RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia. Inexistencia de contrariedad jurisprudencial / CONCEJO MUNICIPAL - Competencia para reglamentar usos del suelo. Declaratoria de patrimonio urbano arquitectónico /  DERECHO DE PROPIEDAD - Limitaciones. Declaratoria de patrimonio urbano arquitectónico. Derecho a indemnización / PATRIMONIO URBANO ARQUITECTONICO - Eventos de procedencia y efectos de su declaratoria. Limitación del derecho a la propiedad: derecho a indemnización / DERECHO DE PROPIEDAD - Limitación. Declaratoria de patrimonio urbano arquitectónico origina indemnización por el estado / PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS - Rompimiento. Limitación del derecho a la propiedad por declaratoria de patrimonio urbano arquitectónico

Los argumentos expuestos en la sentencia S-738 del 99/12/06 de Sala Plena, son compartidos nuevamente en su integridad por la Sala, máxime si se aprecia que la facultad de los concejos para imponer limitaciones a la propiedad como las dispuestas en los artículos 140 y 167 del Acuerdo 30 de 1993 expedido por el Concejo Municipal de Cali, encuentra  respaldo constitucional en el artículo 313. 7 y 9, norma que contiene la expresión de la función social que enmarca el derecho de propiedad en la Constitución de 1991, concepto que no es simplemente retórico sino que conlleva por efecto, deberes y obligaciones que traducen valores, intereses y finalidades que sus titulares deben cumplir. Bajo esta perspectiva, el interés social y el interés individual bajo el módulo de la función social, contribuyen a conferirle contenido y alcance al derecho de propiedad.  Sin embargo, no puede la Sala dejar de lado que la función social de la propiedad no es absoluta y que cuando el Estado imponga cargas en contra de los particulares que limiten el derecho integral a ejercitar cualquiera de los atributos del mentado derecho tales como el jus utendi es decir derecho de gozar o de servirse de un cosa (si se trata de una casa de habitarla, si se trata de un automóvil de movilizarse en él), el jus fruendi, entendido como el derecho de usufructuar o el derecho a todos los productos de una cosa (como los frutos naturales o industriales, las rentas de arrendamiento de una casa) y el abuso o jus abutendi, que hace relación a la posibilidad de disponer de las cosas mediante transformación, enajenación, abandono, deterioro y aún su demolición o destrucción, nace el derecho a la indemnización a pesar de la actuación legítima de la autoridad. En el sub judice, es innegable que uno de los elementos de la propiedad, vale decir el jus abutendi resultó limitado, ocasionando en los dueños del predio materia de controversia un evidente perjuicio, pues se encuentran imposibilitados para modificar la estructura física del inmueble e incluso para proceder a su demolición, circunstancia que implica el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas que amerita la indemnización de los perjuicios, por recaer en contra de los propietarios de la vivienda un daño de naturaleza especial  y antijurídica, en tanto a pesar de la legitimidad de la conducta de la administración –el acto acusado de ilegalidad realmente no alcanza tales ribetes- los particulares no estaban obligados a soportar las consecuencias dañinas que respecto de su derecho impuso la administración. En tales condiciones, estima la Sala que la Sociedad actora estaba facultada para ejercitar la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, instrumento judicial que resulta adecuado para obtener la indemnización  de los perjuicios que pueden surgir cuando el proceder de la administración, materializado a través de un acto administrativo, no se cuestione en su legalidad sino en las consecuencias nocivas que emerjan de su ejecución.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente:   ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D. C. quince (15) de marzo de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 11001-03-15-000-1997-00754-00(S)

Actor: HOTELES ESTELARES DE COLOMBIA S.A.

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE CALI

Procede la Sala a resolver el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 28 de agosto de 1997 proferida por la Sección Primera del CONSEJO DE ESTADO.

ANTECEDENTES

La sociedad HOTELES ESTELARES DE COLOMBIA S.A. por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la nulidad parcial de los artículos 140 y 167 del Acuerdo No. 30 de 21 de diciembre de 1993, expedido por el Concejo Municipal de Cali por medio del cual se expidió el Estatuto de Usos del Suelo y Normas Urbanísticas de la ciudad.

Como consecuencia de la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, se pretendió que se declarara que el inmueble destinado a uso residencial, ubicado en la Avenida 2ª Norte No. 2N-22 del Barrio Centenario de la ciudad de Cali, carece de las modalidades, condiciones y limitaciones impuestas por los artículos acusados y por ende, no está sujeto a ninguna restricción como inmueble perteneciente al patrimonio urbano-arquitectónico de interés patrimonial para conservación.

Igualmente se formularon como peticiones subsidiarias que se declare parcialmente nulo el citado artículo 140 en cuanto clasificó el referido bien como un  inmueble de interés patrimonial destinado originalmente al uso residencial, en razón de no reunir las condiciones requeridas por el inciso primero del mismo artículo para ser así protegido.

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el susodicho inmueble carece de las modalidades, condiciones y limitaciones impuestas por los artículos 140 y 167 del Acuerdo en referencia y, por ende, no está sujeto a restricción alguna como inmueble patrimonio arquitectónico de "interés patrimonial Conservación 1" y que "en el remotísimo caso" de no acogerse la primera petición subsidiaria, se ordene la reparación del daño que le ha sido ocasionado por la pérdida de valor del referido inmueble, en razón de las limitaciones impuestas por los artículos acusados.

El acto acusado está comprendido por el artículo 140 del Acuerdo No. 30 de 1993 inciso 1º que define el patrimonio urbano arquitectónico, así:

"Patrimonio urbano-arquitectónico es el conjunto de inmuebles y/o espacios públicos que representan para la comunidad un valor urbanístico, arquitectónico, documental, ambiental, histórico y/o afectivo y que forman parte por tanto de la memoria urbana colectiva. Para efectos de su clasificación y protección se determina de la siguiente manera:

Areas de interés patrimonial correspondiente al Centro Histórico y que se subdivide en:

......

Inmuebles y elementos aislados de interés patrimonial y que se enumeran de acuerdo con la siguiente clasificación:

Inmuebles aislados de Interés Patrimonial:

....

Inmuebles destinados originalmente al uso institucional, cultural, recreativo y otros:

....

Inmuebles destinados originalmente al uso residencial:

....

Barrio Centenario:

Avenida 2Nte. #2N-22..."

Se indicó en el libelo que el citado artículo subdivide los inmuebles y los espacios  públicos en áreas de interés patrimonial correspondientes al Centro Histórico, e inmuebles y elementos aislados de interés patrimonial, y que dentro de éstos últimos, incluye los inmuebles destinados originalmente al uso residencial, clasificación que se refiere a cinco (5) barrios  de la ciudad de Cali, encontrándose la vivienda motivo de la acción en el Barrio Centenario.

De otra parte, se expresa que en el artículo 167 del Acuerdo en mención, se dispuso:

"Los inmuebles descritos en los artículos 140 y 141, tanto casas como edificios, aislados y puentes, se declaran de conservación 1."

En la relación de los hechos que originaron el derecho de propiedad en cabeza de la actora, se refiere a los diferentes dueños que ha tenido el inmueble, a la construcción que se considera de época reciente (año 1949) y se expresa que el mencionado inmueble no representa para la comunidad un valor urbanístico, arquitectónico, documental, ambiental, histórico y/o afectivo. Igualmente, se argumenta que no se encuentra dentro del perímetro urbano de la ciudad de Cali de los Siglos XVI, XVII y XVIII y que tanto el lote como la casa desde la construcción en el año 1949, han sido utilizados como residencia privada de sus propietarios y en los últimos años como oficinas.

Cargos.  Se formularon los siguientes:

a).  Violación del artículo 29 de la C.P. por cuanto el acto acusado no se notificó en forma personal, o por correo, ni por edicto al demandante conforme lo disponen los artículos 44 y 45 del C.C.A.,  no obstante que la inclusión del inmueble en las previsiones del Acuerdo Nro. 30 de 1993 afecta gravemente el ejercicio del derecho de propiedad. Se indica que la mentada violación, también acontece porque no se le dio a la actora  la oportunidad de discutir la decisión en la vía gubernativa mediante la interposición de los recursos artículo 47 C.C.A. La falta o irregularidad en la notificación trae como consecuencia que la decisión no produce efectos legales - artículo 48 del C.C.A. -

b).  Violación del derecho de propiedad y del principio de igualdad frente a las cargas públicas, pues del texto del artículo 58 Constitucional, se infiere la garantía de la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título. Cualquier limitación a la propiedad privada por motivos de utilidad pública o interés social, debe ser autorizada por la ley.

Se aduce que la propiedad definida en el artículo 669 del C.C., como lo han expuesto  la  CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y la CORTE CONSTITUCIONAL, no puede ser expresión arbitraria de las autoridades administrativas, sino decisión del CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ello significa que en relación con la propiedad, opera el centralismo político cuya razón estriba en la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas.

La normatividad legal existente, no autoriza a los Concejos Municipales para declarar como patrimonio cultural o arquitectónico las residencias particulares y menos cuando se trata de inmuebles sin valor histórico, de ahí que la actuación del Concejo de Cali constituye un exceso frente a la Ley 163 de 1959.

Se menciona que el acto acusado, excede los parámetros de la Ley 9ª de 1989 al determinar que los planes de desarrollo municipal deben contener la asignación en las áreas urbanas de actividades, tratamientos y prioridades para "… conservar edificaciones y zonas de interés histórico, arquitectónico y ambiental".  El Concejo Municipal de Cali al limitar el uso de las residencias de propiedad privada y declararlas como patrimonio urbano-arquitectónico, desatendió las normas de urbanismo vigentes.

De otra parte, se esboza que el Concejo Municipal de Cali al actuar por fuera del marco legislativo vigente, violó el Código de Régimen Político y Municipal Decreto 1333 de 1986 artículos 92 y 95 y el numeral 4º del artículo 99, normatividad que prohíbe a dichas corporaciones intervenir en asuntos que no sean de su competencia, transgrediendo también los artículos 287, 311 y 313 de la Carta Política.

Se expresa que dicha Corporación al asumir una competencia propia del legislador y limitar el ejercicio de la propiedad, desconoció el preámbulo y los artículos 13, 113, y 150 de la Carta, al igual que los artículos 2º y 90 de la misma, que señalan que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas en su vida y bienes; causó un daño antijurídico a la demandante, pues no previó indemnización o compensación alguna, quebrantando la equidad que debe obrar en el ejercicio del derecho de propiedad.

c). Infracción del  inciso 1º del artículo 140 del Acuerdo 30 de 1993, pues la disposición mediante la cual se declara de patrimonio urbano-arquitectónico y de conservación 1 el inmueble de propiedad de la sociedad actora, desconoció su propio texto ya que tal propiedad  no reúne los requisitos de tener un valor urbanístico y de formar parte de la memoria urbana colectiva, exigencias necesarias para que pueda darse dicha declaratoria.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia de primera instancia, accedió a las peticiones principales de la demanda en consideración, a que la limitación impuesta por el Concejo Municipal de Cali al inmueble de propiedad de la actora ubicado en la  Avenida 2ª Norte No. 2N-22 del Barrio Centenario, consistente en la categorización como de patrimonio arquitectónico de la ciudad, es violatoria de  la Constitución y de la ley porque dicha facultad no ha sido dada a los concejos municipales.

También se asevera, que no es comprensible dentro del marco normativo expuesto, que bajo el pretexto del cumplimiento de una función social de la propiedad privada se pueda declarar como patrimonio público municipal un bien inmueble particular imponiéndole ciertas limitaciones sin aceptar que éstas no conllevan el traslado al municipio, y en consecuencia, a juicio del Tribunal, no resulta factible la imposición de limitaciones sin que exista previa indemnización.  

Expresó así el sentenciador de primera instancia:

"…Mediante las disposiciones impugnadas se ha consagrado una especie de expropiación sin indemnización, en la que el particular si bien conserva el aparente dominio de su propiedad debe soportar una limitación al mismo, pero que implica que el inmueble que aún formalmente es de dominio privado, pueda válidamente reseñársele como parte del patrimonio urbano arquitectónico del Municipio.  Considera la Corporación que el Concejo Municipal no estaba facultado para ello, ni siquiera a través de un estatuto del suelo, según lo establece el numeral 5º del artículo 2º de la ley 9ª de 1989, pues según esta disposición sólo está facultado para asignar en las áreas urbanas actividades, tratamientos y prioridades para la conservación de edificaciones y zonas de interés histórico, pero no para variar el uso privado de un inmueble particular. Dicho de otro modo, el Concejo Municipal podía, en desarrollo de dicha facultad delimitar zonas dentro del área urbana como de interés histórico arquitectónico y ambiental, mas no modificar el uso privado de un inmueble para que se convirtiera en inmueble de interés patrimonial histórico y además integrarlo al patrimonio histórico de Municipio. Sólo podía delimitar la zona pero no proceder a incorporar al patrimonio del municipio inmuebles privados variándoles para el efecto su uso residencial privado…".    

LA SENTENCIA SUPLICADA

La Sección Primera de la Corporación mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, revocó el proveído de primera instancia y en su lugar denegó las súplicas de la demanda. Advirtió en primer término que ante procesos instaurados en situaciones semejantes, se revocaron las sentencias apeladas proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que decidieron favorablemente las peticiones dirigidas a obtener la declaratoria de nulidad parcial del Acuerdo No. 30 de 21 de diciembre de 1993 expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali que clasificó como patrimonio urbano-arquitectónico varios inmuebles ubicados en dicha ciudad declarándolos de Conservación 1.

Precisó la Sección Primera de la Corporación, que el artículo 313 numerales 7º y 9º de la C.N., señalan que corresponde a los Concejos Municipales "Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción de inmuebles destinados a vivienda" y "Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del Municipio".

Se indicó que la Ley 9ª de 1989 artículo 2º modificatoria del artículo 34 del Decreto 1333 de 1986, dispuso que en los planes de desarrollo de los municipios se deberán incluir entre otros aspectos, el referente a "5. La asignación en las áreas urbanas de actividades, tratamiento y prioridades para desarrollar los terrenos no urbanizados, construir los inmuebles no construidos, conservar edificaciones y zonas de interés histórico, arquitectónico y ambiental …"

Consideró que de conformidad con las anteriores disposiciones, los Concejos Municipales están facultados constitucional y legalmente para declarar como patrimonio urbano-arquitectónico los inmuebles que representen un valor urbanístico, arquitectónico, histórico, documental, ambiental y/o afectivo. Por ello el Concejo Municipal de Santiago de Cali podía llevar a cabo las regulaciones a que se contrae el acto administrativo acusado.

Respecto de la violación del derecho de propiedad y del principio de igualdad frente a las cargas públicas, estimó la Sección Primera que sí bien era cierto que tal declaratoria (definición de un inmueble como patrimonio urbano-arquitectónico) constituía una limitación al derecho de dominio o propiedad toda vez que el dueño adquiría la obligación de conservar y destinar el bien para el uso que se le hubiera determinado, no lo era menos que dicha limitación tenía respaldo Constitucional. Las limitaciones al derecho de propiedad y en particular respecto de la  facultad del uso que emana de las regulaciones de los Concejos Municipales están consagradas en el artículo 313 numerales 7º  y 9º  de la Carta Política y propenden por hacer efectiva la función social y ecológica que debe cumplir dicho derecho, a tenor de lo prescrito en el artículo 58 ibídem.

Finalmente expresó:

"…Es preciso observar también que el establecimiento de limitaciones al uso de un inmueble de propiedad privada por parte de los Concejos Municipales no los supeditó la Carta Política al pago de indemnizaciones, pues ellas no constituyen un despojo, como ocurre con la expropiación, que sí está sujeta en determinados casos a dicho resarcimiento…"

         FUNDAMENTOS DE LA SUPLICA

Expresa la recurrente que la inconformidad gira en torno a la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 30 de 1993 expedido por el Concejo Municipal de Cali, en cuyo artículo 140, se incluyó dentro del patrimonio arquitectónico la conservación del inmueble situado en la Avenida 2ª Norte No. 2N-22 del Barrio Centenario y en el artículo 167 se estableció que los inmuebles relacionados en los artículos 140 y 141 se declaran de conservación 1, clasificación que sólo permite que en éstos se realicen modificaciones menores internas y reparaciones locativas de mantenimiento, prohibiéndose su demolición.

La parte recurrente, insiste en que se demostró que la propiedad sufrió un considerable detrimento de su valor, pues no se puede demoler para construir otro tipo de edificación que sea más rentable, ni se pueden realizar modificaciones diferentes a las autorizadas para los inmuebles de conservación 1.

Dice la suplicante que la Sección Primera del CONSEJO DE ESTADO mediante la sentencia objeto del recurso, al denegar las peticiones de la demanda, contrarió varios fallos de la Sala Plena de la Corporación en los cuales se ha acogido la tesis de que las limitaciones a la propiedad, por la función social que ésta debe cumplir, no pueden ser expresión arbitraria de las autoridades administrativas, sino decisión del Congreso de la República, en desarrollo de su función legislativa. Además, debe mediar compensación para el titular del derecho.

En sustento del recurso se citan las siguientes providencias:

a). Sentencia de 19 de junio de 1925, Sala Plena, Consejero Ponente, DR. BURBANO en cuanto expresó:

"Ha sido y es doctrina jurídica constante que las autoridades administrativas,  por altas que sean,  no pueden decidir nada en materia de dominio o propiedad de particulares,  por no tener para ello atribución alguna...."

b). Sentencia de 19 de diciembre de 1946, Sala Plena, Consejero Ponente DR. GUILLERMO HERNANDEZ RODRIGUEZ en la que se dijo:

"En derecho positivo Colombiano la teoría de los derechos adquiridos tiene su fuente constitucional en el artículo 30 de la carta que dice así:

Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social resultaren en conflicto los derechos particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones.

Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa.

Con todo, el legislador, por motivos de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar a indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra  (artículo 10 del Acto Legislativo número 1 de 1936).  

El texto anterior fija el criterio del constituyente sobre el derecho de propiedad que no tiene en nuestra legislación el carácter de absoluto que le atribuyen los romanos. La Carta reconoce de manera rotunda el derecho de propiedad que lo concibe como una función social sujeta al interés colectivo. En caso de colisión entre el interés privado y el público o social, la Constitución establece que el primero debe subordinarse al segundo, sin duda con las compensaciones o indemnizaciones a que puede haber lugar. Este criterio es común a la Carta de 1886 y a las reformas Constitucionales de los últimos quince años. Todo se sucede dentro de una parábola de exaltación, en el orden jurídico, de los derechos de conjunto de la colectividad. La necesidad social así configurada impera de manera general y solo puede oponérsele el simple derecho a la indemnización cuando avasalle una situación individual, legítima y permanente, que entra en pugna con los intereses de la sociedad representada por el Estado.  

Dentro de la norma constitucional precisa distinguir las relaciones de propiedad entre los particulares de una parte y entre éstos y el Estado. Se dice que la propiedad es un derecho real porque versa sobre las cosas; pero en el fondo se trata de un derecho social porque lo ejerce un individuo o grupo de individuos en frente a los demás miembros de la colectividad, bajo el amparo del Estado. En estas relaciones de propiedad entre los particulares de persona a persona, se aplica plenamente la norma constitucional que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. La situación de un propietario con respecto a otro y en razón del derecho de dominio, no puede ser desconocida por la ley posterior. No sucede lo mismo en las relaciones de los particulares frente al Estado puesto que la norma constitucional establece una especie de excepción cuando los derechos de dominio individual entran en conflicto con el interés público o social. En este caso la norma posterior puede vulnerar derechos adquiridos con arreglo a las leyes preexistentes pero el Estado estará en la obligación de sufragar las indemnizaciones a que hubiere lugar por quebrantar en beneficio de todos una situación individual legítima. Esta norma tiene su explicación inmediata en el carácter social del derecho de propiedad. No es posible imaginar derechos insulares de propiedad de Robinson Cruzoe. La propiedad individual es una delimitación con respecto a los demás hombres y por esta razón está impregnada de una carácter social que le es superior y al cual, a veces, de acuerdo con la Constitución y con las leyes debe ceder bajo compensaciones de indemnización."

c). Sentencia de 29 de julio de 1947 Sala Plena, Consejero Ponente DR. GUSTAVO A. VALBUENA:

"Y esta Nación, en el caso  concreto que se examina, como en muchos otros, ha reaccionado contra la tradición foránea, adoptando instituciones legales de auténtico avance y originalidad, compatibles con su índole nítidamente civil, principalmente cuando el respeto a los derechos de terceros se trata. No quiere que nadie sufra perjuicio, pero si las circunstancias de un momento dado determinan fatalmente a obrar, así sea con aplicación del principio según el cual el interés general prevalece sobre el individual o subjetivo, viéndose el Estado en la necesidad de realizar actuaciones capaces de lesionar a alguien, aunque involuntariamente, establece la forma de dejarlo completamente indemne. Y tal es lo que sucede con el Código Contencioso Administrativo en vigor.

 A propósito del ejemplar principio recién enunciado de la supremacía social frente al derecho particular, existen en Colombia diversas aplicaciones, tanto para el tiempo normal como para el estado de turbación del orden público, y de una manera tan amplia, que de ellas pueden derivarse multitud de casos concretos, comprendidos siempre dentro de las reglas generales.

Es así como la Constitución en su artículo 30 (26 de la codificación de 1936 y 31 de la de 1886), después de garantizar la propiedad privada en tiempos de paz, y los demás derechos adquiridos con justo título, por personas naturales y jurídicas, y de colocar la utilidad pública e interés social por sobre los derechos de los particulares, en caso de conflicto, le asigna a la propiedad el carácter de función social, que implica obligaciones, y luego consagra la expropiación por los motivos allí propuestos, señalando a las autoridades judiciales como competentes para ella y prescribiendo la indemnización previa.

A la inversa, el artículo 33 de la Constitución (30 de la Codificación de 1936 y 33 de la del 86) preceptuó que en caso de guerra y sólo para atender el restablecimiento del orden público, la necesidad de una expropiación podrá ser decretada por autoridades que no pertenezcan al orden judicial y no ser previa la indemnización,  lo que claramente establece que siempre tiene que haberla, aunque con posterioridad. También determina para el caso de guerra la ocupación temporal de la propiedad inmueble, ya para atender a las necesidades de aquélla, ya para destinar a ella sus productos, pero como pena pecuniaria impuesta a sus dueños conforme a las leyes. Y por último, agrega que la Nación será siempre responsable por las expropiaciones que el Gobierno haga por si o por medio de sus agentes.

Es verdad que en el presente caso no se trate de una expropiación, pero lo que se desea significar con la anterior invocación es que el constituyente tiene proscrito el daño sin reparación, pues solo como pena pecuniaria impuesta a sus dueños, pueden destinarse los productos de los inmuebles a las necesidades de la guerra, lo que implica una providencia motivada, conforme a las leyes.

En este orden de ideas ya puede traerse el siguiente ejemplo: Si Pedro es dueño de un edificio que le produce renta, y en estado de guerra o turbación del orden público, para proveer a su restablecimiento o atender a las necesidades de aquélla, le es ocupado, como dice la Constitución, verbigracia para cuartel, terminada la situación de emergencia, o cuando cese la ocupación, habrá de ser indemnizado, si no ha precedido la imposición de una pena pecuniaria consistente en la privación de los productos en beneficio del Estado. Y en este evento sí guarda notoria similitud con el de autos, porque si por activa las cosas son así, por pasiva también lo serán. En ambos casos se han dejado de percibir los rendimientos.

Todo lo anterior conduce a la conclusión de que el derecho a obrar no excluye la indemnización."

d). Sentencia de 4 de noviembre de 1949 Sala Plena Consejero Ponente, DR. CARLOS RIVADENEIRA G.:

"f) Facultades al Municipio de Bogotá. Podría argumentarse que el Concejo Municipal de Bogotá está ampliamente facultado por disposiciones legales para señalar a los propietarios de inmuebles ciertas obligaciones, una de las cuales podría ser la de ceder gratuitamente las zonas que se consideraran necesarias para la ampliación y regularización de las vías públicas, teniendo en cuenta los planos de Bogotá futuro.

En realidad de verdad, el artículo 4º de la Ley 97 de 1913 dispone que corresponde a los Concejos Municipales "disponer lo conveniente sobre el trazado, apertura, ensanche y arreglo de las calles de las poblaciones y caseríos"; y el ordinal b) del artículo 1º de la Ley 195 de 1936 faculta al Concejo Municipal para "dictar las medidas que sean conducentes para determinar el perímetro urbano de la ciudad o señalar las obligaciones, tanto de los propietarios de inmuebles, como de las empresas urbanizadoras". Pero  la facultad de que goza el Municipio de Bogotá en virtud de las disposiciones citadas no puede en ningún caso extenderse hasta el extremo de desconocer el precepto constitucional que garantiza "la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título". La misma Constitución prevé que, cuando por motivos de utilidad pública haya necesidad de ocupar por el Estado la propiedad particular, es preciso dar al propietario la indemnización correspondiente. Las normas legales que facultan al Concejo de Bogotá para señalar obligaciones a los propietarios de inmuebles en relación con la apertura, ensanche, trazado y modernización de las vías públicas, deben interpretarse en armonía con el artículo 30 de la Constitución Nacional; es decir, que si por motivos de utilidad pública el Municipio tiene que ocupar la propiedad particular, puede hacerlo pero indemnizando al propietario el daño que le cause."

e). Sentencia de 17 de mayo de 1960. Sala Plena Consejero Ponente: DR. PEDRO GOMEZ VALDERRAMA:

"Consideró la Sala en el auto que decidió la súplica sobre la suspensión, que "El Decreto acusado sigue la misma directriz de conveniencia y utilidad públicas con que fue expedida la nombrada Ley 7ª de 1943, al disponer ella en los artículos 1º y 2º que no podrán ser materia de indebidas especulaciones los artículos de primera necesidad para el consumo del pueblo, como la carne, y facultar al Gobierno para tomar las medidas que fueren necesarias para el cumplimiento de los fines de la ley, luego no se necesita apelar a razonamientos de agudeza intelectual y jurídica para llegar al convencimiento de que el nombrado artículo primero del Decreto demandado, tiene una consistente base legal y que, como se ha dicho, por lo menos prima facie no vulneró normas superiores".

Al llegar al estudio de fondo, se encuentra que no existe violación de los artículos mencionados de la Constitución, entre otros motivos, porque, como anotó la Fiscalía, la propiedad privada no es absoluta y por consiguiente los bienes municipales que siguen su mismo régimen de acuerdo con la Carta, deben tener la misma limitación de función social de la propiedad. Y ello, anota la Sala, si se quiere con mayor razón por cuanto son bienes pertenecientes al patrimonio de entidades de derecho público, cuyos gestores no son solamente responsables por sus hechos, sino también por sus omisiones. Las restricciones que la Constitución establece a la propiedad privada, tienen el fundamento de la norma de derecho público que expresa el artículo 30 de la Carta, de que "Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social". Por otra parte, el Estado, por ministerio de la constitución, puede intervenir por mandato de la ley ("por medio de leyes" antes de 1945), en la explotación de industrias o empresas públicas y privadas, para racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas. Y del texto de los considerandos del Decreto surge la explicación clara de la finalidad propuesta. Como medio para cumplir esa finalidad, se entró a reglamentar la adjudicación por los Municipios de los expendios de carne de las plazas de mercado. No puede considerarse que los Distritos Municipales estuviesen exentos de la potestad de intervención del Estado …"

"… el ordinal 10 del artículo 76 de la Carta, da al legislador, la competencia para "regular el servicio público, determinando los puntos de que tratan los artículos 62 y 132 y las demás prescripciones constitucionales". Una de ellas, es la prevalencia consagrada en el artículo 30, del interés general sobre el particular, en caso de conflicto. El servicio de plazas de mercado, es un servicio público. De manera que la facultad ejercida en la ley 7ª de 1943 y por autorización de ella, en el Decreto acusado, también desde este punto de vista es Constitucional, puesto que hay que entender que los Municipios, en la prestación del servicio público, se encuentran sujetos  a los ordenamientos de las normas superiores. Aceptar lo contrario, equivaldría a negar la centralización política del país, y equiparar la necesaria y saludable descentralización administrativa, a un derecho autónomo de legislar de manera soberana para las entidades seccionales".

CONSIDERACIONES

De conformidad con el artículo 130 del C.C.A., habrá recurso de súplica ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo contra los autos interlocutorios o las sentencias proferidas por las Secciones, cuando sin la aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria  a la jurisprudencia de la Corporación.

No sobra advertir que el presente recurso extraordinario se resuelve con base en las previsiones del artículo 130 del C.C.A., subrogado por el artículo 21 del Decreto 2304 de 1989 y no se aplican las disposiciones del artículo 194 de la Ley 446 de 1998 en consideración a que para la fecha de interposición del recurso aún no se había expedido dicha ley.

Este recurso no es una instancia más; dado su carácter de extraordinario, a través del mismo no es posible revivir el debate de las instancias, ni juzgar directamente la legalidad del acto demandado. Tiene por finalidad establecer si la Sección que profirió la providencia recurrida, contrarió la jurisprudencia de la Corporación. En caso de prosperar el recurso la Sala asume la función de juez de instancia.

Hechas las anteriores aclaraciones, se examinará el objeto del recurso extraordinario, teniendo en cuenta que la Sala Plena ha decidido asuntos similares en los procesos S-71 (Actor: YOLANDA VELAZCO DE NAVIA Y OTRAS) y S-73 (Actor: SOCIEDAD LA CABAÑA LTDA) en los cuales se solicitó la nulidad del acto administrativo materia de la controversia.  Al respecto ha sido el criterio de la Sala:

"Como se advirtió en las instancias, el objeto de la controversia giró en torno a establecer la legalidad de los artículos 140 y 167 del Acuerdo No. 30 de 21 de diciembre de 1993 expedido por el Concejo Municipal de Cali. Mediante dicho Acuerdo se expidió el Estatuto de Usos del Suelo y Normas Urbanísticas para el Municipio de Santiago de Cali.

El recurso de súplica interpuesto por la parte actora tiene como fundamento el haber revocado la Sección Primera, la decisión de primera instancia que dio prosperidad al cargo de violación del artículo 58 de la Constitución Política, el artículo 669 del Código Civil y de la Ley 9ª de 1989 y en consecuencia la nulidad parcial del artículo 140 y 167 del Acuerdo Nº 30 de 21 de diciembre de 1993, por cuanto no existe posibilidad de limitar el derecho de propiedad sin que exista previa indemnización. Además de lo anterior, el hecho de declarar como patrimonio urbano arquitectónico y de conservación un inmueble, impide el goce pleno de la propiedad pues al enajenarlo los demás atributos resultan restringidos. Al configurarse, entonces, la violación de las normas superiores ya señaladas, es de accederse a las pretensiones declarando la nulidad solicitada, al considerar, el fallo suplicado, notoriamente desacertadas las apreciaciones que el a-quo tuvo de la situación objeto de la litis como del alcance de las normas contenidas en la Ley 9ª  de 1989.

Consideró la Sección Primera de esta Corporación que los Concejos Municipales están facultados constitucional y legalmente para declarar como patrimonio urbano-arquitectónico los inmuebles que representen un valor urbanístico, arquitectónico, histórico, documental, ambiental y/o afectivo. Así, el Concejo Municipal de Santiago de Cali podía llevar a cabo las regulaciones a que se contrae el acto administrativo acusado.

Frente a la presunta violación del derecho de propiedad, y el principio de igualdad ante las cargas públicas, es de observar que la declaración de un inmueble como patrimonio urbano arquitectónico constituye una limitación al derecho de propiedad, como quiera que en virtud de tal declaratoria el propietario adquiere la obligación de conservar y destinar el bien inmueble para el uso que se le haya determinado, dicha limitación tiene respaldo constitucional, en el artículo 313 numerales 7 y 9 que buscan hacer efectiva la función social y ecológica que debe cumplir dicho derecho, al tenor de lo prescrito en el artículo 58 de la Carta Política que lo salvaguarda.

La declaración cuestionada no iba más allá de imponer las restricciones de que trata el artículo 1º del Acuerdo enjuiciado, dejando incólume el uso y los derechos, éstos si patrimoniales, que existan sobre ellos, de modo que quien ostenta la propiedad de los mismos la sigue teniendo con todos sus atributos, como los de uso, goce y disposición; ya que puede habitarlos, darlos en arrendamiento, obras de consolidación, adecuación funcional, liberación reintegración, reconstrucción, ampliación y subdivisión.

El propósito conservacionista puede ser aludido por la Administración para declarar de interés público el bien de que se trate y decretar su expropiación o sea que este procedimiento puede ser utilizado por la autoridad administrativa para dicho propósito y en modo alguno que la declaración de reserva con este fin conservacionista esté supeditado a la expropiación.

Se puede concluir que los aspectos consagrados por la ley de reforma urbana, son puntos de derecho mirados desde una óptica totalmente diferente a los estudiados por las sentencias que se invocan como contrariadas, como se verá a continuación. Por ello no será posible darle prosperidad al recurso extraordinario instaurado.

EXAMEN DE LA JURISPRUDENCIA INVOCADA

1° La sentencia de junio 19 de 1925 como se infiere del informe reglamentario de la Relatoría, no está referida a la función social de la propiedad sino a aspectos relacionados con la declaratoria de bienes ocultos de sumas pagadas o devueltas por concepto de gravámenes; el derecho preferente, oportunidad en la cual el Consejo de Estado se declaró incompetente para la decisión.

En consecuencia, los aspectos de hecho y de derecho a que se refiere la sentencia objeto del recurso, son totalmente diferentes de aquellos a que se refiere la jurisprudencia que se reputa como contrariada, y por lo tanto, no pudo controvertirla. No prospera el cargo.

2° La sentencia del 19 de diciembre de 1946, Consejero Ponente Doctor Guillermo Hernández, Anales Consejo de Estado, Tomo LVI, Año XXIX pags. 357 a 361, está relacionada no con un derecho de propiedad sino con un derecho al uso de aguas, oportunidad en la cual la Corporación determinó con fundamento en la legislación indiana, los artículos 674, 677 y 918 del Código Civil, que la teoría de los derechos adquiridos era aplicable en materia civil y que las aguas son bien de uso público de propiedad del Estado. Materia de la cual no trata la sentencia suplicada, ni ella se refiere al derecho de propiedad de la actora, razón por la cual no la contradijo. No prospera el cargo.

3° La sentencia del 29 de julio de 1947, Actor El Siglo S.A., se refiere a una demanda de perjuicios que causó la clausura de las instalaciones del periódico, por 27 días por parte de la Policía Nacional, oportunidad en la cual la Corporación, analizando el estado de alteración del orden público, frente a la vía de hecho, en el derecho administrativo, y su capacidad de producir un daño, concedió a la sociedad actora indemnización por los perjuicios causados por la clausura y que se probaron dentro del proceso.

Dicha materia es diferente a la tratada en el fallo de la Sección Primera en donde no se analiza el tema del derecho de propiedad frente a una vía de hecho, sino un acto administrativo derivado de los mandatos de la ley de reforma urbana que exige la conservación del patrimonio arquitectónico, y en donde no se probó perjuicio material, sino la existencia de  restricciones al derecho de propiedad,  pero que en modo alguno afectan el uso actual del bien, sino simplemente explican el principio constitucional del interés social de la propiedad, aspecto totalmente ajeno al analizado por la jurisprudencia que se invoca como contrariada. No prospera el cargo.

4° Sentencia del 4 de noviembre de 1949, Actor Pedro Medina, Ponente Doctor Carlos Rivadeneira G., está referida al daño causado por una ocupación permanente de un predio, la segregación de dicha zona en una área de 307.03 V2 y la ejecución de obra pública con incorporación a la misma del mencionado terreno.

En esta ocasión,  la Corporación con fundamento en la ley 38 de 1918, fijó los elementos que configuraban el trabajo u obra pública; e interpretando el artículo 263 de la Ley 167 de 1941, la forma en que se causa el daño, y la facultad del Municipio de Bogotá frente al artículo 4º de la Ley 97 de 1913, determinó finalmente el derecho a la indemnización debido a la ocupación permanente. Tales aspectos de hecho y de derecho son distintos a los analizados en la indemnización frente a una ocupación de un inmueble. Por lo tanto la sentencia suplicada no pudo infringir la jurisprudencia citada.

5° Sentencia de mayo 17 de 1960, está referida a una acción de nulidad (artículo 67 de la Ley 167 de 1941)  contra el Decreto Nacional Nº. 1980 del 26 de septiembre de 1957 y la Circular enviada por el Secretario General del Ministerio de Fomento a los Alcaldes Municipales sobre la aplicación del mismo decreto. En dicho caso, la Corporación al analizar los artículos 183 y 197 de la Constitución Política entonces vigente encontró que no existía violación de estas normas, porque de un lado la propiedad privada no es absoluta y por consiguiente los bienes municipales, que siguen su mismo régimen de acuerdo con la Carta, deben tener la misma limitación de función social de la propiedad, restricciones que tienen fundamento en el artículo 30 de la Constitución Política, y en ese orden de ideas no podía considerarse que los Distritos Municipales estuviesen exentos de la potestad de intervención del Estado.

A ninguna de estas materias se refiere la sentencia suplicada, de manera que no pudo entrar en contradicción con ella.

Si bien es cierto que la sentencia de Sala Plena, invocada dió prosperidad al cargo de violación del artículo 30 de la Constitución Política y 1602 del Código Civil,  lo hizo al encontrar que el artículo 2 del Decreto Ley 1070 de 1956, afectaba contratos de arrendamiento vigentes y lesionaba así los derechos adquiridos de los arrendatarios, aspecto este disímil al tratado en la sentencia suplicada, que sólo se refirió al acto administrativo que calificó como patrimonio urbano arquitectónico el inmueble de la parte actora, para darle validez frente a las normas invocadas, especialmente el mismo artículo 58 de la Constitución Política que determina la primacía del interés público sobre el interés privado y la función social de la propiedad.

De otra parte, la limitación del derecho de dominio frente a los artículos 287, 311 y 313 de la Constitución vigente, 92 y 95 del Decreto Ley 1333 de 1994, Ley 163 de 1959 y Ley 9 de 1989, son argumentos que no resultan procedentes para sustentar el recurso de súplica, en razón de que a ellos no se refirió la jurisprudencia invocada por la parte recurrente".

Los anteriores argumentos son compartidos nuevamente en su integridad por la Sala Plena, máxime si se aprecia que la facultad de los concejos para imponer limitaciones a la propiedad como las dispuestas en los artículos 140 y 167 del Acuerdo No. 30 de 1993 expedido por el Concejo Municipal de Cali, encuentra  respaldo constitucional en el artículo 313 numerales 7º y 9º, norma que contiene la expresión de la función social que enmarca el derecho de propiedad en la Constitución de 1991, concepto que no es simplemente retórico sino que conlleva por efecto, deberes y obligaciones que traducen valores, intereses y finalidades que sus titulares deben cumplir. Bajo esta perspectiva, el interés social y el interés individual bajo el módulo de la función social, contribuyen a conferirle contenido y alcance al derecho de propiedad.

Sin embargo, no puede la Sala dejar de lado que la función social de la propiedad no es absoluta y que cuando el Estado imponga cargas en contra de los particulares que limiten el derecho integral a ejercitar cualquiera de los atributos del mentado derecho tales como el jus utendi es decir derecho de gozar o de servirse de un cosa (si se trata de una casa de habitarla, si se trata de un automóvil de movilizarse en él), el jus fruendi, entendido como el derecho de usufructuar o el derecho a todos los productos de una cosa (como los frutos naturales o industriales, las rentas de arrendamiento de una casa) y el abuso o jus abutendi, que hace relación a la posibilidad de disponer de las cosas mediante transformación, enajenación, abandono, deterioro y aún su demolición o destrucción, nace el derecho a la indemnización a pesar de la actuación legítima de la autoridad.

En el sub judice, es innegable que uno de los elementos de la propiedad, vale decir el jus abutendi resultó limitado, ocasionando en los dueños del predio materia de controversia un evidente perjuicio, pues se encuentran imposibilitados para modificar la estructura física del inmueble e incluso par proceder a su demolición, circunstancia que implica el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas que amerita la indemnización de los perjuicios, por recaer en contra de los propietarios de la vivienda un daño de naturaleza especial  y antijurídica, en tanto a pesar de la legitimidad de la conducta de la administración –el acto acusado de ilegalidad realmente no alcanza tales ribetes- los particulares no estaban obligados a soportar las consecuencias dañinas que respecto de su derecho impuso la administración.

En tales condiciones, estima la Sala que la Sociedad actora estaba facultada para ejercitar la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., instrumento judicial que resulta adecuado para obtener la indemnización  de los perjuicios que pueden surgir cuando el proceder de la administración, materializado a través de un acto administrativo, no se cuestione en su legalidad  sino en las consecuencias nocivas que emerjan de su ejecución.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica, interpuesto por la apoderada de la Sociedad HOTELES ESTELARES DE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sección Primera de esta Corporación el 28 de agosto de 1997.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE, CUMPLASE  y una vez ejecutoriada devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala Plena celebrada en la fecha.

GERMAN RODRIGUEZ  VILLAMIZAR

Presidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA    TARSICIO CACERES TORO     

RUTH STELLA CORREA PALACIO          REINALDO CHAVARRO BURITICA

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ      ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.

Salvamento de voto

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON      FILEMON JIMENEZ OCHOA                                  

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE       LIGIA LOPEZ DIAZ     

ANA MARGARITA OLAYA FORERO            MARIA INES ORTIZ BARBOSA         

ALEJANDRO ORDOÑEZ M.                              JUAN ANGEL PALACIO H.

DARIO QUIÑONES PINILLA                               HECTOR ROMERO DIAZ                         

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ausente

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO

Consejera: MARIA ELENA GIRALDO

Bogotá, D. E., diecinueve (19) de julio de dos mil cinco (2005).

Radicación No. 11001 03 15 000 1997 00754 00.

Referencia: Expediente S - 754

Demandante: Hoteles Estelares de Colombia S. A..

Salvamento de voto a la sentencia proferida el día 15 de marzo de 2005.

Ponente: Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado.

Reiteró los argumentos expuestos en el salvamento de voto que realice a la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 6 de diciembre de 1999 con ponencia del Dr. Silvio Escudero Castro expediente S–738 recurso extraordinario de súplica actor Sociedad La Cabaña Ltda..

"La Sala consideró que las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación que se invocaron como violadas, se refieren a materias distintas a las de la sentencia suplicada, razón por la cual, afirmó, no entra en contradicción con ellas.

Me aparté de la decisión mayoritaria de la Sala por las siguientes razones:

En primer lugar, estimo que cuando el Estado profiere actos administrativos que producen la mutación del derecho de dominio (expropiación) o limitan las facultades propias de este derecho real (de uso, goce y disposición) le causa un desmedro patrimonial al propietario que, en principio, no tendría porque soportar.

Es por ello que la ley prevé mecanismos de compensación pecuniaria para el titular del derecho real, con el objeto de reparar los perjuicios que se le pudiesen ocasionar con la medida.

En segundo lugar, porque el recurso extraordinario de súplica (sujeto a lo previsto en la ley 11 de 1975) procede contra los autos interlocutorios y las sentencias proferidos por las secciones "cuando, sin la aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporación"; por lo tanto tiene por fundamento el análisis comparativo de los principios jurídicos contenidos en las providencias - suplicada y en otras jurisprudencias -, y no en el mero estudio de los supuestos de hecho de las mismas.

No es suficiente, al resolver el recurso extraordinario de súplica referido, verificar coincidencias fácticas entre la sentencia suplicada y las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, pues, como bien lo señala la norma que regula el recurso, se debe determinar la doctrina contenida en la providencia superior y compararla con la doctrina acogida en la sentencia suplicada.

En el caso concreto, encuentro que el principio íncito en las providencias que se afirmaron contrariadas, refiere a la protección del derecho a la propiedad frente a los hechos, actos, operaciones, procedimientos  y demás actuaciones desarrolladas por el Estado, que lo limiten o lo muten. Y ese fue precisamente el principio sobre el cual el actor fundamentó el recurso.

Considero que, con la expedición del acto administrativo demandado, se limitó el ejercicio de las facultades de uso, goce y disposición que el demandante tiene sobre el inmueble de su propiedad; bien, que por virtud de tal acto administrativo, entró a formar parte del conjunto de bienes que conforman el patrimonio arquitectónico de conservación del Municipio de Cali, los cuales ya no pueden ser modificados o reparados libremente por su propietario, como tampoco ser objeto de demolición.

Entonces si los principios jurídicos y la doctrina contenida en las sentencias, citadas como infringidas, contenían principios diferentes a los de la sentencia recurrida, debió realizarse el estudio comparativo para concluir que la sentencia suplicada sí se apartó de la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, que contiene principios de interpretación jurídica que protegen el derecho de dominio frente a las acciones y omisiones del Estado, que limiten o vulneren aquel, aún en aras de la prevalencía del interés público sobre el interés particular.".

En los anteriores términos salvo el voto a la sentencia que precede.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ