y externas de la muralla y recorrido sobre la muralla (fls. 315 a 323. c. 2).

La anteriores disposiciones fueron tomadas del artículo 103 del acuerdo No. 6 del 1992, expedido por el Concejo Municipal de Cartagena , mediante el cual se reglamentó el "Patrimonio inmueble del Centro Histórico de Cartagena, se modificó la estructura administrativa del Departamento de Planeación Distrital y se dictaron otras disposiciones"  (fls. 326 a 328, c.2).  Este documento  fue allegado por la señora Silvana Gaimo Chávez en cumplimiento del compromiso adquirido con el a quo en  su declaración (fl. 325, c.2).

4.6. Que el Concejo de Cartagena de Indias, dado el malestar ocasionado por la medida distrital, el 22 de marzo de 2002, una vez debatió la problemática surgida con ocasión de los decretos municipales que cuestiona esta acción popular, aprobó una proposición dirigida al gobierno municipal, en los siguientes términos:

"El Concejo Distrital en sesión de la fecha solicita al Alcalde Distrital doctor Carlos Díaz Redondo que terminada la temporada turística de Semana Santa, levante las medidas concertando con FENALCO, Cámara de Comercio y residentes para que hacía un futuro se puedan lograr medidas que cumplan con el objetivo "prosperidad para todos".  (fls. 83 a 154, c.2)  

4.7. Que al 28 de febrero de 2003 la calle de las Damas ya no estaba cerrada, que había vallas móviles, señales de prohibido parquear, mesas de algunos negocios en la vía pública, que el tránsito de vehículos de servicio publico era aproximadamente el 90% del total que transita por el sector y en su mayoría iban desocupados, que había tres ventas estacionarias, según se constató en la inspección judicial practicada por el a quo en esa fecha a la ciudad amurallada.

Hay que destacar que el actor aportó copias auténticas de los decretos cuestionados y del acta de sesión del Concejo Municipal, los demás documentos relacionados anteriormente fueron aportados por los demás sujetos procesales en las mismas condiciones.

Sin embargo, el demandante también aportó copias informales de los siguientes documentos:

i. Oficio remitido por el sector comercial de la ciudad amurallada al alcalde de Cartagena, el 23 de enero de 2002, en el que le manifestó su desconcierto por la decisión de ampliar la medida de peatonalización en la ciudad amurallada y solicitó una mesa de concertación con todos los gremios directamente afectados para discutir sus puntos de vista (fl. 86 c. 1).

ii. Una encuesta realizada por la Cámara de Comercio de Cartagena dirigida al sector comercial, que arrojó que la mayoría de los comerciantes (78%) no están de acuerdo con la medida, que un alto porcentaje (67%) y que está de acuerdo con la implantación de un horario de tránsito sin parqueo que flexibilice la restricción (fls. 75 a 84, c. 1).

iii. De varios avisos de prensa en los cuales se hace referencia al malestar de los comerciantes y residentes del sector. (fls. 59, 116 a 168, 211 a 215 del c.1, y 252 a 256 del c. 2.)

iv. Treinta y ocho fotos de las vías cerradas del centro amurallado (fls. 60 a 74, c.1)

v. De varias cartas dirigidas por el sector comercial, por la directora ejecutiva de FENALCO, a las autoridades distritales para solicitar mesas de concertación, reconsideración y ajustes de la medida, para solicitar la revocatoria directa, para informar sobre la crisis comercial, etc. (fls 88 a 115, c1).

Todas las copias aquí relacionadas y allegadas por la demandante, carecen de valor probatorio, por cuanto no se autenticaron en la forma prevista en el artículo 254 del C. de P. Civil, norma aplicable en el trámite de estas acciones, por no existir regulación expresa sobre el tema en el C. C. Administrativo, además de que la ley que desarrolló la materia no estableció valor probatorio a las copias, por fuera de los casos contemplados en la norma procedimental citada.

4.8. Que la medida de restricción vehicular se mantiene según lo informado por la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, en respuesta a requerimiento oficioso formulado por la Sala. Así en comunicación fechada el 23 de diciembre de 2004 y recibida en la correspondencia de esta Corporación el 2 de febrero de 2005 se advirtió:

"En cuanto a si existe o no la restricción de circulación de vehículos automotores en las calles de Cartagena, informo que en virtud de comunicación del Departamento Administrativo de Tránsito y Transporte, aun persiste tal restricción en las vías que conforman el corredor peatonal, permitiéndose en baja temporada la circulación por algunas vías y en temporada alta el cierre de los corredores peatonales" (fl. 327 c. 3)

4.9. Que con posterioridad al Decreto 0241 de abril  9 de 2002, fueron expedidos el Decretos 0431 de junio 14 de 2002 (fls. 336 a 340 c. 3), el Decreto 0661 de septiembre 30 de 2002  (fls. 343 a 346  c. 3) y el Decreto 0023 de enero 16 de 2003 (fls. 347 a 353 c. 3), con el objeto de prorrogar la medida de restricción de circulación de vehículos automotores, en algunas calles y parques de la ciudad de Cartagena. Estos documentos obran en copia auténtica remitida por la Gobernación en cumplimiento de lo ordenado por la Sala, se destaca que el último de los decretos citados no precisa el carácter temporal de la medida por lo que debe entenderse que la misma tiene a partir de su expedición carácter indefinido.

4.10. Que mediante acuerdo No. 6 de 1992  se reglamentó el patrimonio inmueble del Centro Histórico de Cartagena, según copia auténtica remitida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, remitida el 14 de marzo de 2005, luego de múltiples requerimientos formulados por la Sala. (fols. 367 a 382 c. 3), de cuya lectura no se infiere habilitación alguna para el alcalde en orden a que adopte medidas reglamentarias en materia de usos de suelo.

Está acreditado entonces que las medias se tomaron en desarrollo de las atribuciones de tránsito asignadas por la ley, de donde se evidencia la carencia absoluta de competencia por parte del Alcalde para reglamentar el uso del suelo del centro histórico de Cartagen

, quien so pretexto de expedir normas de tránsito (Decreto 1344 de 1970), modificó sustancialmente el uso de los suelos de las zonas objeto de dicha reglamentación.

En el escrito de contestación de demanda la Alcaldía indicó que estas medidas son ajenas al Plan de Desarrollo y al Plan de Ordenamiento Territorial, pues se trata -a su juicio- de instrumentos  que tienen finalidades diferentes al tránsito de personas, animales y vehículos por las vías públicas con sujeción al Código Nacional de Tránsito.

En realidad de verdad -como se vio- las atribuciones invocadas desbordan con creces su reducido ámbito, al variar sustancialmente los usos del suelo del centro histórico amurallado de Cartagena. Luego del estudio expuesto se tiene que resulta inadmisible lo afirmado por el demandado en cuanto que la atribución del concejo no fue invadida en tanto las vías continúan con su naturaleza de pública toda vez que "sólo se ha reglamentado el uso público de las mismas, ya que es indudablemente público tanto la utilización peatonal como vehicular de las mismas", afirmaciones que a todas luces desconocen los verdaderos contornos de la amplia atribución regulatoria de los concejos municipales en la materia, como quedó expuesto.

También es claro para la Sala que al establecer una restricción vehicular, sin salvedades ni matices, también se vulneraron los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público de los más frágiles (ancianos y niños). El alcalde no estaba pues facultado ni constitucional ni legalmente para modificar el POT, perjudicando de paso a un amplio sector de la población, que en ningún momento fue consultada para tomar una medida de esa magnitud. Al hacerlo la autoridad municipal quebrantó el  derecho colectivo al uso del espacio público, al presentarse una desviación o abuso de sus atribuciones como autoridad de tránsito, que implica una invasión inconsulta de las atribuciones del concejo como autoridad regulatoria en materia de uso de suelos.

Le asiste, pues, razón al actor popular cuando señala que el concejo tiene la atribución exclusiva de reglamentar los usos del suelo y dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del Distrito de Cartagena de Indias. La actuación de la alcaldía de Cartagena contenida en los decretos Nos. 1166 de 19 de diciembre de 2001, 035 de 21 de enero de 2002, 0241 de 9 de abril de 2002, 0431 de junio 14 de 2002, 0661 de septiembre 30 de 2002  y 0023 de enero 16 de 2003 , al peatonalizar el centro amurallado mediante la creación de los "Corredores Culturales y Zonas de Influencia", medidas que no implican, como quedó establecido en el estudio realizado por la Sala, desarrollo de las atribuciones regulatorias de tránsito, vulneró el derecho colectivo relativo al uso del espacio público al quebrantar en forma grave la reserva de acuerdo e impedir la participación de la comunidad en la adopción de la medida  y al violar también su contenido esencial, pues no tuvo en cuenta las disposiciones legales que obligan a adoptar medidas a favor de las personas disminuidas físicamente como niños (no se olvide que de acuerdo con el artículo 44 Constitucional sus derechos prevalecen sobre los demás), ancianos, enfermos, discapacitados y mujeres embarazadas, entre otros.

Atendidas las circunstancias del caso, el alcalde no podía pretextar atribuciones de policía para suplantar al concejo e imponer medidas restrictivas de los derechos colectivos que asisten a toda la comunidad residente del centro histórico de Cartagena.

Por otro lado, la Sala destaca que está acreditado que los cierres "temporales" decretados por la Alcaldía en el tránsito y circulación de vehículos en el centro histórico de Cartagena trocaron en verdaderas medidas "permanentes", merced a sus sucesivas prórrogas y a la implantación definitiva en forma "indefinida" mediante el último de los decretos, como se desprende de la prueba decretada de oficio. Por manera que se utilizó indebidamente una facultad eminentemente precaria en el tiempo, como es la relativa a regulación de tránsito vehicular, para veladamente transformar los usos del suelo de un sector de la ciudad, y por esa vía restringir el destino natural de un bien de uso público, como es a las calles su utilización peatonal y vehicular.

De modo que habrá que revocarse la decisión del A Quo, en tanto que la medida adoptada por el alcalde en desarrollo del CNTT no puede enmarcarse en el Plan de Desarrollo "Prosperidad para todos 2001-2003" (Acuerdo No. 14 de 14 de mayo de 2001) específicamente en el objetivo seis del mismo. Como señaló el recurrente, este acto administrativo no facultaba al alcalde a proceder al cierre absoluto del acceso vehicular en algunas calles del centro histórico amurallado de Cartagena, se trata -por el contrario- de una variación del uso del suelo que ha debido ser prevista en el POT, como se desprende del análisis jurídico expuesto por la Sala.

Sin embargo, la Sala no encuentra que con la expedición de los actos administrativos estudiados se haya vulnerado o amenazado el derecho colectivo a la moralidad administrativa, como lo estima el demandante. Si bien es cierto que la violación del principio de legalidad de la Administración implica un abuso de la función administrativa, no es menos cierto que la Sal

 tiene determinado que para que proceda el amparo del derecho colectivo a la moralidad administrativa no basta con la trasgresión al ordenamiento jurídico, es necesario -además- acreditar la mala fe de la Administració–

, circunstancia que no se probó con ningún medio de convicción en el sub lite. Adicionalmente, como quedó expuesto, el deslinde entre los ámbitos de regulación asignados, por una parte, al alcalde como autoridad de tránsito y, por otra, al concejo en materia de usos de suelo, entrañaba un grado de dificultad enorme, por lo que no podría tacharse la conducta de los alcaldes que entendieron que el tema era de su competencia,  de manifiesta violación al orden jurídico, que condujera a concluir una actuación deshonesta. De ahí que en este evento no hubo violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa (ordinal e) artículo 4 ley 472

.

5. Los poderes del juez frente al acto administrativo ilegal dentro de la acción popular.

La interpretación de las distintas secciones del Consejo de Estado sobre el alcance de las competencias del juez popular en punto de anulación de actos administrativos no ha sido uniform

, y sus diversos criterios pueden agruparse en dos grandes líneas jurisprudenciales

Una primera postura del Consejo de Estado, que podría calificarse de "restrictiva", niega las atribuciones del juez popular para anular actos administrativos, sobre la base de la presunción de legalidad de los mismos y de la existencia de otros medios judiciales (contenciosos objetivo y subjetivo) creados justamente para enervar dicha presunción ante la jurisdicción contenciosa, o lo que es igual, la acción popular no está establecida para definir la legalidad de actos administrativos, en tanto no se pueden controvertir por cuanto pueden ser atacados mediante acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, a través de las cuales los interesados pueden alegar y demostrar que con la expedición de los actos impugnados la administración violó normas de orden superior a las que debía sujetarse–

En contraste, una segunda tendencia jurisprudencial, que podría denominarse "amplia", encuentra que el juez de la acción popular está dotado de competencia para anular el acto administrativo, cuando quiera que éste viole un derecho colectivo, o lo que es igual, permite atacar el acto administrativo mediante acciones populares, logrando incluso su nulidad, aunque no siempre se haya expuesto explícitamente.––––

Ante la divergencia de criterios interpretativos, procede la Sala a precisar su posición a partir de la exégesis de las normas de la ley 472 relativas al tema.

Debe aclararse, en primer lugar, que está fuera de discusión la procedencia de la acción popular contra actos administrativos que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, tal y como se desprende de los artículo 9, 10, 15 y 18 ordinal b) de la ley 472. Lo que no resulta evidente, es la competencia del juez popular para proceder a anularlos.

La regla de competencia contenida en el artículo 34 eiusdem en modo alguno puede entenderse como la habilitación para declarar la nulidad de un acto administrativo, declaración que no es propia de los fines, móviles o motivos de esta acción constitucional, en tanto su telos no es el enjuiciamiento sobre la legalidad del acto administrativo, sino la protección de un derecho e interés colectivo. En otros términos, la norma de competencia contenida en el precepto que se viene comentando, prescribe sólo tres tipos de medidas que el juez puede adoptar con estricta sujeción al principio de legalidad:

1. una orden de hacer o no hacer;  orden que definirá de manera precisa la conducta por cumplir con el fin de proteger el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante;
2. condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo;
3. exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.

Se trata de tres eventos que le permiten al juez contar con una amplia gama de posibilidades al momento de entrar a decidir, de los que sin embargo, no se puede deducir competencia anulatoria alguna.

El primer y el tercer eventos que prevé la norma configuran típicos preceptos de un carácter estrictamente imperativo:"orden de hacer o no hacer" y "exigir la realización de conductas…", propios de una norma procesal que, huelga decirlo, es de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento según lo pregona el artículo 6º  del C. de P. C., precepto que por supuesto vincula forzosamente al juez constituciona

 y al que no escapa, como algunos han pretendido, por virtud de la redefinición de nuestro modelo de Estado como Social de Derecho. En una palabra, este es uno de esos eventos en que el juez tan sólo aplica y no interpreta la ley revelándose así una simple manifestación en sede judicial de la interdicción de las competencias implícitas, impropias de nuestro derecho positivo.

Los fines, móviles o motivos de este medio procesal son básicamente preventivos e impeditivos (arts. 2 inc. 2º, 9 y 17 ley 472), y sólo de manera excepcional indemnizatorios, finalidad reparatoria que se ha previsto sólo a favor de la entidad pública no culpable encargada de velar por el derecho o interés colectivo (art. 34 ley 472). O lo que es igual, no es propio de la acción popular ordenar el restablecimiento de los derechos subjetivos.

Por otra parte, el hecho de que el juez de la acción popular a la que le sirve de fuente el acto administrativo como conducta vulnerante del derecho  colectivo sea el mismo de la legalidad del acto administrativo, no allana el camino para que en sede popular se anule el acto administrativo, dado que el diseño de las acciones constitucionales como legales parte del señalamiento de precisos límites para las pretensiones que pueden ser invocadas a través de cada una de ellas. Es así como por ejemplo a través de la acción de reparación directa no es posible anular actos administrativos, no obstante que el juez de ésta es el mismo que conoce de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

El principio de la congruenci

, que debe observar todo juzgador y que impone que toda sentencia debe resultar armónica, consonante y concordante con las pretensiones formuladas en la demanda, y en las demás oportunidades que el ordenamiento procesal contempla, está a su vez limitado por el fin, móvil o motivo que cada acción permite. En tratándose de la acción popular está circunscrito a lo dispuesto por los artículos 2 y 34 de la ley 472, normas que al establecer la finalidad de la acción popular y el contenido de la sentencia, marcan las pretensiones que se pueden incoar a través de la misma.

De ahí que, en cuanto atañe a una conducta vulnerante plasmada en actos administrativos, o lo que es igual a la actuación que se ha venido concretando a través de actos administrativos, el juez popular sólo está facultado para impartir órdenes de hacer o no hacer, incluyendo la de que las autoridades se abstengan de ejecutar los efectos de tales actos, sin que  se le haya atribuido la competencia para anularlos, lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo.

Nótese cómo el tenor de la norma es imperativo: "orden de hacer o no hacer" "exigir la realización de conductas…". La preceptiva está redactada de tal forma que si bien deja un amplísimo margen de maniobra para que el juez imparta las órdenes necesarias para lograr la tutela efectiva de los derechos colectivos -y así debe ser en tanto el carácter difuso de los mismos impediría prever todas las situaciones que podrían ser objeto de decisión en la sentencia favorable-, sin embargo, de ella no se deduce -ni por asomo- que haya atribución alguna del juez para entrar a definir la legalidad del acto administrativo, mediante una sentencia de anulación.

Y a esa conclusión se arriba no sobre la premisa del respeto a la presunción de legalidad que caracteriza al acto administrativo, sino por aplicación del principio de legalidad que ha de informar los poderes del juez, en su condición de servidor público, postulado connatural a nuestro Estado de Derecho, que encuentra su consagración positiva desde la misma Constitución Política, que le dedica varios de sus preceptos.

Así, en el preámbulo

 que consigna los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento y los valores que la Constitución aspira a realizar, establece que ese telos estatal sólo puede lograrse dentro de un"marco jurídico democrático"; del mismo modo el artículo 3 ordena que el poder público emanado del pueblo "se ejerce en los términos que la Constitución establece" , igualmente el artículo 6 indica que "[l]os particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones"; a su vez el artículo 121 determina que "[n]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley"; principio de legalidad también reiterado por el artículo 122 cuando dispone que "[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento", al tiempo que el artículo 123 pone de manifiesto que los servidores públicos "ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento"–''

Esa sujeción incondicional de todos los órganos del Estado al principio de legalidad, como pieza nuclear de todo Estado de Derech

 y esencia misma de toda democracia liberal, también se predica obviamente del poder judicial -en tanto la administración de justicia es función pública (art. 228 C.P. en concordancia con el artículo 1 de la ley 270)- según lo imperado por el artículo 230 Constitucional, a cuyos términos: "[l]os jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley", y por lo mismo el juez popular sólo puede ejercer las atribuciones expresamente asignadas por la le''''''

, lo cual excluye en nuestro ordenamiento la existencia de las denominadas "competencias implícitas

, como tampoco admite el criterio analógico en materia de atribuciones, ni mucho menos recurrir al expediente ius privatista, dominado por el postulado de la autonomía personal, según el cual el que puede lo más puede lo menos, criterio antinómico al de la función pública.

De consiguiente, el contenido de la orden judicial en sede popular, de ese "deber nuevo" derivado del enunciado contenido en su parte resolutiva, supone obviamente su vinculación al principio de legalidad.

Ahora bien, en ausencia de un significado legal de lo que debe entenderse por "orden de hacer o de no hacer", por carencia de una definición expresa de esta materia (art. 28 del Código Civil), es menester recurrir al sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras mismas, que no es otro, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el consignado en el Diccionario de la Academia Español

. Así, respecto del vocablo orden se registran las siguientes acepciones: "(…) 3. Regla (modo que se debe observar para hacer las cosas) (…). 17. Mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar

El significado, entonces, no es otro que el de un mandamiento expedido por un Tribunal y no el de una declaración con efectos generales, como lo serían los de la anulación de un acto administrativo, habida consideración que toda orden es un precepto -de obligatorio acatamiento- dado en una concreta contingencia, pues"no se trata de prevenciones generales, de carácter permanente y dirigidas a la universalidad, sino de prevenciones especiales, concretas y personales

Sobre esta voz, dentro de sus múltiples significados, Cabanellas, siguiendo a Escriche en su diccionario enciclopédico de derecho usual, asevera:

"En términos jurídicos generales, el mandato del superior que debe ser obedecido, ejecutado y cumplido por los inferiores o subordinados (…) Mandamiento expedido por un Tribunal"

En una acepción amplia, el profesor García de Enterría la define como "un acto típico de imposición de deberes de hacer, no hacer o de padecer

. Prescripción imperativa de ejecutar u omitir determinada acción, desde un punto de vista general. Ese sentido de 'prescripción'

 que desciende del verbo ordenar, supone una declaración o manifestación de voluntad dirigida de modo imperativo que se emite en virtud de un vínculo de subordinación con el fin de determinar, en forma obligatoria, la conducta del subordinado (Mayer) y que exige, por parte de éste último, una acción (mandato de un facere) o abstención (prohibición, deber impuesto de non facere) consecuente con el contenido del mandato recibido, en cuanto impone una obligación de observancia, definida en el fallo. Así lo ponen de presente otros diccionarios jurídicos, entre otros, el clásico diccionario de derecho procesal civil de Pallares que escuetamente define la voz como "el mandato del superior que se debe obedecer y ejecutar por los inferiores

; para la Asociación Henri Capitant, a su turno, la orden es el "[a]cto unilateral por medio del cual una persona dotada de un poder de mando (superior jerárquico, juez, patrono, etc) obliga a una persona que está sometida a ella, conformarse a la voluntad en que ese acto se expresa (…)

;Civitas, por su parte, señala que "[l]a orden viene a precisar, para un supuesto determinado, un deber que trae causa de la norma, fijando su exacto contenido y alcance. Pero teniendo en cuenta que la definición de este deber en la ley o los reglamentos suele estar enunciado de modo muy abstracto (…) la orden  ha de incorporar contenidos (el qué, el cómo, el cuándo del mandato) difícilmente contrastables con determinaciones legales positivas.

En tal sentido, la norma en comento precisa que la facultad del juez popular se contrae a la expedición de "órdenes" (de hacer y no hacer), lo cual no conlleva facultad alguna de carácter declarativo (como sería efectivamente la resolución dictada en contenciosos de anulación), se aproxima más así a la naturaleza ejecutiva de ciertos procesos judiciales.

A esta misma conclusión también se arriba luego de consultar los antecedentes de la ley 472. En la exposición de motivos al proyecto de ley presentado por Vivianne Morales se lee:

"Para evitar algunos inconvenientes que se han presentado con el ejercicio de la acción de tutela respecto de la jurisdicción competente para conocer determinados casos de violación a los derechos fundamentales…se ha optado en el proyecto sobre acciones populares por definir claramente que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conozca de aquellas acciones originadas en la actividad administrativa en general.

No de otra manera podría ser, considerando, por ejemplo, los casos en los cuales se pretende la suspensión del acto de la Administración o de los particulares que desempeñan funciones administrativas; la Constitución, en el artículo 238, ha atribuido expresamente tal facultad a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que determina la necesidad de hacer distinción entre los eventos cuyo conocimiento correspondería a esta jurisdicción  y aquellos que serían conocidos por la jurisdicción civil ordinaria…

 (se subraya)

Es importante destacar que la misma exposición de motivos fue cautelosa y tan sólo aludió a la posibilidad de suspensión del acto administrativo y nunca a posibilidad alguna de anulación del mismo, en sede popular.

En cuanto al alcance del artículo 34 de la ley 472, consultados sus antecedentes históricos para determinar la historia fidedigna de su establecimiento al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil, se tiene que las atribuciones del juez no comportaban la declaratoria de nulidad.

En efecto, en la exposición de motivos al Proyecto de ley presentado por el entonces Defensor del Pueblo Jaime Córdoba Triviño, aparece claramente que en relación con el acto administrativo las atribuciones del juez no llegarían sino hasta "ordenar la revocatoria de un acto administrativo":

"art. 38 Sentencia (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)." (se destaca)

Criterio reiterado más adelante en el mismo documento:

"la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)

;

Igual consideración se encuentra en la exposición de motivos al Proyecto de ley presentado por Agustín Hernando Valencia Mosquer

:

"Artículo 29. Sentencia (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante podrá contener una orden de hacer o de no hacer ordenar la revocatoria de un acto administrativo (…)"

A su turno, la ponencia para primer debate en Cámara al proyecto de ley número 05 de 1995 Cámara, acumulado al 24 de 1995 Cámara, acumulado al 84 de 1995 Cámara, en lo relativo al contenido de la sentencia advirtió que:

"[esta] puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración.

Por su parte, la ponencia para segundo debate en Cámara, en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, reiteró lo expuesto en una de las exposiciones de motivos:

"En cuanto a las acciones populares la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, disponer el pago de una suma de dinero o exigir la ejecución de conductas para volver las cosas a su estado anterior a la vulneración"

A su vez, la Ponencia para primer debate en Senado indicó:

"(…) la sentencia puede contener una orden de hacer o no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)",

En el mismo sentido aparece el pliego de modificaciones anexo a la misma ponencia:

"Art. 36 Sentencia. (…) La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, ordenar la revocatoria de un acto administrativo, ordenar el cumplimiento de un acto administrativo (…)

 (subraya la Sala)

Esta referencia explícita a la posibilidad de ordenar la revocatoria de un acto administrativo por vía popular fue suprimida, sin embargo, en la ponencia para segundo debate en Senado, por lo que el texto aprobado finalmente, tal y como aparece hoy, resulta aún más restrictivo para su intérprete:

"Aspectos coincidentes entre la ponencia que se presenta a la Plenaria del Senado y la ponencia aprobada por la Plenaria de la honorable Cámara de Representantes (…) Contenido de la sentencia en acciones populares: Se vuelve al texto de la honorable Cámara de Representantes al eliminar las posibilidades de solicitar el cumplimiento o la revocación de un acto administrativo por vías de acción popular (artículo 36.)

 (subrayas fuera de texto original)

La Sala subraya que el texto aprobado por la Comisión Primera del Senado de la República excluye la referencia al acto administrativo y su redacción coincide con el finalmente consignado en la ley 47

, y así también aparece el texto definitivo aprobado en Sesión Plenaria del Senado de la República  el día 11 de junio de 1997 supresión que no puede pasar inadvertida si de lo que se trata es de desentrañar el verdadero sentido del texto legal.

Por lo demás, en el Acta de conciliación no se tocó este tema, en tanto el documento acoge el texto definitivo aprobado por el Senado de la República el 18 de junio de 1997: "en virtud de que no se encuentra ningún tipo de contradicción sustancial" salvo lo relativo a la caducidad

Este tema tampoco fue objeto de estudio a raíz de las objeciones presentadas por el Presidente al proyecto de ley. Es importante advertir que del Informe de la Comisión Accidental relacionado con las objeciones al proyecto en Cámara no puede inferirse atribución alguna para el juez popular que le permita decidir sobre la legalidad del acto administrativo que vulnere uno o más derechos colectivos:

"B.2 Agotamiento opcional de la vía gubernativa: artículo 10.

Con relación al artículo 10 del proyecto, el Gobierno asegura que es inconveniente obviar el procedimiento administrativo para efectos de interponer la acción popular, cuando ésta se deriva de actos de la Administración que pueden ser clarificados por ella misma.

Se trata de una excepción de restrictiva aplicación que procede únicamente cuando por la actividad de la administración se vea amenazado o vulnerado un derecho colectivo.

Esta disposición pretende hacer cesar los efectos de una actuación de la administración y si los afectados tuviesen que esperar a que trascurran dos (2) meses, término establecido en el Código Contencioso Administrativo, contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o de apelación, cuando a ello hubiere lugar, para que opere el silencio negativo por no haberse proferido decisión alguna al respecto, no se estaría cumpliendo con la intención del constituyente al establecer las acciones populares como mecanismo de protección, perdiendo toda eficacia su reglamentación.

 (subrayas no originales)

Al tiempo que en el informe de comisión en Senado, los Senadores María del Socorro Bustamante, Parmenio Cuellar Bastidas y Héctor Helí Rojas Jiménez, indicaron:

"Por encontrar razonable y juicioso el análisis que los representantes a la Cámara Vivianne Morales y Ramón Elejalde han hecho de las objeciones que por inconveniencia formuló el Gobierno, solicitamos al honorable Senado de la República acoger su propuesta de aceptar las que se refieren a los artículos 22 y 72 literal c) del proyecto y rechazar las hechas a los artículos 6, 10 y 25, en cuyos contenidos insiste el Congreso"

Por lo demás, como quiera que la norma en comento no fue objetada por inconstitucionalidad, sobre ella no se refirió la Corte Constitucional, en la providencia sobre objeciones presidenciales

Como fruto del estudio realizado del trámite surtido en el Congreso de la República por la ley 472 en este punto, se tiene que en sede popular el juez constitucional carece de competencia para anular actos administrativos que vulneren o amenacen vulnerar derechos e intereses colectivos.

Esa incompetencia absoluta del juez popular para entrar a definir la legalidad de un acto administrativo en este tipo de procesos, también aparece de bulto del contenido de los textos finalmente aprobados. Así, la facultad de impartir "una orden de hacer o no hacer" de que trata el artículo 34 de la ley 472, cuando se refiere al contenido de la sentencia, no involucra la declaración de nulidad de un acto administrativo.

En efecto, con base en el artículo en cita el juez impone un deber jurídico, para que sea la Administración la que adelante la acción, mientras que cuando se declara la nulidad de un acto, es el juez mismo -sin intermediación de autoridad alguna- quien, al decir el derecho, define si la disposición se ajusta o no al ordenamiento superior, sin que sea menester que su determinación sea "ejecutada" por un tercero, como es justamente el caso previsto en el tantas veces citado precepto. En una palabra, orden de hacer o no hacer no es sinónimo de declaración de nulidad de un acto administrativo.

Tan clara es la improcedencia de la anulación en sede popular, que el legislador previó para cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, plasmada en un acto administrativo, que no es necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular (art. 10 ley 472). Esta exoneración si bien ratifica la procedencia -que como ya se indicó se desprende también de los artículos 9, 15 y 18 ordinal b) eiusdem- de la acción popular frente a actos administrativos, al mismo tiempo cierra la posibilidad de la declaración de nulidad a la cual le es propio, cuando de actos particulares se trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo dispone el artículo 135 del C.C.A., que ordena que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, normativa cuya importancia como instituto garantista fue subrayada por la Corte Constitucional, así:

"el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la acción contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilización de los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que profiere la administración y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la Corte no contrarían la Constitución Política, sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta.

En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2).

Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus pretensiones el pronunciamiento de la Administración una vez agotados los recursos de vía gubernativa, podrá poner en movimiento el aparato jurisdiccional mediante la presentación de la demanda ante la jurisdicción administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho que se controvierte. Así, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley, constituye una garantía de más para que el administrado vea plenamente realizado su derecho fundamental al debido proceso.

En múltiples oportunidades tanto esta Corporación como el Consejo de Estado se han pronunciado sobre la relevancia de la vía gubernativa, como mecanismo de protección a los intereses del administrado. En uno de dichos pronunciamientos, esta Corte, señaló que: "[c]on dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial.

La vía gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente la pretensión del interesado y, además, es una institución que garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisión administrativa, a través de los recursos de ley" (Sent. C-060/96, M.P. Antonio Barrera Carbonell)

.

Una combinación de métodos hermenéuticos (gramatical e histórico), y desechado cualquier otro sistema interpretativo, a los que -huelga decirlo- no puede acudirse ante la contundencia de los textos, máxime tratándose de normas de atribución de competencia, de aplicación estricta, según lo impone el principio constitucional de legalidad, impide "deducir" competencia o atribución alguna para enjuiciar la legalidad de un acto administrativo en sede popular. Y no puede alegarse que en estos eventos la función jurisdiccional asignada al juez popular es esencialmente diferente a la que cumple como juez contencioso en las acciones ordinarias, puesto que el juez constitucional en un Estado de Derech

, como todos los servidores públicos, también está sometido al principio de legalidad, sumisión al imperio de la ley (art. 230 C.P.) que no puede eludirse pretextando razones "hermenéuticas", pues la tarea del fallador en materia de determinación de sus atribuciones o competencias es meramente aplicativa o de cumplimient

, como lo puso de relieve recientemente esta Sala

Esta solución jurisprudencial, mantiene a salvo la posibilidad de demandar en sede judicial y a través de las acciones típicas establecidas para el efecto, la nulidad del acto administrativo, para que éste desaparezca del mundo jurídico, con las consecuencias propias de la nulidad según la acción que corresponda, lo cual garantiza que el particular que ha visto afectado un derecho subjetivo amparado en una norma, por virtud de un acto administrativo que a su vez vulneró un derecho colectivo, cuente con la posibilidad de obtener el restablecimiento o reparación a que haya lugar, previa anulación del acto, posibilidad que se vería truncada si éste se anulara por el juez popular, porque bien lo tiene determinado la jurisprudencia de esta Sección, cuando el daño proviene de un acto administrativo su reparación sólo puede obtenerse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. De modo que una interpretación, como la que formula la Sala, no sólo resulta ajustada al ordenamiento jurídico, sino que -además- resulta ser, al mismo tiempo, la más garantista.

Conviene agregar la orden que puede impartir el juez popular a una autoridad de que se abstenga de ejecutar los efectos de un acto administrativo que vulneró un derecho o interés colectivo, afecta directamente la eficacia o ejecutividad del acto, constituyéndose esa orden en una causal más de aquellas establecidas en el artículo 66 del C.C.A. y que impropiamente el legislador denominó como "pérdida de fuerza ejecutoria", cuando realmente se trata de causales de pérdida de ejecutividad.

6. Conclusión

Establecido a partir de la definición de los poderes del juez popular, que éste carece de competencia para decretar la nulidad de actos administrativos, procede la sala a definir la orden a impartir en este caso, con el fin de proteger el derecho colectivo al uso del espacio del espacio público.

Habida consideración del impacto que en el manejo del tránsito de la ciudad acarrearía una medida judicial de aplicación inmediata, la Sala suspenderá los efectos de los actos del alcalde que contienen las medidas violatorias del espacio público, sólo seis (6) meses después de la fecha de notificación de esta sentencia, con el propósito de que dentro de ese término, y en caso de que así lo considere la administración distrital, las medidas se adecúen a los requisitos de competencia y respeto del núcleo esencial del derecho colectivo estudiado.

La decisión que se enuncia no es óbice para que el juez natural de la legalidad del acto administrativo, pueda decretar la suspensión provisional de sus efectos comoquiera que , se insiste, la decisión que en esta providencia se adopta no está fundada en la ilegalidad de los actos administrativos, sino en la vulneración que estos acarrean al derecho colectivo al uso de los bienes de uso público.

Con la orden de "suspensión" se está dando estricta aplicación al artículo 34 de la ley 472 que faculta al juez popular para adoptar en la sentencia una "orden de no hacer" sólo que ésta se difiere en el tiempo en razón de los eventuales traumatismos que generaría su adopción inmediata.

Por último, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la ley 472, se reconoce al actor un incentivo de 50 salarios mínimos mensuales, el cual se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos, toda vez que el actor es una entidad pública.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

REVÓCASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de  Bolívar el 1º de abril de 2004.

En su lugar se dispone:

1º. CONCÉDESE la protección del derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

2º ORDÉNASE al demandado abstenerse de ejecutar, seis meses después de la fecha en que se le notifique esta sentencia, el Decreto 0023 de enero 16 de 2003.

3º. CONCÉDESE un incentivo de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales al actor popular, el cual se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 39 de la ley 472.

4º. REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y  de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998.

CÓPIESE, NOTÍFIQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE,

RUTH STELLA CORREA PALACIO Presidenta de Sala	MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ
ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ	GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR
RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

SALVAMENTO  PARCIAL DE VOTO DE LA DRA. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

ACCION POPULAR - Anulación de actos administrativos / ANULACION DE ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Suspensión provisional. Acción popular

No comparto las consideraciones del fallo para negar la procedibilidad de anulación de actos administrativos en un proceso de acción popular  por lo siguiente: El artículo 2º de la ley 472 dispone, en el segundo inciso, que "Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible". Y según el artículo 9 ibídem las acciones populares proceden "contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos". Son acción, entre otros, los ACTOS ADMINISTRATIVOS que se presumen legales y veraces; y, por tanto, para poder concluir su infracción al ordenamiento jurídico por quebranto o amenaza de derechos colectivos o de otros es necesario que conculquen las disposiciones superiores a las que se someten.  En el caso, la parte motiva de la sentencia se detiene juiciosamente a estudiar la legalidad de los mencionados decretos del Alcalde de Cartagena, tanto respecto de los derechos colectivos de participación ciudadana y del espacio público como en materia de la competencia del Alcalde enfrentada a la del Concejo, en puntos de reserva para Acuerdos. Y además concluye la vulneración y la amenaza por parte de esos actos administrativos a los derechos colectivos indicados y a la cláusula de reserva de los Acuerdos. Y sin decirlo, y evidenciando la ilegalidad de los decretos con compromiso a esos derechos colectivos, concluye que éstos deben protegerse, pero le ordena al Alcalde "abstenerse de ejecutar, seis meses después de la fecha en que se notifique esta sentencia, el decreto 0023 de enero 16 de 2003", decisión que no comparto, como enuncié antes. No es jurídico que una conducta que vulneró y amenaza derechos e intereses colectivos, la justicia la siga tolerando en su aplicación por seis meses después de la ejecutoria de la sentencia que ordenó la protección de esos mismos derechos; no es jurídico, que frente a una conducta, comprobada por el juez, vulneradora desde el pasado y amenazadora hacia el futuro del ordenamiento jurídico superior en derechos colectivos, la decisión judicial sea la de ordenarle a la administración "abstenerse de ejecutar", sin una decisión previa que enerve su legalidad, porque sin ésta el acto administrativo se sigue presumiendo legal y entonces ¿cómo afirmar la vulneración de derechos o intereses que se regulan en normas superiores, y sólo disponer su cesación futura?. Por ello, a contrario de lo dicho en el fallo, estimo y con base en la jurisprudencia de la Sección Tercera antes de este cambio -y a ella me remito - , que la anulación de actos administrativos en acciones populares sí es posible, y con fuente jurídica en la ley 472 de 1998, cuando señala que las acciones populares se ejercen para "restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C.,  seis (6) de octubre  de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 13001-23-31-000-2002-00135-01(AP)

Actor: PERSONERIA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS

Parcialmente salvé el voto a la sentencia que precede.

I. La Sala decidió lo siguiente:

1. Revocó la sentencia de primera instancia que fue desfavorable a las súplicas de la demanda y, en su lugar, dispuso:
2. Conceder la protección del derecho del goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.
3. Ordenar al demandado abstenerse de ejecutar, seis meses después de la fecha en que se notifique esta sentencia, el decreto 0023 de enero 16 de 2003.
4. Conceder un incentivo de 50 salarios mínimos legales al actor popular .... y
5. Remitir copia de la providencia a la Defensoría del pueblo, para que se incluya en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo.

II. Y salvé voto parcialmente porque no comparto la decisión resaltada antes con negrillas, esto es "ordenar al demandado abstenerse de ejecutar, seis meses después de la fecha en que se notifique esta sentencia, el decreto 0023 de enero 16 de 2003". Considero que debió disponerse la RESTITUCIÓN DE LAS COSAS A SU ESTADO ANTERIOR, declarando la nulidad de los decretos del alcalde de Cartagena porque en el proceso se estableció tanto la conducta vulneradora, hacia el pasado, como amenazadora, hacia el futuro, del ordenamiento jurídico de los derechos colectivos y de otros (incompetencia material). A no otra conclusión conduce la parte motiva del fallo:

A. En primer lugar, estudió y concluyó la existencia de la conducta vulneradora y amenazadora al ordenamiento jurídico por parte del alcalde de Cartagena, a través de decretos administrativos que implementaron los corredores culturales. La sentencia cuestionó directamente la legalidad de tales decretos  al señalar que no se constituyen en ejecución del objetivo seis del plan de desarrollo "Prosperidad para todos 2001 - 2003", que se proponía establecer un sistema de movilidad peatonal con los llamados "corredores culturales"; y en el que se describían como metas la adecuación de las vías y andenes del centro histórico y se señalaba como indicador del logro "Andenes del centro histórico adecuados". Y reprochó la legalidad de los mismos decretos cuando también analizó y concluyó que fueron dictados por el Alcalde con invocación de funciones de policía administrativa de tránsito pero invadiendo la competencia del Concejo, en materias de cierre absoluto del acceso vehicular en algunas calles de la ciudad amurallada y variando el uso del suelo diseñado para el tránsito de vehículos automotores; sostuvo que tales decretos desconocen el artículo 119 de la ley 769 de 2002, porque el Alcalde como autoridad de tránsito no podía modificar el uso de suelo; que sus órdenes continuas de cierre temporales de la vía, vistas en conjunto y sin solución de continuidad, desdicen de la TEMPORALIDAD de la medida y, por contera, invaden y se arrogan, sin poderlo hacer, competencias que están RESERVADAS a ACUERDO, para el Concejo, de conformidad con lo previsto en el numeral 7 del artículo 313 de la Carta Política y en el artículo 6º de la ley 9 de 1989, entre otros. Y agregó que "Está acreditado entonces que las medias (sic) se tomaron en desarrollo de las atribuciones de tránsito asignadas por la ley, de donde se evidencia la carencia absoluta de competencia por parte del Alcalde para reglamentar el uso del suelo del centro histórico de Cartagena, quien so pretexto de expedir normas de tránsito (decreto 1.344 de 1970) modificó sustancialmente el uso de suelos de las zonas objeto de dicha reglamentación".

B. En segundo lugar, estudió y concluyó la vulneración a los derechos colectivos: de participación ciudadana, cuando aludió al numeral 4 del artículo 24 de la ley 388 de 1997 y a su vez al decreto 879 de 1998, artículo 4º, que establece que la ciudadanía y sus organizaciones deben participar en el proceso de formulación y ejecución del ordenamiento territorial, y por ello las administraciones municipales, distritales y metropolitanas fomentarán la concertación entre los intereses sociales, económicos y urbanísticos; y al derecho colectivo del goce del espacio público cuando refirió, entre otras muchas consideraciones, a que "El Alcalde no estaba pues facultado ni constitucional ni legalmente para modificar el POT, perjudicando de paso a un amplio sector de la población, que en ningún momento fue consultada para tomar una medida de esa magnitud. Al hacerlo la autoridad quebrantó el derecho colectivo al uso del espacio público al presentarse una desviación o abuso de sus atribuciones como autoridad de tránsito, que implica una invasión inconsulta de las atribuciones del concejo como autoridad regulatoria de uso de suelos".

C. Por otro aspecto, no comparto las consideraciones del fallo para negar la procedibilidad de anulación de actos administrativos en un proceso de acción popular  por lo siguiente:

. El artículo 2º de la ley 472 dispone, en el segundo inciso, que "Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".

.Y según el artículo 9 ibídem las acciones populares proceden "contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos".

. Son acción, entre otros, los ACTOS ADMINISTRATIVOS que se presumen legales y veraces; y, por tanto, para poder concluir su infracción al ordenamiento jurídico por quebranto o amenaza de derechos colectivos o de otros es necesario que conculquen las disposiciones superiores a las que se someten.

.En el caso, la parte motiva de la sentencia se detiene juiciosamente a estudiar la legalidad de los mencionados decretos del Alcalde de Cartagena, tanto respecto de los derechos colectivos de participación ciudadana y del espacio público como en materia de la competencia del Alcalde enfrentada a la del Concejo, en puntos de reserva para Acuerdos. Y además concluye la vulneración y la amenaza por parte de esos actos administrativos a los derechos colectivos indicados y a la cláusula de reserva de los Acuerdos. Y sin decirlo, y evidenciando la ilegalidad de los decretos con compromiso a esos derechos colectivos, concluye que éstos deben protegerse, pero le ordena al Alcalde "abstenerse de ejecutar, seis meses después de la fecha en que se notifique esta sentencia, el decreto 0023 de enero 16 de 2003", decisión que no comparto, como enuncié antes. No es jurídico que una conducta que vulneró y amenaza derechos e intereses colectivos, la justicia la siga tolerando en su aplicación por seis meses después de la ejecutoria de la sentencia que ordenó la protección de esos mismos derechos; no es jurídico, que frente a una conducta, comprobada por el juez, vulneradora desde el pasado y amenazadora hacia el futuro del ordenamiento jurídico superior en derechos colectivos, la decisión judicial sea la de ordenarle a la administración "abstenerse de ejecutar", sin una decisión previa que enerve su legalidad, porque sin ésta el acto administrativo se sigue presumiendo legal y entonces ¿cómo afirmar la vulneración de derechos o intereses que se regulan en normas superiores, y sólo disponer su cesación futura?.

Por ello, a contrario de lo dicho en el fallo, estimo y con base en la jurisprudencia de la Sección Tercera antes de este cambio -y a ella me remito - , que la anulación de actos administrativos en acciones populares sí es posible, y con fuente jurídica en la ley 472 de 1998, cuando señala que las acciones populares se ejercen para "restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

INCISO 2º DEL ARTÍCULO 2º: "Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible".

Considero por último: De una parte, que la decisión tercera de la sentencia no debió ser la de restarle eficacia futura a los actos del Alcalde frente a la amenaza futura de los mismos, sino la de anularlos, para la protección verdadera de los derechos colectivos que le fueron vulnerados a la comunidad.  Y, de otra parte, que la decisión tercera de la sentencia al disponer la cesación futura, pero sólo después de que transcurran seis meses a partir de su ejecutoria, lo único que hace es precaver hacia el futuro la protección a esos derechos colectivos, pasando por alto que la ley 472 de 1998 autoriza la protección de los derechos colectivos no sólo por conducta que "amenacen violar", es decir hacia el futuro, sino también por las conductas que "hayan violado", esto es hacia el pasado. En efecto:

"ARTÍCULO 9º. PROCEDENCIA DE LAS ACCIONES POPULARES. Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, QUE HAYAN VIOLADO O AMENACEN VIOLAR los derechos e intereses colectivos".

En los anteriores términos, consigno, en breve, los motivos que me llevaron a que parcialmente salvara el voto a la sentencia que precede.  

Fecha, ut supra

MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

SALVAMENTO DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

ACCION POPULAR - Acto administrativo. Poderes del juez / ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular. Poderes del juez

La Sala aceptó la procedencia de la acción popular frente a los actos administrativos, lo cual es correcto, pero restringe los poderes del juez de la acción popular -que, en estos casos, es el mismo juez contencioso administrativo- a la suspensión del acto vulnerante, negándole toda potestad de anulación  frente a ellos, pues -según el fallo-, esta potestad sólo se puede ejercer a través de las acciones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que, en la ley 472 de 1998, no se le confirió al juez la facultad expresa para adoptar esta clase de medidas.  

CONCEJO MUNICIPAL - Reserva de acuerdo / RESERVA DE ACUERDO - Concejo municipal. Inexactitud / USOS DEL SUELO - Regulación

La Sala sostiene que la competencia para peatonalizar algunas vías del centro amurallado de la ciudad de Cartagena pertenece al concejo distrital, de lo cual deduce que, en esta materia, existe una "reserva de acuerdo".  A esta conclusión llegó luego de analizar el artículo 313.7 de la CP y la ley 388 de 1997, en concordancia con la ley 9 de 1989. Me parece que, en este punto, hay un mal entendimiento de lo que se pudiera denominar "reserva de acuerdo".  De existir institución semejante, por tal habría de entenderse aquella materia cuya regulación compete al concejo, mediante acuerdo, con exclusión de cualquiera otra autoridad o norma.  Al menos ese es el entendimiento que ha dado la doctrina a materias que ha calificado, en ámbitos distintos, como de "reserva de ley". La regulación de los usos del suelo, en cambio, no es una materia reservada exclusivamente al acuerdo, pues, de la propia Constitución Política se deduce que esta competencia se ejerce de conformidad con la ley -art. 313.7-, lo cual explica la existencia de la propia ley 388 de 1997, norma que establece la regulación básica de los usos del suelo y la manera de ordenarlo; es en esta regulación legal, por lo demás, en la que se fundan las conclusiones más importantes -en esta materia- de la sentencia de la cual me aparto. Si fuera exacto que los usos del suelo constituyen una materia reservada a los acuerdos municipales o distritales, entonces, no podría ni siquiera la ley 388 ocuparse de ella, lo cual no es cierto, como de hecho lo acepta la Sala, en forma implícita, siempre que se remite a ella para decidir este conflicto. En otras palabras, la Sala emplea el vocablo "reserva" atribuyéndolo a los acuerdos municipales -distritales en este caso- para referirse al simple reparto de competencias, hecho por la Constitución y por la ley, a los Concejos.  La reserva normativa, como se dijo, haría relación a la exclusividad con que una norma o una autoridad se puede ocupar de regular una materia, pudiendo darse -según el caso-, que normas de inferior jerarquía colaboren con la norma superior, en su configuración, pero respetando el diseño realizado por la autoridad que tiene la reserva de la misma. En otras palabras, no se puede hablar con exactitud de la existencia de una "reserva de acuerdo", en el caso objeto de este proceso, porque la propia Sala admite -como debe ser- que la ley puede ocuparse del tema, circunstancia que aniquila la exclusividad, lo cual no impide reconocer que los concejos son los llamados a complementar, en su territorio, los aspectos atinentes a este tema, regulados por la ley, por voluntad del art. 313.7 de la CP.  Se trata, pues, de una institución construida entre el legislador y las autoridades municipales. Este es el caso de los "usos del suelo", frente a los cuales, según he dicho, el legislador puede ocuparse de regularlos, como efectivamente lo hizo con la ley 388 de 1997, para que luego lo hagan los concejos, a quienes se les encomendó, en esta misma ley, la tarea de expedir el POT.  A su turno, los alcaldes tienen la potestad reglamentaria sobre los acuerdos, respetando, en todo caso, la competencia material mínima que se haya establecido para el concejo.  

PEATONALIZACION - Actuación urbanística / POT - Actuaciones urbanísticas / ACTUACIONES URBANISTICAS - Alcalde. Competencia / ALCALDE - Actuación urbanística. Competencia

La diferencia radica en que, para la Sala, el POT no previó la posibilidad de peatonalizar las vías del centro de la ciudad que, efectivamente, fueron intervenidas, lo cual, a mi entender, no es cierto, y en que, luego, al haberse expedido los decretos del alcalde, se instituyeron actuaciones urbanísticas que no garantizaron el derecho a la participación en la formulación de las mismas.  Este entendimiento resulta, a mi modo de ver, incorrecto. Más aún, así sea en gracia de discusión, debe recordarse que el parágrafo del artículo 8 de la ley 388, también autoriza al Alcalde para establecer actuaciones urbanísticas, de modo que no todas ellas están contenidas en el POT, como lo exige la Sala.  Cuando se presenta este caso, se sobreentiende que no se puede someter la expedición de los actos del Alcalde al mismo trámite que exige la ley para el POT, pues no lo establece de ese modo.  Simplemente así lo configuró el legislador. Estimo, por ende, que se yerra al concluir, como lo hace la providencia de la cual me aparto, que el Concejo Municipal es el órgano que debe establecer, en cada caso, qué vías de una ciudad se peatonalizarán, pues tal conclusión no se ajusta a lo previsto en la ley 388, según la cual esas decisiones, a nivel de políticas y programas, las debe adoptar el concejo, pero es al alcalde a quien compete desarrollarlas, tal como se ha analizado.

ACCION POPULAR - Actuación urbanística. Espacio público / ESPACIO PUBLICO - Actuación urbanística. Competencia del alcalde / ALCALDE - Actuación urbanística. Espacio público / ACTUACION URBANISTICA - Espacio público. Alcalde

De este modo, la acción popular se debió negar, porque no existe violación o amenaza a los derechos colectivos al uso del espacio público y a la defensa de los bienes de uso público, ni al derecho a la participación democrática, puesto que, como ha quedado demostrado, el concejo distrital autorizó los programas o proyectos de peatonalización del Centro Histórico de la ciudad, con lo cual se satisface la exigencia normativa a este respecto; fuerza es concluir que las normas sobre competencias se observaron adecuadamente. De lo anterior resulta que, en este caso, el alcalde de Cartagena no hizo nada distinto de desarrollar los programas aprobados por el concejo, en lo que atañe al aspecto urbanístico de la ciudad.  Esto, sin perjuicio de que los Alcaldes puedan adoptar actuaciones urbanísticas, por derecho propio, según lo previsto en el parágrafo del artículo 8 de la ley 388. La decisión que adoptó la mayoría de la Sala significa, nada menos, que los alcaldes no pueden tomar decisiones sobre el manejo de sus vías y andenes  -piénsese en la peatonalización de una sola calle-, porque un asunto tal le correspondería definirlo al concejo, lo cual, en abstracto, resulta equivocado, y crea una rigidez jurídico-administrativa que no tiene sustento en la ley y dificulta, enormemente, la acción administrativa.

ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular / ACCION POPULAR - Acto administrativo / JUEZ POPULAR - Facultades. Abstención de la ejecución. Anulación de acto administrativo

Para la Sala, procede la acción popular cuando quiera que  un acto administrativo viole o amenace los derechos colectivos.  Sin embargo, esa posibilidad no atribuye al juez contencioso administrativo la potestad de anular los actos, por cuanto esa facultad no está prevista en el artículo 34 de la ley 472. En este sentido, el juez sólo puede impartir "ordenes" de hacer o de no hacer, categoría dentro de la cual cabe ordenar la abstención de la ejecución de los actos administrativos, pero no la de anularos. A esta conclusión se llega, por la aplicación del principio de legalidad, que rige los poderes del juez, y por la presunción de legalidad propia del acto administrativo. Finalmente, dijo la Sala, "La decisión que se enuncia no es óbice para que el juez natural de la legalidad del acto administrativo, pueda decretar la suspensión provisional de sus efectos como quiera que, se insiste, la decisión que en esta providencia se adopta no está fundada en la ilegalidad de los actos administrativos, sino en la vulneración que estos acarrean al derecho colectivo al uso de los bienes de uso público."

PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Acción popular / JUEZ POPULAR - Principio de legalidad / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL - Acción popular. Poderes del juez

Concluye la providencia que no es posible que el juez contencioso administrativo, en tanto juez de la acción popular, declare la nulidad de los actos administrativos porque la ley 472 no lo autoriza, en ninguno de sus artículos -especialmente el 34- para que adopte ese tipo de decisiones o medidas protectoras, cuando el acto, además de ilegal, vulnera los derechos colectivos.  Estas reflexiones, fundadas en una técnica histórica de interpretación de la ley, constituyen, a mi juicio, una concepción absolutamente exegética que no consulta ni la finalidad de las acciones populares, ni el contenido y trascendencia de los derechos o intereses colectivos, y ni siquiera el ordenamiento jurídico colombiano como "sistema", en el cual, sin duda, existen las autorizaciones que echa de menos la providencia. Un análisis menos exegético y aislado de la ley 472 permite entender que su artículo 34 sí contempla la posibilidad de anular un acto administrativo, siempre que, siendo ilegal, además  viole o amenace violar los derechos colectivos, pues en él no se establece un catálogo taxativo de medidas que deba adoptar el juez para proteger esta clase de derechos, sino que se trata de una serie de nociones, cargadas semánticamente de conceptos jurídicos indeterminados, que permiten encontrar, dentro de ellas, muchas posibilidades de acción para el juez. Para la Sala, ordenar la "anulación" de un acto administrativo no es una "orden de hacer", ni de "no hacer", ni se trata de la "exigencia de la realización de una conducta", y por eso la anulación no cabe en ese catálogo de posibles ordenes que puede impartir el juez de la acción popular.

ACCION POPULAR - Agotamiento de vía gubernativa. Acto administrativo  / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Acción popular. Acto administrativo

A los argumentos expuestos, se puede agregar que el art. 10 de la ley  permite controlarlos y declarar su nulidad.  Por algo dice esta norma que no se requiere agotar previamente la vía gubernativa para intentar la acción popular.  Para desentrañar el contenido de esta norma, hay que preguntarse en qué casos se requiere el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto para el ejercicio de la acción, y la respuesta se encuentra en el art. 135 del C.C.A. que, como se dijo, por mandato del art. 44 de la ley 472 es la norma de integración, en el cual se dice que "la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular... debe agotar previamente la vía gubernativa..." . Nótese como, la vía gubernativa se exige cuando se pide la nulidad del acto, en los casos previstos en ese mismo artículo.  De modo que, si la ley 472 está relevando al actor del cumplimiento de dicho requisito, es conclusión obligada que tal cosa se predica para los eventos en que, en ejercicio de la acción popular, se pida la nulidad del acto para suprimir la amenaza o la vulneración del derecho colectivo o para restituirlo. La consecuencia que deduce la Sala del art. 10 queda carente de fundamento, pues dice, sin justificar nada al respecto, que como él admite que se enjuicien los actos administrativos, mediante la acción popular, entonces no se pueden anular, porque el art. 135 del CCA exige el agotamiento previo de la vía gubernativa.  Esas dos ideas no se corresponden, pues el hecho de que no se tenga que agotar la vía gubernativa, no significa que no se puedan anular los actos, siendo estos ilegales y cuando, además, estos violan o amenazan los derechos colectivos. Por el contrario, la deducción lógica debe ser esta:  el artículo 10 prevé la posibilidad de que los actos administrativos violen los derechos colectivos y, por eso mismo, autoriza que sean controlados en ejercicio de la acción popular, para lo cual no es requisito agotar la vía gubernativa, de donde se sigue que, al ser sometidos al análisis de su contenido y efectos, sea posible anularlos, si es el caso, para proteger los mentados derechos.

ACCION POPULAR - Suspensión provisional de acto administrativo / SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Acción popular / ACCION POPULAR - Autonomía

Como consecuencia de la postura asumida por la Sala, la providencia dejó en una especie de "zona gris" el acto  acusado, porque ordenó su suspensión provisional, pero no condicionó la permanencia de esta medida a la realización de alguna gestión o a la toma de alguna decisión.  En qué lugar del derecho quedó el Decreto del Alcalde de Cartagena?. Recordando las preguntas que formulé en mi salvamento de voto a la sentencia que tampoco admite la posibilidad de anular los contratos estatales cuando afectan derechos colectivos- ¿Se debe suponer que esta medida queda supeditada a los resultados de una eventual acción de nulidad simple que se instaure?  ¿Significa que si, finalmente, no se interpone la acción de nulidad, el acto administrativo recobrará sus efectos finalizando la suspensión ordenada?  ¿Si el decreto no puede llegar a recobrar la validez o no se declara su nulidad, porqué se le llama suspensión provisional?  ¿si no se declara la nulidad del acto, en una acción de nulidad simple que se interponga, significa que dejó de amenazar los derechos colectivos? ¿o se trata, más bien, de una "suspensión definitiva" del acto administrativo?  ¿qué clase de suspensión es esa?  ¿Cuando el juez de la acción popular decida, en el futuro, "suspender" los actos administrativos, porque los encuentra afectados de nulidad y amenazantes de un derecho colectivo, cuál debe ser la conducta de las entidades estatales? ¿cuál la de los ciudadanos?. La sola posibilidad de que la sentencia de una acción de nulidad simple llegue a contradecir lo establecido en este proceso, hace pensar en la inutilidad de adelantar un proceso en acción popular, si sus conclusiones no producirán efectos definitivos, como debe ser, cada vez que se despliega el ejercicio de la función judicial. Resultaría inaudito que en la acción de nulidad se adoptara una conclusión diferente de la que se ha llegado aquí -¿podrá acaso el juez de la nulidad separase de esta decisión?-. Finalmente, si la acción popular es autónoma, y protege los derechos colectivos, ¿por qué no es posible anular los actos administrativos ilegales que los violan, so pretexto de que esta decisión sólo se puede adoptar en otra acción contenciosa, cuyo juez, además, es el mismo?  La decisión de la Sala termina atentando contra la autonomía de las acciones populares y las subordina a las demás.  Si esta acción es principal, dicha característica debe reflejarse, incluso, en los poderes que tiene el juez cuando asume el control y la protección de un derecho colectivo violado o amenazado por un acto administrativo.  Nota de Relatoría: Ver Sentencia de octubre 5 de 2005. Rad.  AP-01588.  Actor: Procuraduría General de la Nación.  Demandado: Amadeo Tamayo Morón

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Bogotá, D.C.,  seis (6) de octubre  de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 13001-23-31-000-2002-00135-01(AP)

Actor: PERSONERIA DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS

Demandado: DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS

Con el acostumbrado respeto que mantengo frente a las decisiones de la Sala, en esta ocasión manifiesto que salvo mi voto en relación con la sentencia proferida el 5 de octubre de 2005, en el proceso de acción popular radicado con el No. AP-113001-23-31-000-2002-01135-01, en el cual el actor es la Personería Distrital de Cartagena de Indias y el demandado el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias.

Mi divergencia gira en torno a dos aspectos, a saber:  1) la competencia del alcalde distrital de Cartagena de Indias para determinar como zona peatonal algunas vías de la ciudad, y  2) los poderes  que la ley atribuyó al juez de la acción popular, en relación con los actos administrativos cuando quiera que, además de ilegales, lesionan o amenazan un derecho o interés colectivo.  

1.  Síntesis de la sentencia.

Para una mejor comprensión del problema relacionaré, a continuación, los fundamentos más importantes de la decisión de la cual me aparto, para dejar así precisado el espacio de debate frente al cual, considero, la mayoría ha optado por una tesis equivocada.

1.1.  Falta de competencia, del alcalde, para ordenar la peatonalización de las vías.  

La demanda se fundamentó en la violación de los derechos colectivos al uso y goce del espacio público y la defensa de los bienes públicos, derivada de la expedición de varios decretos, expedidos por el Alcalde de Cartagena de Indias, que peatonalizaron algunas vías del Centro Histórico de esa ciudad.  

Dijo la Sala que la aludida medida, adoptada por el alcalde de Cartagena de Indias, quebrantó el ordenamiento jurídico y vulneró los invocados derechos colectivos de donde dedujo que los mentados actos administrativos eran ilegales, ya que la autoridad competente para adoptar esta medida es el concejo distrital, según lo dispone la ley 388 de 1997, decisión que, además, debe estar contenida en el Plan de Ordenamiento Territorial -POT-.

Para llegar a esta conclusión la sentencia hizo un extenso análisis sobre las competencias en materia de ordenamiento territorial, para concluir que:

"Así, el ordenamiento espacial del territorio, por ministerio de la Constitución y la ley, la intervención del Estado en los usos del suelo (art. 334 CP.) y, en fin, todas las actuaciones urbanísticas que son materia del POT recaen de forma exclusiva y excluyente -con arreglo a lo dispuesto en la ley-  en los concejos...  En otros términos , los alcaldes desempeñan tan solo un rol de ejecutores de las reglas adoptadas por los concejos, a los cuales está reservada la facultad constitucional de fijar los criterios y pautas generales enderazados a ordenar la vida urbana del municipio..." (págs. 36 a 37)

En los anteriores términos, concluye diciendo que el decreto cuestionado es abiertamente ilegal, porque usurpó las competencias del concejo, y que:

Sobre los presupuestos anteriores se ha de indicar que ese conjunto de decisiones regulatorias, por expreso mandato constitucional reiterado por el legislador, han de ser adoptadas por los concejos municipales-con arreglo a la ley

, en lo que bien podría denominarse "RESERVA DE ACUERDO", como garantía del derecho colectivo al espacio públic

 frente a las atribuciones regulatorias residuales del alcalde respectivo, entre ellas, las de tránsito. En efecto, acorde con las normas que gobiernan la materia, a los Concejos les compete la función de adoptar el plan general de ordenamiento  físico del territorio -el cual incluirá la reglamentación de los usos del suelo-; expedir el plan general de Ordenamiento Físico Territorial; adoptar  los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas, reglamentar los usos del suelo.

"..."

"Le asiste, pues, la razón al actor popular cuando señala que el concejo tiene la atribución exclusiva de reglamentar los usos del suelo  y dictar las normas necesarias para el control, preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del Distrito de Cartagena de Indias..."

Estas ideas, a juicio de la Sala, se robustecen con el hecho de que la elaboración del POT debe estar precedida de una amplia participación democrática de los ciudadanos, en vista a su formulación, lo que resultaría violado si el Alcalde toma las decisiones que son propias del POT.  Dice la Sala, al respecto, que:

Igualmente pondrá en marcha los mecanismos de participación comunal previstos en el artículo 22 de la ley 388 (numeral 4º del artículo  24 de la ley 388). De modo que, las administraciones municipales y distritales deben establecer los mecanismos de publicidad y difusión del proyecto del plan de ordenamiento territorial que garanticen su conocimiento masivo (numeral 4º del artículo 24 eiusdem), participación que sólo se logra si se utilizan los medios que permitan conocer el proyecto.

Así las cosas, la ley insiste en que la consulta democrática deberá garantizarse en todas las fases del plan de ordenamiento, incluyendo el diagnóstico, las bases para su formulación, el seguimiento y la evaluación (par. del num. 4º del Art. 24 eiusdem

. En suma, las medidas estatales que se adopten, deben estar precedidas de un proceso serio de concertación con la sociedad civil.

1.2.  La acción popular procede contra los actos administrativos, pero el juez no puede anularlos.

La Sala aceptó la procedencia de la acción popular frente a los actos administrativos, lo cual es correcto, pero restringe los poderes del juez de la acción popular -que, en estos casos, es el mismo juez contencioso administrativo- a la suspensión del acto vulnerante, negándole toda potestad de anulación  frente a ellos, pues -según el fallo-, esta potestad sólo se puede ejercer a través de las acciones de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que, en la ley 472 de 1998, no se le confirió al juez la facultad expresa para adoptar esta clase de medidas.  

Esta conclusión surge de una discutible concepción del "principio de legalidad", porque según la Sala él:

"... impide 'deducir' competencias o atribución alguna para enjuiciar la legalidad de un acto administrativo en sede popular.  Y no puede alegarse que en estos eventos la función jurisdiccional asignada al juez popular es esencialmente diferente a la que cumple como juez contencioso en las acciones ordinarias, puesto que el juez constitucional en un Estado de Derecho, como todos los servidores públicos, también está sometido al principio de legalidad, sumisión al imperio de la ley (art. 230 C.P.) que no puede eludirse pretextando razones 'hermenéuticas', pues la tarea del fallador en materia de determinación de sus atribuciones o competencias es meramente aplicativa o de cumplimiento,  como lo puso de relieve recientemente esta Sala"

Pese a tan contundentes afirmaciones, la Sala se ocupa, in extenso, de demostrar que el acto expedido por el Alcalde de Cartagena es ilegal por estar viciado de falta de competencia; y, curiosamente, luego de entenderlo ilegal, dejó vigente el acto, por un término de 6 meses después de notificada la sentencia, vencido el cual la administración Distrital no podrá seguir aplicando el decreto enjuiciado, salvo que haya tramitado, para esa fecha, la expedición de un acuerdo ante el concejo, que es la autoridad que, según la Sala, tiene la competencia en esta materia.

2.  La pretendida ilegalidad del decreto del Alcalde.

Mi discrepancia comprende dos aspectos:

2.1.  La denominada "reserva de acuerdo" en la materia debatida.

2.1.1.  Alcance de la competencia de los concejos y de los alcaldes, en la ley 388 de 1997, para determinar las "actuaciones urbanísticas".

La Sala sostiene que la competencia para peatonalizar algunas vías del centro amurallado de la ciudad de Cartagena pertenece al concejo distrital, de lo cual deduce que, en esta materia, existe una "reserva de acuerdo".  A esta conclusión llegó luego de analizar el artículo 313.7 de la CP y la ley 388 de 1997, en concordancia con la ley 9 de 1989.

Me parece que, en este punto, hay un mal entendimiento de lo que se pudiera denominar "reserva de acuerdo".  De existir institución semejante, por tal habría de entenderse aquella materia cuya regulación compete al concejo, mediante acuerdo, con exclusión de cualquiera otra autoridad o norma.  Al menos ese es el entendimiento que ha dado la doctrina a materias que ha calificado, en ámbitos distintos, como de "reserva de ley".

La regulación de los usos del suelo, en cambio, no es una materia reservada exclusivamente al acuerdo, pues, de la propia Constitución Política se deduce que esta competencia se ejerce de conformidad con la ley -art. 313.7-, lo cual explica la existencia de la propia ley 388 de 1997, norma que establece la regulación básica de los usos del suelo y la manera de ordenarlo; es en esta regulación legal, por lo demás, en la que se fundan las conclusiones más importantes -en esta materia- de la sentencia de la cual me aparto.

Si fuera exacto que los usos del suelo constituyen una materia reservada a los acuerdos municipales o distritales, entonces, no podría ni siquiera la ley 388 ocuparse de ella, lo cual no es cierto, como de hecho lo acepta la Sala, en forma implícita, siempre que se remite a ella para decidir este conflicto.

En otras palabras, la Sala emplea el vocablo "reserva" atribuyéndolo a los acuerdos municipales -distritales en este caso- para referirse al simple reparto de competencias, hecho por la Constitución y por la ley, a los Concejos.  La reserva normativa, como se dijo, haría relación a la exclusividad con que una norma o una autoridad se puede ocupar de regular una materia, pudiendo darse -según el caso-, que normas de inferior jerarquía colaboren con la norma superior, en su configuración, pero respetando el diseño realizado por la autoridad que tiene la reserva de la misma.

En otras palabras, no se puede hablar con exactitud de la existencia de una "reserva de acuerdo", en el caso objeto de este proceso, porque la propia Sala admite -como debe ser- que la ley puede ocuparse del tema, circunstancia que aniquila la exclusividad, lo cual no impide reconocer que los concejos son los llamados a complementar, en su territorio, los aspectos atinentes a este tema, regulados por la ley, por voluntad del art. 313.7 de la CP.  Se trata, pues, de una institución construida entre el legislador y las autoridades municipales.

Este es el caso de los "usos del suelo", frente a los cuales, según he dicho, el legislador puede ocuparse de regularlos, como efectivamente lo hizo con la ley 388 de 1997, para que luego lo hagan los concejos, a quienes se les encomendó, en esta misma ley, la tarea de expedir el POT.  A su turno, los alcaldes tienen la potestad reglamentaria sobre los acuerdos, respetando, en todo caso, la competencia material mínima que se haya establecido para el concejo.

Esto es lo que se desprende de lo previsto en el parágrafo del art. 8 de la ley 388, según el cual:

ARTICULO 8o. ACCION URBANÍSTICA. La función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.  Son acciones urbanísticas, entre otras:

1. Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana.

2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos.

3. Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas.

4. Determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas.

5. Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda.

6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente ley.

7. Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social.

8. Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria.

9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes.

10. Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley.

11. Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística.

12. Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo adecuados.

13. Determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas.

14. Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio.

PARAGRAFO. Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente ley.  (Negrillas fuera de texto)

El parágrafo de este artículo refleja dos cosas:  i) que las acciones urbanísticas pueden estar contempladas y previstas  a) en el POT, es decir, directamente en el Acuerdo del concejo o   b) en los instrumentos que lo desarrollen y, ii) que, con mayor razón, el instrumento de desarrollo del POT -que adopta el Alcalde-, puede simplemente ocuparse de ejecutar la actuación urbanística prevista en el acuerdo distrital.  Esto último ocurre en los eventos en que resulte absolutamente necesaria la expedición de un complemento para las acciones urbanísticas previstas o autorizadas por los acuerdos, para efectos de su debida ejecución.

Siendo de este modo las cosas, nada explica que la Sala concluya con tal contundencia, aunque con cierto contenido contradictorio y apartándose del texto del  parágrafo citado, que:

"Así, el ordenamiento espacial del territorio... y, en fin, todas las actuaciones urbanísticas que son materia del POT recaen de forma exclusiva y excluyente -con arreglo a lo dispuesto en la ley-  en los concejos... (Negrillas fuera de texto)

2.1.2.  Análisis de las actuaciones urbanísticas, contenidas en el POT de Cartagena de Indias.

Aplicado lo anterior al caso preciso, se encuentra que el Concejo de Cartagena -tal como lo expresa la sentencia- expidió el acuerdo No. 014 de 2001, por medio del cual adoptó el POT de la ciudad.

Este Acuerdo contempló, como uno de sus objetivos -denominado "Estrategia No.1"-, la "Movilidad urbana y espacio público".  A su vez, uno de los programas creados para implementar la anterior Estrategia se denominó allí mismo "Sistema de movilidad peatonal", cuya finalidad era construir espacios públicos para el peatón, para lo cual se debería implementar el subprograma denominado "Corredores urbanos", el cual comprende "Corredores culturales, plazuelas interiores y calles reales".  

A su vez, el objetivo No. 6 del POT consiste en ejecutar la "Adecuación de vías y andenes para el Centro Histórico", y se fijó, además, un presupuesto para dicho programa.

A partir de estos objetivos se puede concluir que el concejo distrital de Cartagena ejerció la competencia que le correspondía, y satisfizo su deber de señalar, en el POT, las acciones urbanísticas  para la ciudad.  Entre ellas previó los programas para los andenes o vías peatonales para el Centro Histórico, que fue lo que desarrolló y complementó el alcalde municipal, por medio de los decretos cuestionados, en ejercicio de la competencia otorgada por el parágrafo del art. 8 citado en cuanto dispone que "Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente ley–

.

Del anterior análisis se desprende que tampoco se pudo violar el derecho, en el que enfatiza la Sala, a la participación democrática en la elaboración y determinación de las actuaciones urbanísticas de la Ciudad de Cartagena de Indias, pues si el POT que se aprobó previó el "Sistema de movilidad peatonal" en el centro histórico de la ciudad, a través de la implementación de "Corredores urbanos" y "Corredores culturales, plazuelas interiores y calles reales", entonces, se presume que se debió cumplir con todo el procedimiento que la ley 388 de 1997 prevé para estos efectos.  Por lo menos lo contrario no está probado en el proceso.

Sin embargo, en la sentencia se dice que:

Síguese de todo lo anterior que, en tratándose del derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, de manera excepcional y por ministerio de la ley, para su configuración deben conjugarse la democracia representiva y la democracia participativa, en razón a que la decisión por tomar versa no solamente sobre derechos constitucionales individuales (art. 24 C.P.) del peatón sino que también atañe a aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general, propias de la vida en ciudad.

La diferencia radica en que, para la Sala, el POT no previó la posibilidad de peatonalizar las vías del centro de la ciudad que, efectivamente, fueron intervenidas, lo cual, a mi entender, no es cierto, y en que, luego, al haberse expedido los decretos del alcalde, se instituyeron actuaciones urbanísticas que no garantizaron el derecho a la participación en la formulación de las mismas.  Este entendimiento resulta, a mi modo de ver, incorrecto.

Más aún, así sea en gracia de discusión, debe recordarse que el parágrafo del artículo 8 de la ley 388, también autoriza al Alcalde para establecer actuaciones urbanísticas, de modo que no todas ellas están contenidas en el POT, como lo exige la Sala.  Cuando se presenta este caso, se sobreentiende que no se puede someter la expedición de los actos del Alcalde al mismo trámite que exige la ley para el POT, pues no lo establece de ese modo.  Simplemente así lo configuró el legislador.

Estimo, por ende, que se yerra al concluir, como lo hace la providencia de la cual me aparto, que el Concejo Municipal es el órgano que debe establecer, en cada caso, qué vías de una ciudad se peatonalizarán, pues tal conclusión no se ajusta a lo previsto en la ley 388, según la cual esas decisiones, a nivel de políticas y programas, las debe adoptar el concejo, pero es al alcalde a quien compete desarrollarlas, tal como se ha analizado.

De este modo, la acción popular se debió negar, porque no existe violación o amenaza a los derechos colectivos al uso del espacio público y a la defensa de los bienes de uso público, ni al derecho a la participación democrática, puesto que, como ha quedado demostrado, el concejo distrital autorizó los programas o proyectos de peatonalización del Centro Histórico de la ciudad, con lo cual se satisface la exigencia normativa a este respecto; fuerza es concluir que las normas sobre competencias se observaron adecuadamente.

De lo anterior resulta que, en este caso, el alcalde de Cartagena no hizo nada distinto de desarrollar los programas aprobados por el concejo, en lo que atañe al aspecto urbanístico de la ciudad.  Esto, sin perjuicio de que los Alcaldes puedan adoptar actuaciones urbanísticas, por derecho propio, según lo previsto en el parágrafo del artículo 8 de la ley 388.

La decisión que adoptó la mayoría de la Sala significa, nada menos, que los alcaldes no pueden tomar decisiones sobre el manejo de sus vías y andenes  -piénsese en la peatonalización de una sola calle-, porque un asunto tal le correspondería definirlo al concejo, lo cual, en abstracto, resulta equivocado, y crea una rigidez jurídico-administrativa que no tiene sustento en la ley y dificulta, enormemente, la acción administrativa.

2.2.  La decisión de la Sala frente a la ilegalidad del decreto del Alcalde.

Los argumentos más significativos de la Sala, en torno a este tema, se pueden resumir de la siguiente manera:

i)  Para la Sala, procede la acción popular cuando quiera que  un acto administrativo viole o amenace los derechos colectivos.  Sin embargo, esa posibilidad no atribuye al juez contencioso administrativo la potestad de anular los acto, por cuanto esa facultad no está prevista en el artículo 34 de la ley 47

–

.

ii)  En este sentido, el juez sólo puede impartir "ordenes" de hacer o de no hacer, categoría dentro de la cual cabe ordenar la abstención de la ejecución de los actos administrativo

–

'', pero no la de anularo

.

iii) A esta conclusión se llega, por la aplicación del principio de legalidad, que rige los poderes del jue

, y por la presunción de legalidad propia del acto administrativo.

Adicionalmente, la sentencia hace un extenso análisis sobre el trámite que tuvo el Proyecto de Ley que, a la postre, se convirtió  en la ley 472 de 1998, para mostrar cómo la facultad de anular actos administrativos no se incluyó en el texto definitivo.   Por esto se dice, en la sentencia, que  "Este tema tampoco fue objeto de estudio a raíz de las objeciones presentadas por el Presidente al proyecto de ley. Es importante advertir que del Informe de la Comisión Accidental relacionado con las objeciones al proyecto en Cámara no puede inferirse atribución alguna para el juez popular que le permita decidir sobre la legalidad del acto administrativo que vulnere uno o más derechos colectivos:"

iv)  Finalmente, dijo la Sala, "La decisión que se enuncia no es óbice para que el juez natural de la legalidad del acto administrativo, pueda decretar la suspensión provisional de sus efectos como quiera que, se insiste, la decisión que en esta providencia se adopta no está fundada en la ilegalidad de los actos administrativos, sino en la vulneración que estos acarrean al derecho colectivo al uso de los bienes de uso público."

2.2.1.  El principio de legalidad y los poderes del juez contencioso administrativo.

Concluye la providencia que no es posible que el juez contencioso administrativo, en tanto juez de la acción popular, declare la nulidad de los actos administrativos porque la ley 472 no lo autoriza, en ninguno de sus artículos -especialmente el 34- para que adopte ese tipo de decisiones o medidas protectoras, cuando el acto, además de ilegal, vulnera los derechos colectivos.  Dice la Sala al respecto:

La regla de competencia contenida en el artículo 34 eiusdem en modo alguno puede entenderse como la habilitación para declarar la nulidad de un acto administrativo, declaración que no es propia de los fines, móviles o motivos de esta acción constitucional, en tanto su telos no es el enjuiciamiento sobre la legalidad del acto administrativo, sino la protección de un derecho e interés colectivo. En otros términos, la norma de competencia contenida en el precepto que se viene comentando, prescribe sólo tres tipos de medidas que el juez puede adoptar con estricta sujeción al principio de legalidad:

"..."

Y a esa conclusión se arriba no sobre la premisa del respeto a la presunción de legalidad que caracteriza al acto administrativo, sino por aplicación del principio de legalidad que ha de informar los poderes del juez, en su condición de servidor público, postulado connatural a nuestro Estado de Derecho, que encuentra su consagración positiva desde la misma Constitución Política, que le dedica varios de sus preceptos.

"..."

"... puesto que el juez constitucional en un Estado de Derech

, como todos los servidores públicos, también está sometido al principio de legalidad, sumisión al imperio de la ley (art. 230 C.P.) que no puede eludirse pretextando razones "hermenéuticas", pues la tarea del fallador en materia de determinación de sus atribuciones o competencias es meramente aplicativa o de cumplimient

, como lo puso de relieve recientemente esta Sala.

Estas reflexiones, fundadas en una técnica histórica de interpretación de la ley, constituyen, a mi juicio, una concepción absolutamente exegética que no consulta ni la finalidad de las acciones populares, ni el contenido y trascendencia de los derechos o intereses colectivos, y ni siquiera el ordenamiento jurídico colombiano como "sistema", en el cual, sin duda, existen las autorizaciones que echa de menos la providencia.

Un análisis menos exegético y aislado de la ley 472 permite entender que su artículo 34 sí contempla la posibilidad de anular un acto administrativo, siempre que, siendo ilegal, además  viole o amenace violar los derechos colectivos, pues en él no se establece un catálogo taxativo de medidas que deba adoptar el juez para proteger esta clase de derechos, sino que se trata de una serie de nociones, cargadas semánticamente de conceptos jurídicos indeterminado

, que permiten encontrar, dentro de ellas, muchas posibilidades de acción para el juez.

Para la Sala, ordenar la "anulación" de un acto administrativo no es una "orden de hacer", ni de "no hacer", ni se trata de la "exigencia de la realización de una conducta", y por eso la anulación no cabe en ese catálogo de posibles ordenes que puede impartir el juez de la acción popular.

Para fundamentar esta conclusión la sentencia hace un análisis semántico, bastante discutible, para determinar el significado de la palabra "ordenar" en el contexto del artículo 34, y así establecer cuál es el alcance del poder del juez de la acción popular, con una metodología puesta al servicio de la exégesis y no de una interpretación finalística y sistemática de la norma.  Dice al respecto que:

Ahora bien, en ausencia de un significado legal de lo que debe entenderse por "orden de hacer o de no hacer", por carencia de una definición expresa de esta materia (art. 28 del Código Civil), es menester recurrir al sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras mismas, que no es otro, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que el consignado en el Diccionario de la Academia Española. Así, respecto del vocablo orden se registran las siguientes acepciones: "(…) 3. Regla (modo que se debe observar para hacer las cosas) (…). 17. Mandato que se debe obedecer, observar y ejecutar"

El significado, entonces, no es otro que el de un mandamiento expedido por un Tribunal y no el de una declaración con efectos generales, como lo serían los de la anulación de un acto administrativo, habida consideración que toda orden es un precepto -de obligatorio acatamiento- dado en una concreta contingencia, pues "no se trata de prevenciones generales, de carácter permanente y dirigidas a la universalidad, sino de prevenciones especiales, concretas y personales"

Sobre esta voz, dentro de sus múltiples significados, Cabanellas, siguiendo a Escriche en su diccionario enciclopédico de derecho usual, asevera:

"En términos jurídicos generales, el mandato del superior que debe ser obedecido, ejecutado y cumplido por los inferiores o subordinados (…) Mandamiento expedido por un Tribunal".

En una acepción amplia, el profesor García de Enterría la define como "un acto típico de imposición de deberes de hacer, no hacer o de padecer". Prescripción imperativa de ejecutar u omitir determinada acción, desde un punto de vista general. Ese sentido de 'prescripción', que desciende del verbo ordenar, supone una declaración o manifestación de voluntad dirigida de modo imperativo que se emite en virtud de un vínculo de subordinación con el fin de determinar, en forma obligatoria, la conducta del subordinado (Mayer) y que exige, por parte de éste último, una acción (mandato de un facere) o abstención (prohibición, deber impuesto de non facere) consecuente con el contenido del mandato recibido, en cuanto impone una obligación de observancia, definida en el fallo. Así lo ponen de presente otros diccionarios jurídicos, entre otros, el clásico diccionario de derecho procesal civil de Pallares que escuetamente define la voz como "el mandato del superior que se debe obedecer y ejecutar por los inferiores"; para la Asociación Henri Capitant, a su turno, la orden es el "[a]cto unilateral por medio del cual una persona dotada de un poder de mando (superior jerárquico, juez, patrono, etc) obliga a una persona que está sometida a ella, conformarse a la voluntad en que ese acto se expresa (…)";Civitas, por su parte, señala que "[l]a orden viene a precisar, para un supuesto determinado, un deber que trae causa de la norma, fijando su exacto contenido y alcance. Pero teniendo en cuenta que la definición de este deber en la ley o los reglamentos suele estar enunciado de modo muy abstracto (…) la orden  ha de incorporar contenidos (el qué, el cómo, el cuándo del mandato) difícilmente contrastables con determinaciones legales positivas."

Frente a estos planteamientos y a la conclusión de la Sala, creo que el asunto se debe enfocar a partir de la finalidad que la Constitución y la ley establecieron para las acciones populares, haciendo una interpretación sistemática de los poderes tradicionales del juez contencioso administrativo con las nuevas potestades que se le atribuyen a través de las acciones constitucionales que le han sido confiadas.

Con esta perspectiva, pareciera innecesario recordar que las acciones populares se introdujeron en la Constitución de 1991 "... para la protección de los derechos e intereses colectivos..." -art. 88-, razón por la cual, la ley 472 las reguló "... para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio..." sobre tales derechos e intereses, y para "restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible" -art. 2-.

Con esta finalidad, y con fundamento en la importancia y trascendencia inmensas que le otorgaron la Constitución y  la ley a esta categoría de derechos e intereses, es que se debe abordar el asunto atinente a los poderes de que dispone el juez de la acción popular en los términos del art. 34 de la ley citada.

Tal concepción impide que el artículo 34 de la ley -y la ley, en general- se interprete aisladamente, como un apéndice separado del resto del ordenamiento, dejando al margen cualquier consideración de las potestades que, desde que la jurisdicción contencioso administrativa ha sido tal, le han sido atribuidas para la protección de derechos tanto de carácter individual como de carácter general.

Quizá por obvio, con frecuencia se olvida que el juez de la acción popular, cuando ésta se dirige contra una entidad pública, es el mismo juez contencioso administrativo.

 Pues bien, la razón de ser del artículo 34 de la ley 472 es permitir el cumplimiento de la finalidad constitucional y legal de este instrumento legal que antes se citó en las mismas palabras del constituyente y del legislador; no entorpecerlo.  Incluso, otra interpretación literal, con un pequeño matiz finalístico, permitiría, sin mayor esfuerzo, entender que la orden de hacer o de no hacer, o la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la amenaza o a la vulneración de estos derechos o intereses, expresiones sobre cuyo significado se construyó la sentencia, comprenden también los poderes de anulación de los actos que, además, constituyen la razón de ser esencial de la jurisdicción.

No sobra recordar que nuestro sistema jurídico impidió, tradicionalmente, al juez administrativo la posibilidad de dar ordenes a la administración.  Entre nosotros no eran de recibo las injunctions del derecho anglosajó.  Sus facultades eran fundamentalmente declarativas y de condena, ámbitos que excluían cualquier orden para la administración porque se partía del concepto de que una actitud tal chocaba con el principio de separación de las ramas del poder público.  Quizá una tímida modificación, en este tema, se introdujo en el art. 170 del C.C.A., al permitir que el juez estatuyera disposiciones nuevas, en reemplazo de las acusadas, y modificarlas o reformarlas, para efectos de restablecer el derecho particular, disposición que ha sido utilizada, aún más tímidamente, por el juez administrativo.

Esa es la razón para que la ley reguladora de las acciones populares consagrara, de manera diáfana, que el juez puede dar ordenes a la administración.  La razón legal, pues, fue ampliar los poderes del juez, no restringirlos como se hace en el fallo de la Sala.

Pero hay más:  las acciones populares -que se caracterizan porque cualquier persona está legitimada para ejercerlas-  no surgen de la Constitución de 1991 ni de la ley 472; nuestro derecho las tomó en consideración con mucha antelación a esas épocas, y, en materia contencioso administrativa contempló desde los orígenes de la jurisdicción, una muy representativa: la acción de nulidad simple.  Cualquier persona puede pedir la nulidad de un acto administrativo para preservar un interés general: el interés de la legalidad de la actuación de la administración, que nos asiste a todos y que, por ello, no necesita demostración.

Esa era y es una acción popular, sólo que sujeta a un procedimiento distinto del provisto en la ley 472.

Tenía, pues, razón -y la conserva- la Corte Constitucional, cuando en la sentencia T-528 de 1992, dijo:

Aspecto sustancial de esta institución es su fundamento constitucional directo y su extensión a ámbitos que no habían sido objeto de regulación antecedente; empero, cabe destacar que en nuestro sistema jurídico ya se conocía  la figura de las acciones populares consagrada en el orden legal en varias disposiciones del Código Civil, y más recientemente en otras normas pertenecientes a regulaciones alejadas de aquel texto como se verá en detalle más adelante.

b)  No sobra advertir, para los fines apenas ilustrativos de esta parte de la providencia, que las Acciones Populares y Ciudadanas con fines abstractos se conocen en Colombia desde los mismos orígenes de la República como instrumentos para asegurar la legalidad y la constitucionalidad de los actos jurídicos de carácter legislativo y administrativo; aquellas acciones han sido, en su desarrollo práctico, uno de los instrumentos procesales más destacados en toda nuestra historia jurídico-política y aparecen reiteradas en el nuevo texto constitucional como uno de los aportes nacionales a la ciencia constitucional del mundo occidental; entre ellos basta mencionar la Acción  Pública Ciudadana de inexequibilidad y la Acción Popular de Nulidad.

c)  Ahora bien, por el contrario, nuestras acciones populares con fines concretos han sufrido las vicisitudes propias de un sistema jurídico típicamente jurisdiccional y legislado, que no ahondó en el fortalecimiento de las competencias del juez y de sus capacidades protectoras de los derechos de las personas y que limitó seriamente las vías de acceso a la justicia; desde luego, este destino histórico no fue sufrido únicamente por nuestro Derecho, ya que buena parte de los régimenes similares al nuestro y que seguían sus mismas tendencias, se pueden catalogar dentro de estas características.  

d)  Sólo a partir de la segunda mitad de este siglo, el movimiento constitucionalista continental europeo y latinoamericano paulatinamente se ocupó de reexaminar las condiciones estructurales del concepto de acceso a la justicia y recibió parcialmente las influencias del derecho angloamericano, incorporando en principio, y en distintas formas,  los instrumentos que dan al Juez un marco más amplio de competencias enderezadas a los fines propios de la defensa de las personas frente a los poderes del Estado, de la Administración, de los gobiernos y de los grupos económicamente más fuertes dentro de las sociedades fundamentadas  en la economía capitalista.  Este proceso permite a la doctrina elaborar el concepto de jurisdicción constitucional de la libertad y formular los lineamientos básicos del llamado Derecho Constitucional Procesal.

Con los mismos fines ilustrativos, se tiene que la Teoría General del Proceso influenciada por el derecho constitucional contemporáneo, se ha ocupado de plantear la problemática judicial derivada de las siempre cambiantes condiciones de las sociedades, y en consecuencia, el viejo concepto de igualdad ha sido reexaminado de tal manera que en sus distintos aspectos, la regulación del proceso ha avanzado de modo notable con instituciones ya recibidas en nuestro ordenamiento jurídico; empero, las más profundas modificaciones en lo que hace a la problemática del acceso a la justicia han exigido al Derecho Constitucional y a la misma Teoría General del Proceso el  abordar nuevos  y más grandes retos, desconocidos e inimaginados inclusive en las primeras etapas de evolución del Estado demoliberal.

Lo que caracteriza estas evoluciones no es tanto la consagración de las libertades sino su vigencia por virtud de la actividad procesal;  en otros términos, para el derecho contemporáneo no resulta suficiente consagrar los derechos de las personas en la Constitución para que estos sean respetados por las autoridades y por las personas en general, pues se hace necesario elevar a rango constitucional las garantías básicas que aseguren un más amplio y efectivo acceso a la justicia constitucional.

e)  Naturalmente cabe destacar que, dentro de nuestra tradición constitucional, los remedios judiciales previstos para la protección de los derechos de las personas se han dividido entre los que son especificamente previstos para la protección inmediata de los derechos constitucionales como el Habeas Corpus, las Acciones Públicas de inconstitucionalidad y de nulidad y la Excepción de  Inconstitucionalidad, y los que son ordinarios y comprenden los derechos subjetivos y los intereses legítimos, como son el procedimiento civil y el procedimiento contencioso administrativo;  en este mismo sentido se  pronunció la Carta de 1991, pero por voluntad expresa del Constituyente ésta fue mucho más allá al incrementar no sólo el número de los derechos fundamentales de la persona humana y al hacer extensiva su eventual protección judicial a todas las personas, inclusive en algunas situaciones jurídicas, a la persona moral,  sino al establecer mayores y más efectivos medios específicos de su amparo judicial, como ocurre con la denominada Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta, enderezada de modo complementario pero directo hacia la protección de los derechos constitucionales fundamentales de las personas.

Igual predicado se hace sobre las Acciones Populares con fines concretos, previstas especificamente para la protección de los derechos e intereses colectivos (art. 88 inciso primero)  y sobre las Acciones de Grupo o de clase (art. 88 inciso segundo) para proteger todo tipo de derechos que resulten "dañados" en un grupo amplio de personas.

Estas disposiciones constitucionales se encuadran obviamente dentro del conjunto armónico y ordenado de las demás vías, instancias y competencias judiciales ordinarias y especializadas que tienen igual fundamento constitucional; en este sentido, es claro el deber del legislador de proveer con sus regulaciones los desarrollos normativos que den a cada uno de estos instrumentos la posibilidad coherente y sistemática de su efectivo ejercicio por todas las personas, y el compromiso de los jueces en su desarrollo y efectividad.  (Resaltos fuera de texto)

Es por esta razón que el artículo 44 de la ley 472 dispone que en este caso, se aplicará -en los aspectos no regulados y siempre que no haya oposición con la naturaleza y finalidad de las acciones populares-, las disposiciones del C.C.A., de entre las cuales, por las razones vistas, surge, con especial importancia el art. 84, que consagra la acción de nulidad simple de los actos administrativos en donde están los poderes que, con insistencia, echa de menos la sentencia para el juez de la acción popular.

Si la acción de nulidad simple procede para proteger cualquier tipo de derechos -generales o individuales- en frente de cualquier tipo de actos  -piénsese en la doctrina de móviles y finalidades, construida por el Consejo de Estado a partir de 1961 y en la decisión que, sobre ese punto, produjo la Corte Constitucional-  ¿cómo se puede pensar que, en la acción  popular -directamente vinculada al interés general- tal poder de declaración no existe?

Ahora, en el caso concreto, estimo que no era posible declarar la nulidad de los actos administrativos del alcalde, en primer lugar, porque -como antes dije- tales actos no son ilegales, y, en segundo término, porque el demandante no lo pidió como correspondía, requisito indispensable para proceder a una declaración semejante.

2.2.2.   El artículo 10 de la ley 472 prevé el control de los actos administrativos, cuando, además de ilegales,  violan o amenazan derechos o intereses colectivos, y por ende su anulación si fuere necesaria.

A los argumentos expuestos, se puede agregar que el art. 10 de la le  permite controlarlos y declarar su nulidad.  Por algo dice esta norma que no se requiere agotar previamente la vía gubernativa para intentar la acción popular.  Para desentrañar el contenido de esta norma, hay que preguntarse en qué casos se requiere el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto para el ejercicio de la acción, y la respuesta se encuentra en el art. 135 del C.C.A. que, como se dijo, por mandato del art. 44 de la ley 472 es la nrma de integración, en el cual se dice que "la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular... debe agotar previamente la vía gubernativa..."

Nótese como, la vía gubernativa se exige cuando se pide la nulidad del acto, en los casos previstos en ese mismo artículo.  De modo que, si la ley 472 está relevando al actor del cumplimiento de dicho requisito, es conclusión obligada que tal cosa se predica para los eventos en que, en ejercicio de la acción popular, se pida la nulidad del acto para suprimir la amenaza o la vulneración del derecho colectivo o para restituirlo.

Paradójicamente la Sala, apoyada en esta misma norma, pero bajo un entendimiento contrario al que debería deducirse de ella, dice que:

Tan clara es la improcedencia de la anulación en sede popular, que el legislador previó para cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, plasmada en un acto administrativo, que no es necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular (art. 10 ley 472). Esta exoneración si bien ratifica la procedencia -que como ya se indicó se desprende también de los artículos 9, 15 y 18 ordinal b) eiusdem- de la acción popular frente a actos administrativos, al mismo tiempo cierra la posibilidad de la declaración de nulidad a la cual le es propio, cuando de actos particulares se trata, el cumplimiento del requisito del previo agotamiento de la vía gubernativa, conforme lo dispone el artículo 135 del C.C.A., que ordena que la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo, normativa cuya importancia como instituto garantista fue subrayada por la Corte Constitucional, así:

La consecuencia que deduce la Sala del art. 10 queda carente de fundamento, pues dice, sin justificar nada al respecto, que como él admite que se enjuicien los actos administrativos, mediante la acción popular, entonces no se pueden anular, porque el art. 135 del CCA exige el agotamiento previo de la vía gubernativa.  Esas dos ideas no se corresponden, pues el hecho de que no se tenga que agotar la vía gubernativa, no significa que no se puedan anular los actos, siendo estos ilegales y cuando, además, estos violan o amenazan los derechos colectivos.

Por el contrario, la deducción lógica debe ser esta:  el artículo 10 prevé la posibilidad de que los actos administrativos violen los derechos colectivos y, por eso mismo, autoriza que sean controlados en ejercicio de la acción popular, para lo cual no es requisito agotar la vía gubernativa, de donde se sigue que, al ser sometidos al análisis de su contenido y efectos, sea posible anularlos, si es el caso, para proteger los mentados derechos.

2.2.3.  La providencia no "anuló" el acto administrativo, con el  argumento de la falta de competencia del juez para obrar de ese modo, pero creó una figura especialísima de "suspensión provisional" de los efectos de los actos administrativos en la acción popular.

Dice la sentencia que:

Esa sujeción incondicional de todos los órganos del Estado al principio de legalidad, como pieza nuclear de todo Estado de Derecho y esencia misma de toda democracia liberal, también se predica obviamente del poder judicial -en tanto la administración de justicia es función pública (art. 228 C.P. en concordancia con el artículo 1 de la ley 270)- según lo imperado por el artículo 230 Constitucional, a cuyos términos: "[l]os jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley", y por lo mismo el juez popular sólo puede ejercer las atribuciones expresamente asignadas por la ley, lo cual excluye en nuestro ordenamiento la existencia de las denominadas "competencias implícitas

, como tampoco admite el criterio analógico en materia de atribuciones, ni mucho menos recurrir al expediente ius privatista, dominado por el postulado de la autonomía personal, según el cual el que puede lo más puede lo menos, criterio antinómico al de la función pública.

De consiguiente, el contenido de la orden judicial en sede popular, de ese "deber nuevo" derivado del enunciado contenido en su parte resolutiva, supone obviamente su vinculación al principio de legalidad.  (Negrillas fuera de texto)

Según este argumento, tal como se ha dicho, el juez sólo puede tomar las medidas que se enmarquen en uno cualquiera de los tres supuestos contenidos en el art. 34 de la ley 472.  Con base en esto, y ante la violación a los derechos colectivos que, a juicio de la Sala, se presentaba en el caso concreto, ella dijo que:

La decisión que se enuncia no es óbice para que el juez natural de la legalidad del acto administrativo, pueda decretar la suspensión provisional de sus efectos comoquiera que, se insiste, la decisión que en esta providencia se adopta no está fundada en la ilegalidad de los actos administrativos, sino en la vulneración que estos acarrean al derecho colectivo al uso de los bienes de uso público.  (Negrillas fuera de texto)

Resalto, en primer lugar, la expresión de este párrafo, "... la decisión que en esta providencia se adopta no está fundada en la ilegalidad de los actos administrativos, ...", afirmación que no se compadece con toda la argumentación anterior del fallo que, in extenso, pretende hacer evidentes los problemas legalidad de los decretos cuestionados, por la falta de competencia del Alcalde de Cartagena, lo cual, de aceptarse este aserto, resultaría, por lo menos superfluo.

Esta afirmación contrasta, además, con lo que, párrafos atrás, dice la providencia, reconociendo sin temores que:

"El juez popular sólo está facultado para impartir órdenes de hacer o no hacer, incluyendo la de que las autoridades se abstengan de ejecutar los efectos de tales actos, sin que  se le haya atribuido la competencia para anularlos, lo cual no impide que pueda entrar a revisar su legalidad, cuando la vulneración del derecho colectivo se acusa precisamente como consecuencia de la ilegalidad del acto, sin que en ese caso su decisión pueda superar la orden de suspender los efectos del mismo." (Negrillas fuera de texto)

En segundo lugar, y esto es lo más importante, resulta que la medida adoptada -suspensión provisional de los efectos del acto administrativo- si se atiende a una interpretación exegética -literal o histórica- de la ley, tampoco está prevista en el artículo 34 de la ley 472.

El artículo 238 de la CP. dispone:

Art. 238.  La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por lo motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial" (Resaltos fuera de texto)

La lectura exegética de la ley 472, siguiendo la metodología que utiliza la Sala, no permite encontrar los "requisitos" y los "motivos" que autoricen suspender los actos administrativos, lo cual, con la misma lógica, conduciría a deducir su improcedencia.

Es claro.  La Constitución exige que la ley señale "los requisitos" y "los motivos" para suspender los actos, y la ley 472 no los contempla.  La Sala, no obstante, construye esa posibilidad del hecho de que ordenar la suspensión del acto equivale a una orden de no hacer -abstenerse de ejecutar el acto administrativo-  de donde deduce que el artículo 34 autoriza esa medid

.   Obsérvese cómo existe una notoria laxitud en esta interpretación que contrasta con la rigidez con que se dedujo la improcedencia de la anulación.

A propósito del análisis gramatical que la Sala hace de la palabra "orden", con miras a determinar el alcance de las medidas que puede adoptar el juez, en el contexto del art. 34 de la ley, dice que:

"El significado, entonces, no es otro que el de un mandamiento expedido por un Tribunal y no el de una declaración con efectos generales, como lo serían los de la anulación de un acto administrativo, habida consideración que toda orden es un precepto -de obligatorio acatamiento- dado en una concreta contingencia, pues "no se trata de prevenciones generales, de carácter permanente y dirigidas a la universalidad, sino de prevenciones especiales, concretas y personales"