Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente AP1272 de 2006

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ÍNDICE

ACTO DE CARACTER GENERAL - No oponible a terrenos por falta de publicación; declaración de monumento nacional / HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL - Decreto de 1996 que lo declaró monumento nacional solo fue publicado en 2004 / PATRIMONIO HISTORICO Y ARTISTICO - Monumento Nacional: efectos de su declaración / PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE CARACTER GENERAL - Prueba en diario o gaceta: inoponibilidad

Acertó el Tribunal al sostener que para la fecha en que la Oficina de Planeación de Medellín otorgó la licencia de construcción C1-1999 de 1999 al proyecto de vivienda multifamiliar «Torres de San Nicolás» ubicado en la carrera 50D No. 65-21/29, el Decreto 2010 de 1996 mediante el cual el Gobierno Nacional declaró Monumento Nacional al Hospital San Vicente de Paúl de Medellín y definió su área de influencia no era oponible a terceros, pues no había sido publicado en el Diario Oficial, como lo exige el artículo 119 de la Ley 489 de 1998. Ciertamente, en oficios de 5 de febrer

' y 26 de mayo de 200

la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Imprenta Nacional certificó que la publicación sólo vino a tener lugar en el Diario Oficial 45552 de 2004 (18 de mayo). Advierte la Sala que también tuvieron razón la parte actora, los coadyuvantes y la Procuradora Judicial ante el Tribunal en poner de presente que mediante Resolución 14 de 1988 (15 de noviembre) el Consejo de Monumentos Nacionales, a la sazón adscrito a COLCULTURA, había inscrito al Hospital San Vicente de Paúl como parte del Patrimonio Histórico y Artístico de la Nación. Consta en el artículo 2º. ídem que los efectos de la inscripción del Hospital San Vicente de Paúl como parte del Patrimonio Histórico y Artístico de la Nación son los mismos que produce la declaración de un inmueble como Monumento Nacional, en cuanto todas las construcciones, refacciones, remodelaciones y obras de conservación que deban efectuarse en el Hospital, así como las intervenciones urbanísticas que lo afectaren y que hubieren de tener lugar en su área de influencia requieren de permiso previo del Consejo de Monumentos Nacionales, o de autorización del Ministerio de Cultura y deben ceñirse estrictamente a las normas contenidas en la Ley 163 de 1959, su Decreto reglamentario 264 de 1963 y demás disposiciones concordantes. Por ende, también deben cumplir las exigencias a que la Ley 397 de 1997 somete las intervenciones que afecten un inmueble declarado de interés cultural. Los apelantes no probaron que la Resolución 14 de 1988 hubiese sido publicada en el Diario Oficial o en la Gaceta Municipal de Medellín. El Consejero Ponente oficiosamente hizo la verificación con resultados infructuosos. Tampoco fue posible para el Ministerio de Cultura rastrearla en los archivos de COLCULTURA. Fuerza es, entonces, concluir que la Resolución 14 de 1988 tampoco resulta oponible

PATRIMONIO HISTORICO Y ARTISTICO - Area de influencia: objeto / EDIFICIO PATRIMONIAL - Efectos sobre área de influencia / AREA DE INFLUENCIA DEL PATRIMONIO HISTORICO - Efectos

En desarrollo del artículo 2º. de la Resolución 14 que ordenó al municipio delimitar el área de influencia de los inmuebles, se expidió el Acuerdo 38 de 1990 «Por medio del cual se expide el Estatuto Municipal de Planeación, Usos del Suelo, Urbanismo y Construcción de Medellín» que era la normativa vigente para cuando se otorgó la licencia de 1999, antes de expedirse el POT el 30 de diciembre de 1999. El artículo 241 definió el área de influencia del Hospital. Su numeral 4º dispuso: «Áreas de influencia de las edificaciones patrimoniales. Con el fin de mantener la exaltación y representatividad urbanística y arquitectónica de algunas edificaciones importantes para la ciudad y en su categoría de monumentos nacionales y patrimonio histórico y artístico de la Nación, se han establecido unas áreas de influencia de dichas edificaciones, las cuales requieren mantener condiciones urbanas, volumétricas y formales de acuerdo al monumento. Uno de los principales elementos de reglamentación en estas áreas de influencia es la altura, determinada por la edificación patrimonial. Se establece para cada una de ellas una altura que deberá ser respetada a nivel de paramento. Todo nuevo proyecto o adición en predios correspondientes a estas áreas tendrá como premisa de diseño la armonía y correspondencia con los elementos volumétricos y de fachada del inmueble patrimonial. […] Las edificaciones patrimoniales y sus áreas de influencia son […] «g. Hospital San Vicente de Paúl. Comprendida, al oriente por la carrera 51 (Bolívar); al occidente por la carrera 52 (Carabobo); al norte por la calle 67 (Barranquilla; al sur por la calle 62 (Urabá)». Es preciso también precisar que el Acuerdo 62 de 199 por el cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial para el municipio de Medellín, consignó análogas previsiones normativas en relación con la protección del patrimonio cultural y en forma explícita previó que el Hospital San Vicente de Paúl forma parte del listado de bienes declarados de interés cultural de la Nación. Por constituir el marco normativo en cuyo contexto deben examinarse las acusaciones, resulta pertinente sintetizar los artículos 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 61, 62, 68, 71 y 105, del Capítulo II que establecen las reglas para la protección del patrimonio cultural.(…).

PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DE MEDELLIN - Area de influencia de inmuebles declarados de interés cultural / AREA DE INFLUENCIA DE INMUEBLES PATRIMONIALES - Objeto / PATRIMONIO CULTURAL - Area de influencia

Es preciso también precisar que el Acuerdo 62 de 199 por el cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial para el municipio de Medellín, consignó análogas previsiones normativas en relación con la protección del patrimonio cultural y en forma explícita previó que el Hospital San Vicente de Paúl forma parte del listado de bienes declarados de interés cultural de la Nación. -Con base en los parámetros normativos determinados en la reglamentación nacional vigente, el artículo 55 define el área de influencia inmediata como: «La zona rural o urbana, el predio o los predios que rodean por todos los costados al inmueble declarado. Se orienta prioritariamente a destacar las condiciones volumétricas del inmueble declarado como monumento, mediante el mantenimiento, la recuperación y la preservación de las características del entorno con relación al inmueble declarado, en relación con los aspectos ambientales, paisajísticos y constitutivos del espacio público controlando a través de la normatización el trazado urbano, paramentos, alturas y volumetrías, arborización, amoblamiento urbano y las visuales desde y hacia el monumento. Parágrafo. Se delimitan transitoriamente en el presente Acuerdo, las áreas de influencia para cada inmueble declarado, las cuales se podrán ajustar, complementar o ratificar mediante el Plan de Protección Patrimonial de acuerdo con la valoración del Monumento, la implantación original, la evolución histórica, del mismo modo que la localización, características y transformación del entorno.»

BIENES DE INTERES CULTURAL - Areas de influencia inmediata: normas generales / AREAS DE INFLUENCIA INMEDIATA - Bienes de interés cultural

Es preciso también precisar que el Acuerdo 62 de 199 por el cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial para el municipio de Medellín, consignó análogas previsiones normativas en relación con la protección del patrimonio cultural y en forma explícita previó que el Hospital San Vicente de Paúl forma parte del listado de bienes declarados de interés cultural de la Nación. -El artículo 57 reconoce para el Hospital San Vicente de Paúl la siguiente área de influencia inmediata: «…Comprende el conjunto de edificaciones de valor patrimonial conformado por los edificios Hospital San Vicente de Paúl, Bioquímica y Morfología de la Universidad de Antioquia y la manzana donde se encuentran los edificios de consulta externa del Seguro Social y el edificio Departamental en el siguiente perímetro: partiendo del cruce de la calle 67 (Barranquilla) con la carrera 51 (Bolívar), por ésta hasta el cruce con la calle 63 (Darién), por ésta hacia el occidente hasta el cruce con la carrera 52 (Carabobo), por ésta hacia el norte hasta la calle 67 (Barranquilla), por ésta hasta el cruce con la carrera 51 (Bolívar) punto de partida.» El artículo 58 establece las normas generales para las áreas de influencia inmediata de los bienes de interés cultural de la Nación. Entre ellas, está la siguiente: «La altura máxima permitida para todo nuevo proyecto a realizarse en las áreas de influencia de las edificaciones de bienes de interés cultural de la Nación no podrá sobrepasar al inmueble declarado monumento nacional.»

PATRIMONIO CULTURAL DE MEDELLIN - Clasificación: de interés cultural e interés patrimonial

De acuerdo con la definición de los componentes del patrimonio cultural de la ciudad, éstos se clasifican en bienes inmuebles de interés cultural y sectores de interés patrimonial. -Los bienes de interés cultural son construcciones reconocidas y relevantes para la colectividad que presentan valores arquitectónicos, históricos, referenciales y técnicos que aún permanecen como evidencia de épocas pasadas y estilos particulares. -Sectores de interés patrimonial son aquellos conjuntos edificados o sectores urbanos reconocidos como de gran calidad urbanística, donde se valora el trazado, la morfología predial y el paisaje como parte del espacio público y constituyen ejemplos representativos de un momento importante del desarrollo constructivo de la ciudad. El barrio Prado se considera de conservación urbanística, por constituir un conjunto urbano de alto valor urbanístico y paisajístico con edificaciones de características formales y valores importantes tanto interior como exteriormente. Uno de los proyectos parciales de tratamientos estratégicos es el de la conservación del barrio Prado, tendiente a conservar su valor patrimonial.

DICTAMEN PERICIAL - Nulidad saneable al no resolver la objeción el a quo; objeción resuelta por el juez de segunda instancia / INFORME TECNICO OFICIAL - Credibilidad al ser rendido previa visita e inspección / ESTRUCTURA PORTANTE DE LA CONSTRUCCION - Requisito del 50 por ciento para acceder a la prórroga de licencia de construcción / LICENCIA DE CONSTRUCCION - Estructura portante

El a quo omitió resolver la objeción en la sentencia, pese a haberlo anunciado. Puesto que esta irregularidad no vicia de nulidad la actuación, dado que es saneable, debe la Sala comenzar por decidirla. La Sala estima fundada la objeción, pues para llegar a la conclusión de que tal obra no cumplía con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 1052 de 1998 era físicamente imposible que el perito hubiera hecho una verificación empírica sobre el terreno físico del inmueble. El dictamen pericial tuvo por fundamento unas fotografías y un video sin que se tenga certeza sobre la fecha en que fueron tomadas y grabados, que por lo demás fueron aportados por la parte actora, lo que le resta imparcialidad a la fuente. Respecto al avance de las obras en sus componentes de estructura portante, no existe certeza sobre la fecha de captación visual del video. El perito fue nombrado en octubre de 2003 y el dictamen pericial fue rendido en marzo de 2004. El perito analizó la estructura portante y las fundaciones con base en un video y unas fotografías suministradas por los actores, sobre cuya fecha de captación no existe certeza. Para la Sala el informe técnico rendido por Hernán Dairo Gómez Marín, Ingeniero de la Secretaría de Obras Públicas de Medellín que concluyó que la obra cumplía con el requisito que se echa de menos, ofrece plena credibilidad pues fue rendido previa visita e inspección de la obra y luego de cotejar su avance con los planos. Cuando se realizó la visita por parte del funcionario del Municipio a la obra, en marzo de 2003, se constató lo realmente fundido en el sitio y se confrontó con los planos aprobados por la Curaduría. En este chequeo, se encontró que existían 513,25m³ fundidos contra el total de concreto necesario en la estructura portante (fundaciones, vigas de cabezal, vigas de carga y columnas) que eran 1689.96 m³, lo cual corresponde al 30.37% del total de la estructura, lo cual es superior al 50% de la mitad. Como quedó visto, el Ingeniero de la Secretaría de Obras Públicas certificó que la obra cumplía con el numeral segundo del artículo 25 del Decreto 1052 de 1998. El dictamen pericial del Ingeniero Hernán Cano Gómez se rindió con fundamento en un video y unas fotografías cuya fecha de captación es incierta, minimiza la calificación de «portante» de la estructura y pretende dar el carácter de redundante al término. Por contraste, el dictamen pericial que realizó el Ingeniero Hernán Darío Gómez Marín, de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Medellín en la actuación administrativa adelantada la obtener la nueva licencia de construcción se rindió previa visita de inspección a las obras, De ahí que para la Sala este último ofrezca mayor credibilidad, además porque en el acta de la inspección judicial consta que en octubre de 2003 el edificio presentaba una altura aproximada de 38 metros y la obra se encontraba en estado muy avanzado.

HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL - Area de influencia como monumento Nacional según POT / AREA DE INFLUENCIA DE MONUMENTO NACIONAL - Construcción fuera de dicha área: Edificio San Nicolás

Según quedó visto, en desarrollo de lo preceptuado por el artículo 2º de la Resolución 14 de 1988 del Consejo de Monumentos Nacionales, mediante Acuerdo 39 de 1990 el Concejo de Medellín definió el área de influencia del Hospital San Vicente de Paúl en términos coincidentes con los que posteriormente se contemplaron en el POT de Medellín. El Magistrado conductor del proceso que practicó la inspección judicial sobre el terreno concluyó que el «Edificio San Nicolás» no está dentro del área delimitada por el perímetro del Hospital San Vicente de Paúl, lo cual descarta de plano la violación endilgada. La Sala advierte que no confiere valor probatorio a los oficios 412-LG-0622-2003 de 8 de agosto de 2003 expedidos por la Directora (E) de Patrimonio del Ministerio de Cultura, que dicho sea de paso son contradictorios, pues como quedó expuesto, a esa dependencia no le compete definir si un proyecto arquitectónico está o no en el área de influencia de un inmueble declarado Monumento Nacional o si «una obra constituye afectación sustancial al entorno inmediato del Hospital San Vicente de Paúl» o si «la construcción ha sido ejecutada pese a lo establecido en el POT (Acuerdo 062 de 1999) que asigna un tratamiento acorde con las características del entorno.»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006)

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-01272-01(AP)

Actor: MARIO J. GOMEZ, MARIA ISABEL VELASQUEZ OSORIO, ALVARO CARMONA LONGAS Y JOSE GREGORIO HENRIQUEZ GOMEZ

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN, CURADOR PRIMERO DE MEDELLIN Y OTROS

Referencia: APELACION SENTENCIA

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, la Procuradora 31 Judicial II Administrativa y la coadyuvante contra la sentencia de 19 de noviembre de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Sexta de Decisión) denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora y a los coadyuvantes.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

MARIO J. GÓMEZ O., MARÍA ISABEL VELÁSQUEZ OSORIO, ALVARO CARMONA LONGAS y JOSÉ GREGORIO HENRIQUÉZ GÓMEZ, en su condición de miembros de la Junta de Acción Comunal del Barrio Prado-Centro de Medellín, entablaron acción popular contra el ALCALDE DE MEDELLÍN, el DIRECTOR DE PLANEACIÓN METROPOLITANA, EL CURADOR PRIMERO DE MEDELLÍN, PROMOTORES S.A., SAN NICOLÁS DE LA ESTACIÓN S.A, PROYECTOS Y SERVICIOS DE INGENIERÍA S.A. (P.S.I.) y EDICRETO S.A., para reclamar protección a los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, el equilibrio ecológico, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, el goce de espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la defensa del patrimonio público, la defensa del patrimonio cultural de la Nación, y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

1.1. Hechos

La parte actora los plantea así:

En el perímetro urbano de Medellín, en la calle 64 No. 51 -78 se encuentra ubicado el Hospital San Vicente de Paúl, declarado inmueble integrante del patrimonio cultural de la Nación, por Decreto 2010 de 1996 (5 de noviembre).

Mediante Acuerdo 62 de 1999 (23 de diciembre) el Concejo de Medellín adoptó el «Plan de Ordenamiento Territorial». El artículo 56 define el «área de influencia inmediata para las edificaciones declaradas bienes de interés cultural de la Nación» en los siguientes términos:

«La zona rural o urbana, el predio o los predios que rodean por todos los costados al inmueble declarado. Su orientación busca destacar las condiciones volumétricas y formales del inmueble, sector o espacio público declarado como monumento mediante el mantenimiento, la recuperación y la preservación de las características del entorno con relación al inmueble declarado, en los aspectos ambientales, paisajísticos y constitutivos del espacio público, controlando a través de la normalización, el trazado urbano, parámetros, alturas y volumetrías, arborización, amoblamiento urbano y las visuales desde y hacia el monumento».

Al fijar las normas generales para las áreas de influencia inmediata de los bienes de interés cultural de la Nación, el artículo 58 ídem dispone que todo nuevo proyecto a realizarse en las áreas de influencia de las edificaciones de bienes de interés cultural de la Nación, deberá conservar las características urbanísticas del sector donde se ubique, tales como el trazado vial y los parámetros y que la altura máxima permitida no podrá sobrepasar al inmueble declarado monumento nacional. A las edificaciones existentes que sobrepasen la altura máxima permitida no se les autorizará adiciones en altura.

El artículo 57 ídem delimita las áreas de influencia de los bienes de interés cultural de la Nación, entre ellos, el Hospital San Vicente de Paúl. Lo define como un conjunto de edificios construidos entre 1916 y 1937 ubicado en la Calle 64 No. 51 – 78. En relación con su área de influencia, prevé:

«Comprende el conjunto de edificaciones de valor patrimonial conformado por los edificios Hospital San Vicente de Paúl, Bioquímica y Morfología de la Universidad de Antioquia y la manzana donde se encuentra (sic) los edificios de consulta externa del Seguro Social y el edificio Departamental en el siguiente perímetro: partiendo del cruce de la Calle 67 (Barranquilla) con la carrera 51 (Bolívar), por esta hasta el cruce con la Calle 63 (Darién), por esta hacia el occidente hasta el cruce con la carrera 52 (Carabobo), por esta hacia el norte hasta la Calle 67 (Barranquilla), por ésta hasta el cruce con la carrera 51 (Bolívar), punto de partida.

Contraviniendo la normativa sobre protección del patrimonio cultural, las entidades demandadas autorizaron el proyecto de construcción del edificio «San Nicolás» de 15 pisos localizado en el área de influencia del Hospital San Vicente de Paúl.

El barrio Prado-Centro en que se ubica el Monumento Nacional Cementerio de San Pedro, el Monumento Nacional Hospital San Vicente de paúl y el Jardín Botánico Joaquín Antonio Uribe, es un pulmón de la ciudad y alberga importante biodiversidad de fauna y flora. La altura del Edifico San Nicolás altera la migración de las aves en ese entorno.

1.2. Antecedentes

Mediante Resolución C1-199-1999 (16 de diciembre) la Curaduría Primera de Medellín otorgó a Juan Ignacio Posada J. licencia de construcción de un edificio de apartamentos de cuatro pisos de altura, (Proyecto San Nicolás) ubicado en la carrera 52D No. 65-21/29.
El 23 de marzo de 2000, Carlos E. Blodek informó al Curador Primero de Medellín que el diseño estructural del edificio «San Nicolás» preveía 15 pisos y 66 apartamentos.
Puesto que no se trató de una modificación sino de un nuevo proyecto, el Curador debió someterlo a estudio y tramitar el otorgamiento de licencia de construcción. Ni la modificación del proyecto ni el acto que la aprobó fueron notificados a los vecinos.
El tiempo transcurrió y hasta finales de 2001 no se había iniciado la obra. Como estaba próxima a expirar la licencia de construcción, con el fin de solicitar su prórroga el arquitecto del proyecto y el Gerente de Promotores S.A. certificaron que la obra ya se había iniciado, lo cual no era cierto. La prórroga se tramitó y obtuvo con violación del artículo 24 del Decreto 1052 de 1998.
En el mes de octubre de 2002, varios vecinos, alarmados por la publicidad en que se ofrecían 90 apartamentos en dos torres de 15 pisos, a mediados del año 2002 lograron conseguir una copia de la Resolución C1-44/2001 por la cual se prorrogó por un año la Licencia de construcción C1-1999/99, del 16 de diciembre de 2001 al 16 de diciembre de 2002.
La Resolución C1-44/2001, en su considerando 3, numeral 3 hizo constar que en sustento de la solicitud de prórroga de la licencia C1-1999/99 el arquitecto del proyecto certificó que las obras ya se habían iniciado, lo cual no era cierto.
El 27 de noviembre de 2002, a raíz de consulta efectuada por uno de los vecinos a la Curaduría Primera Urbana, a las 4:00 aproximadamente se iniciaron las obras con la realización de un agujero de aproximadamente un metro de diámetro en la losa del piso del garaje de la casa ubicada en la carrera 50D No 65-29.

En oficio de 12 de diciembre de 2002 la Jefe de la Unidad de Ordenamiento Territorial de Planeación Metropolitana hizo constar que en visita practicada el 11 anterior se comprobó

«que actualmente están haciendo los estudios de suelos en la edificación señalada con nomenclatura Carrera 50D No. 65 – 29, hasta el momento solo se ha hecho la excavación para un apique en el garaje, no encontramos más obras iniciadas, las dos casas que se van a integrar se encuentran desocupadas, aún no se ha iniciado la demolición.»

Tras haber solicitado los vecinos el 18 de diciembre de 2002 a la Personería de Medellín que, como medida cautelar, se suspendieran las obras, se intensificaron las labores de construcción día y noche y se incrementaron las actividades y equipos. Por la vacancia judicial para entonces la comunidad quedó desprotegida.
El 23 de diciembre de 2002 los vecinos dirigieron un oficio a los Inspectores Permanencia No 1, turnos 1, 2 y 3, en que denunciaron irregularidades, y solicitaron que previa visita se ordenara la inmediata suspensión de la obra pues la prórroga de la licencia de construcción había expirado el 16 de diciembre de 2002. También mencionaban que los trabajos se habían agilizado para eludir la observancia de la normativa, imponiendo un hecho cumplido.
Ante la insistencia de los vecinos el 26 de diciembre de 2002 el Inspector dispuso lo necesario para la suspensión de la obra pero enm horas de la tarde el arquitecto de la obra logró parar la ejecución de la orden pues acreditó la prórroga de la licencia de construcción.
De acuerdo con el artículo 25 del Decreto-ley 1052 de 1998, cuando una licencia de construcción expira, el constructor está obligado a solicitar una nueva. Para que a la nueva licencia se apliquen las normas que rigieron la licencia de construcción vencida, entre otros, se debe certificar que la mitad de las unidades a construir autorizadas cuentan como mínimo con el 50% de la estructura portante o el elemento que haga sus veces, debidamente ejecutado. La Constructora acreditó este requisito con una certificación falsa.
Las licencias C 1-1999/99 y C 1-89-2003 son conexas pues esta última se origina en la primera; la segunda deviene ilegal como consecuencia de la ilegalidad de la primera. La Resolución C- 1-48/2001 amerita un detenido estudio pues se expidió extemporáneamente para impedir la suspensión de las obras.
El 27 de diciembre de 2002 los vecinos solicitaron a la Curaduría Primera de Medellín una fotocopia de la documentación obrante en la actuación administrativa que culminó con el otorgamiento de la licencia de construcción y sus prórrogas. A raíz de esa solicitud conocieron de la existencia de la Resolución C1-89-2003 con que la Curaduría Primera de Medellín otorgó licencia de construcción al proyecto «Edificio San Nicolás» con fundamento en el Acuerdo 38 de 1990, el oficio que el 30 de diciembre de 2002 dirigió el Curador Primero (E) a José Alonso González en que afirma que la Resolución C 1-199/99 está vigente hasta el 19 de enero de 2003, lo cual riñe con la resolución C-1-44/2001 en la que se hizo constar que la prórroga de la licencia vencía el 16 de diciembre de 2002; el edicto emplazatorio, la tarjeta de alineamiento, oficio de 19 de enero de 2000 dirigido al Gerente Técnico de la Curaduría Primera solicitando la integración de tres lotes. El 16 de diciembre de 1999, es decir, 35 días antes de que se solicitara la integración, ya se la había impartido aprobación, incluso antes de que se aprobara el Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 062 de 1999).
Según el artículo 24 del Decreto 1052 de 1998 la solicitud de prórroga debía formularse dentro de los 30 días calendario anteriores al vencimiento de la respectiva licencia, para el caso, entre el 20 de diciembre de 2001 y el 18 de diciembre de 2002; es esta la razón para que la Resolución C-148/2001 amerite análisis, pues si tenía vigencia hasta el 16 de diciembre de 2001, la solicitud de prórroga se presentó oportunamente. No así si su vigencia expiraba el 19 de enero de 2002 pues las solicitudes de prórroga se presentaron el 20 de noviembre de 2001 (60 días calendario) y el 1 de diciembre de 2001 (49 días calendario antes).

Del anterior recuento los actores concluyen que las licencias fueron expedidas irregularmente y que la obra se ejecutó irregularmente a sabiendas de que en este país es prácticamente imposible que una obra sea demolida después de construida.

1.3. Pretensiones

La parte actora solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare que la construcción del «Edificio San Nicolás», «Torres de San Nicolás» o «Unidad Residencial San Nicolás» atenta de manera grave contra los derechos e intereses colectivos invocados.

Que se prohíba ejecutar el citado proyecto y sus posibles ampliaciones futuras.

Que se prevenga a los demandados para que se abstengan de incurrir en las acciones u omisiones que dieron lugar al ejercicio de esta acción popular.

Que se condene en costas a las entidades demandadas.

2. CONTESTACIÓN

2.1. El CURADOR PRIMERO DE MEDELLÍN sostuvo que no es cierto que la edificación ubicada en la carrera 52 D No. 65-21/29 esté comprendida en el área de influencia de la capilla del Hospital San Vicente de Paúl pues los separa el viaducto del metro.

Puso de presente que la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura conceptuó que el proyecto «Torres de San Nicolás» no se ubica en el área de influencia del Monumento Nacional, ni en la contemplada en el Decreto 2010 de 1996, ni en la prevista en el Acuerdo 38 de 1990 específicamente en relación con la Capilla del Hospital, que tiene por tal la manzana donde se localiza.

Planteó que mediante Resolución C1-1999/99 se otorgó al proyecto licencia de urbanismo y construcción y que mediante Resolución C1-48 de 2001 (12 de diciembre ) se aclaró la Resolución C1-44-2001, por haberse incurrido en error mecanográfico en el encabezamiento al citar la Resolución C1-1754-2001, cuando debió hacerse referencia a la Resolución C1-1999/99.

Como el inciso 3 del artículo 51 CCA dispone que los actos administrativos rigen a partir del momento en que quedan en firme, la licencia entró en vigencia una vez venció el plazo para la interposición de los recursos en la vía gubernativa, sin que hubiesen sido interpuestos.

Como el acto que otorgó la licencia inicial quedó en firme el 19 de enero de 2000, su prórroga comprendía del 19 de enero de 2002 al 19 de enero de 2003.

Tanto la licencia de construcción como su prórroga se otorgaron con los requisitos legales, pues al solicitarla el constructor certificó que la obra ya se había iniciado.

La acción popular no es el medio para tachar de falsos los documentos allegados a la actuación administrativa que culminó con la prórroga de la licencia.

2.2. El Director del Departamento Administrativo de Planeación sostuvo que en comunicación de 23 de diciembre de 2002 el Ministerio de Cultura conceptuó que el proyecto San Nicolás no está localizado en el área de influencia del Hospital San Vicente de Paúl.

Mediante Resolución C1-1999/99 de 1999 (16 de diciembre) el Curador Primero otorgó licencia de construcción para desarrollar el proyecto de vivienda multifamiliar en el predio localizado en la carrera 50 D No 65-21/29.

El 1º de diciembre de 2001 los señores Juan Guillermo Rendón G. y Juan Ignacio Posada J. solicitaron a la Curaduría Primera la prórroga de la licencia de construcción del «Edificio San Nicolás», y anotaron que «ya se dio inicio a las obras aprobadas mediante la licencia solicitada».

Mediante la Resolución C1-44/2001, el Curador Primero concedió la prórroga de la Licencia C1-1999/99 desde el 16 de diciembre de 2001 hasta el 16 de diciembre de 2002.

La Curaduría Primera informó que «Surtido el trámite de notificación a los vecinos y por no haberse interpuesto recurso alguno en la vía gubernativa, de acuerdo con el artículo 62 numeral 3 del Código Contencioso Administrativo, el acto administrativo que concede la licencia quedó en firme el día 19 de enero de 2000», de lo cual se desprende que la prórroga se tenía que computar a partir del 19 de enero de 2002 y corría hasta el 19 de enero de 2003.

Mediante radicado C001-120-2003, se solicitó una nueva licencia para el proyecto San Nicolás con fundamento en el artículo 25 del Decreto 1052 de 1998. Este fue otorgada cumpliendo con los requisitos legales, dado que el constructor, al solicitar la prórroga, certificó que la obra ya se había iniciado, certificación que la parte actora tacha de falsa, sin que el Departamento de Planeación tenga competencia alguna para pronunciarse sobre el particular.

Mediante Resolución C1-89 de 2003 (24 de enero) la Curaduría Primera otorgó licencia de construcción para desarrollar el proyecto «Torres de San Nicolás», decisión contra la cual los señores Mario J. Gómez y José Gregorio Henriquéz interpusieron el recurso de apelación, con los mismos argumentos en que sustentan la acción popular.

Frente a los anteriores argumentos la Curaduría sostuvo haber tenido en cuenta la comunicación del Ministerio de Cultura respecto a que el proyecto no se encontraba dentro del área de influencia; precisó que no era el momento procesal para impugnar la Resolución C1-1999/99, como también que no tiene competencia para emitir juicios sobre la veracidad o falsedad de los documentos que sirvieron de soporte para otorgar la licencia; y que solicitó a la Secretaría de Obras Públicas del Medellín que previa visita certificara si la obra cumplía con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 25 del Decreto 1052 de 1998, a lo que la citada dependencia respondió que «la obra cumple con el numeral 2 del artículo 25 del Decreto 1052 de 1998, dado que la mitad de las unidades autorizadas en la licencia cuentan con más del 50% de la estructura portante».

Concluye que dado que no le asistía razón a los recurrentes, confirmó la Resolución C1-89 de 2003.

2.3. El MUNICIPIO DE MEDELLÍN, a través de apoderado, solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda por no estar probada la vulneración de intereses colectivos, y para sustentar su dicho señaló:

Que el proyecto multifamiliar «Torres de San Nicolás» se pretende desarrollar por fuera del área de influencia del Hospital San Vicente de Paúl, según lo manifestó el Ministerio de Cultura.

Las acciones populares no son un mecanismo para suplantar las demás acciones preexistentes en el ordenamiento jurídico, como son las de nulidad contra los actos administrativos que otorgaron la licencia, y las penales para que se procesen los presuntos delitos de falsedad que se denuncian.

Los actores buscan que se cumplan ciertas normas jurídicas, por ejemplo, el Acuerdo 62 de 23 de diciembre de 1999, para lo cual cuentan con la acción de cumplimiento.

2.4. El representante legal de SAN NICOLÁS DE LA ESTACIÓN S.A. contestó la demanda, y expresó que dentro del término de la prórroga de la licencia de construcción C1-1999/99 se inició la obra de construcción denominada San Nicolás Unidad Residencial, y que para la fecha en que la licencia se venció la obra cumplía con los requisitos señalados en el Decreto 1052 de 1998.

3. COADYUVANCIA

El señor Nicolás de Jesús Martínez Pérez dice compartir plenamente los hechos de la demanda y, por tanto, solicita que se le tenga como coadyuvante.

4. LAS PRUEBAS

Entre las pruebas aportadas, se destacan las siguientes:

Resolución C1-1999 de 1999, mediante la cual se otorgó licencia de construcción para desarrollar un proyecto de vivienda familiar en el predio ubicado en la carrera 50D No 65-21/29.

Resolución C1-44 de 2001, por medio de la cual se concedió la prórroga de la licencia C1-1999 de 1999, desde el 16 de diciembre de 2001 hasta el 16 de diciembre de 2002.

Resolución C1-48 de 2001, mediante la cual se aclaró que la vigencia de la Resolución C1-44 es a partir del 19 de enero de 2002.

Resolución C1-89 de 2003, por medio de la cual se otorgó nueva licencia de construcción para el predio ubicado en la carrera 52D No 65-21/29.

Resolución C1-180 de 2003, mediante la cual la Curaduría Primera de Medellín niega la solicitud de revocación directa de la Resolución C1-1999 de 1999, presentada por el señor Mario J. Gómez Ochoa.

Oficio de 23 de diciembre de 2002, suscrito por la Encargada de las Funciones de la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultua, en que se informa al señor Mario J. Gómez que el proyecto denominado «Torres de San Nicolás» se encuentra localizado por fuera del área de influencia del Monumento Nacional Hospital San Vicente de Paúl.

Informe Técnico suscrito por el Jefe de Ingeniería de la Secretaría de Obras Públicas.

Oficio de 8 de agosto de 2003, suscrito por la Directora de Patrimonio (E) del Ministerio de Cultura, en que afirma que el «Edificio San Nicolás» constituye una afectación sustancial al entorno inmediato del Hospital San Vicente de Paúl.

Diligencia de inspección judicial practicada el 17 de octubre de 2003 sobre el proyecto «Edificio San Nicolás».

Oficio de 3 de diciembre de 2003, emanado de la Secretaría de Educación para la Cultura de la Gobernación de Antioquia.

Certificación de la Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Imprenta Nacional, sobre la publicación del Decreto 2020 de 1996.

Dictamen rendido por el Ingeniero Hernán Darío Cano Gómez, referente al avance de la obra en el proyecto «Torres de San Nicolás» para el 12 de abril de 2003.

Aclaración del dictamen rendido por el Ingeniero Hernán Darío Cano Gómez.

5. AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO

El 19 de septiembre de 2003 se llevó a cabo la audiencia pública con la asistencia de las partes, y se la declaró fallida.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

6.1. La parte actora sostiene que se encuentra probado que el Hospital San Vicente de Paúl fue inscrito por el Consejo de Monumentos Nacionales desde el 15 de noviembre de 1988 como parte del Patrimonio Histórico y Artístico de la Nación según Resolución 14; que fue declarado como Monumento Nacional y definida su área de influencia mediante Decreto 2010 de 1996; y que es considerado como bien de interés cultural de la Nación desde el 7 de agosto de 1996, según parágrafo 4 de la Ley 397 de 1997.

Anota que otro hecho cierto es que el Edificio San Nicolás con su altura (aproximadamente 42 metros) sobrepasa en aproximadamente 30 metros la altura de la Capilla del Hospital y, en consecuencia, pone en grave riesgo su conservación y valoración, por lo cual vulnera de manera grave el derecho e interés colectivo de la defensa del patrimonio cultural de la Nación.

6.2. El Departamento Administrativo de Planeación asegura que la construcción del Edificio San Nicolás no se adelantó sobre el área de influencia del Hospital San Vicente de Paúl, cuyo límite oriental es la carrera 51 (Bolívar), sobre la cual se levanta la mole de concreto del viaducto de la línea del metro, ya que la edificación se halla al oriente de este límite.

Señala que el Decreto 2010 de 1996, que declaró de interés cultural el Hospital San Vicente de Paúl y su área de influencia, se hizo exigible a partir del 18 de mayo de 2004, cuando se publicó en el Diario Oficial, y que, además, en la inspección judicial se acreditó la ubicación del Edificio por fuera de las áreas que constituyen el ámbito de validez o dimensión espacial del citado Decreto.

Tampoco se halla en el área de conservación urbanística del barrio el Prado (POT), cuyo límite occidental es la carrera 50D (Neiva) en este sector, y el edificio está al occidente de este límite, en un sector de redesarrollo del área de influencia de la estación metro Hospital (artículo 71, parágrafo, Acuerdo 62 de 1999).

Sostiene que la acción popular no es la vía para desconocer la licencia de construcción concedida por la Curaduría Urbana y confirmada por el Departamento Administrativo de Planeación.

6.3. La Curaduría Primera afirma que tanto la licencia de construcción como su prórroga se otorgaron con el cumplimiento de los requisitos legales, dado que el constructor certificó que la construcción se había iniciado.

Considera que mediante la acción popular no puede cuestionarse la validez de las resoluciones que otorgaron la licencia y su prórroga, como tampoco tacharse de falsos los documentos producidos durante el tramite que culminó con su expedición.

A su juicio, el dictamen rendido por el Ingeniero Hernán Darío Cano Gómez no cumple con los objetivos para que fue solicitado, pues no se basó en un estudio técnico de los hechos, sino en una apreciación subjetiva no corroborada por método científico o investigativo alguno.

II. LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de 19 de noviembre de 2004 el Tribunal denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora y a los coadyuvantes, por considerar que la acción fue temeraria.

Sostiene que la controversia se reduce a determinar si el Edificio San Nicolás se encuentra en el área de influencia del Hospital San Vicente de Paúl y si la validez de la licencia de construcción otorgada por la Curaduría Primera de Medellín puede ser cuestionada mediante la acción popular interpuesta.

Precisa que el Decreto 2010 de 1996, mediante el cual se declaró Monumento Nacional al Hospital San Vicente de Paúl, en su artículo 4º señala que regirá a partir de su publicación, la cual, según certificación del Jefe de la Oficina Jurídica de la Imprenta Nacional, se llevó a cabo en la edición del Diario Oficial 45552 de 18 de mayo de 2004, información que fue confirmada al Tribunal mediante Oficio suscrito por el funcionario antes citado.

Considera el a quo que si bien es cierto que la publicación se demoró cerca de 8 años, en el expediente no aparece la razón de tal circunstancia, además de que no es objeto de este proceso averiguarlo, y que si bien la omisión en cuestión genera responsabilidades, lo cierto es que produjo efectos jurídicos, al punto de que el Hospital San Vicente de Paúl no puede considerarse Monumento Nacional antes de la fecha de publicación del Decreto 2010 de 1996, pues de conformidad con el artículo 8º de la Ley 57 de 1985, «Los actos a que se refieren los literales a), b), c), e) y f) del artículo 2º y a), e), f) y g) del artículo 5º de esta Ley sólo regirán después de la fecha de su publicación».

Anota que el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, que subrogó el artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995, el cual, a su vez, había subrogado el artículo 8º de la Ley 57 de 1985, en lo pertinente establece:

«Publicación en el Diario oficial. A partir de la vigencia de la presente ley, todos los siguientes actos deberán publicarse en el Diario Oficial.

«…

«c) Los decretos con fuerza de ley, los decretos y resoluciones ejecutivas expedidas por el Gobierno Nacional y los demás actos administrativos de carácter general, expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas Ramas del Poder Público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado.

«Parágrafo.- Únicamente con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad».

Señala que la norma trascrita fue declarada exequible por la Corte Constituciona «…en relación con el cargo formulado» y explica que la demanda se dirigió contra el artículo 8º de la Ley 57 de 1985, que según el demandante viola el artículo 228 de la Constitución Política, en cuanto da prevalencia a lo formal sobre lo sustancial. Sin embargo, la Corte Constitucional se pronunció sobre la Ley 489 de 1998, ya que «el artículo 119 de la Ley 489 de 1998 adicionó a los actos que se incluían en el artículo 2º de la Ley 57 de 1985, los proyectos de reforma constitucional aprobados en primera vuelta, los proyectos de ley objetados por el gobierno y los actos administrativos de carácter general expedidos por todos los órganos y dependencias, entidades u organismos del orden nacional, los cuales deben ser publicados en el diario oficial para efectos de su vigencia y oponibilidad…En consecuencia, en la medida en que la subrogación no implicó en el presente caso la derogatoria o modificación total de la norma anterior, la Corte deberá resolver sobre la exequibilidad del texto acusado, teniendo en cuenta la modificación introducida, pues de esta forma quedó integrada la proposición jurídica normativa objeto de examen».

Sostiene que armonizando las normas citadas y teniendo en cuenta que el Decreto 2010 de 5 de noviembre de 1996 es del orden nacional, se concluye que éste sólo comenzó a regir en la fecha de su publicación en el Diario Oficial 45552 de 18 de mayo de 2004, publicación que, aunque tardía, no confiere efectos retroactivos al decreto.

En cuanto a la Licencia de Construcción del Edificio San Nicolás precisa que fue autorizada mediante la Resolución C1-89 de 24 de enero de 2003, notificada en la misma fecha y, en consecuencia, que fue extendida y alcanzó firmeza cuando el Hospital San Vicente de Paúl no era aún monumento nacional.

Considera que como en la época en la que fue concedida la licencia de construcción del Edificio San Nicolás el entorno del Hospital San Vicente de Paúl carecía de restricciones, la discusión sobre las irregularidades en el procedimiento de su expedición no se sitúa en el plano de los derechos colectivos y, por lo mismo, los vicios en el procedimiento deben ventilarse a través de las acciones correspondientes.

III . LAS APELACIONES

3.1. La parte actora sostiene en su recurso que se encuentra inconforme con la condena en costas impuesta, máxime cuando la temeridad que se le endilga no fue motivada, y considera que de mantenerse tal condena se elimina cualquier posibilidad ciudadana de ejercitar sus deberes constitucionales en la defensa del interés público.

Precisa que independientemente de que el Hospital San Vicente de Paúl sea o no un monumento nacional, la demanda no se circunscribió a ese único hecho, pues también se basó en que con la construcción del Edificio San Nicolás se vulnera el derecho colectivo relacionado con «la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas» (artículo 4º, literal m), Ley 472 de 1998).

Anota que como vecinos del barrio Prado de Medellín acudieron a la acción popular para impedir la ejecución del proyecto Edificio San Nicolás, autorizado por el Curador Primero de Medellín pese a que estaría ubicado al frente de la Capilla del Hospital San Vicente de Paúl, la cual hace parte de todo un conjunto arquitectónico inscrito y declarado mediante Resolución 14 de 1988 y el Decreto 2010 de 1996 como Patrimonio Histórico y Artístico y Cultural de la Nación.

La acción se fundamentó en el artículo 4º, literales e), f) y m) de la Ley 472 de 1998, referentes a la defensa del patrimonio público, del patrimonio cultural de la Nación y a la realización de las construcciones respetando las disposiciones jurídicas.

Como origen de la violación de los derechos colectivos citados está la actuación administrativa del Curador Primero, cuestionada mediante la acción popular por no ajustarse a la ley.

Anota que el hecho de que el Decreto 2010 de 1996 no se hubiera publicado oportunamente es un aspecto que se supo en este debate, y que, de todas maneras, la declaración como monumento nacional tuvo efecto a partir de su declaración como tal, al punto de que se tradujo en inversión de dineros del Estado para hacer obras de restauración en la Capilla del Hospital.

Sostiene que su reconocimiento como Patrimonio Histórico y Artístico de la Nación estaba materializado en la Resolución 14 de 1988, proferida por el Consejo de Monumentos Nacionales, adscrito en esa época a COLCULTURA carácter que se ratificó en los Acuerdos Municipales 38 de 1990 (artículo 241, numeral 4, literal g), 62 de 1999 (artículo 55) y 23 del 2000 (ficha 2/5), luego lo que hizo el Decreto 2010 fue confirmar una situación jurídica definida de tiempo atrás.

Señala que el volumen y altura del «Edificio San Nicolás» transgredió la normativa del Estatuto Municipal de Planeación (Acuerdo Municipal 38 de 1990) y del Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 62 de 1999); que los documentos firmados por el Curador Primero de Medellín en la actuación administrativa que culminó con la expedición de la licencia de construcción violan el literal m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998; y que la expedición de la Resolución C1-89-2003, por medio de la cual se otorgó nueva licencia, viola el numeral 2 del artículo 25 del Decreto 1052 de 1998, pues la obra no cumplía con el porcentaje mínimo de estructura portante debidamente ejecutado que allí se exige.

Solicita que dado que la acción popular contempla la posibilidad de restituir o volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho colectivo cuando fuere físicamente posible, solicita que se ordene la demolición del «Edificio San Nicolás», lo cual es permitido por los artículos 103 de la Ley 388 de 1997 y 84 del Decreto 1052 de 1998.

3.2. La Procuradora 31 Judicial II Administrativa sostiene que en el expediente reposa copia de la Resolución 14 de 15 de noviembre de 1988, por medio de la cual COLCULTURA, a través del Consejo de Monumentos Nacionales, inscribió como parte del Patrimonio Histórico y Artístico de la Nación al Hospital San Vicente de Paúl, lo cual significa que el Decreto 2010 de 1996 sólo ratificó la protección que este edificio tenía desde 1988.

Anota que mediante comunicación de 8 de agosto de 2003 la Directora de Patrimonio del Ministerio de Cultura puso de presente al Alcalde de Medellín que el proyecto Torres de San Nicolás constituye una afectación sustancial al entorno inmediato del Hospital San Vicente de Paúl, poniendo en grave riesgo no sólo su conservación y valoración, sino la del barrio El Prado.

Solicita que la vigencia de la Resolución 14 de 1998 de COLCULTURA sea tenida en cuenta al proferir el fallo de segunda instancia.

Considera que la condena en costas a los actores no se encuentra justificada, ya que de sus actuaciones no se deduce que la acción fue manifiestamente temeraria o de mala fe.

Advierte que el Edificio San Nicolás está totalmente culminado y habitado, y que es una propiedad horizontal cuyos compradores han adquirido derechos particulares y concretos que no pueden ser desconocidos, razón por la cual es físicamente imposible volver las cosas al estado anterior a la vulneración del interés colectivo.

Solicita que se revoque la sentencia y, en su lugar, no se condene en costas a los demandantes, se condene a los responsables al pago de perjuicios a favor de la entidad pública no culpable que tenga a su cargo la protección del derecho o interés colectivo vulnerado, y se tomen las medidas necesarias para que no se continúen transgrediendo los derechos colectivos de la comunidad del barrio El Prado, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

3.3. La apelante adhesiva argumenta que no es cierto que la acción popular únicamente haya invocado la protección del patrimonio cultural, ni que la cuestión planteada dependiese únicamente de la oponibilidad del Decreto 2010 de 1998 que declaró el Hospital San Vicente de Paúl Monumento Nacional. El Tribunal omitió resolver los cargos por violación de otros derechos e intereses colectivos diferentes del patrimonio cultural. Uno de esos derechos e intereses colectivos invocados fue el derecho a que las edificaciones, construcciones y desarrollos urbanos se realicen respetando las disposiciones jurídicas (letra m, artículo 4 de la Ley 472). Omitió considerarlo a la luz de las normas que estaban vigentes y de cuya existencia había constancia en el expediente.

Advierte que el Tribunal no motivó ni explicó cuáles son las «acciones correspondientes» que debe agotar un ciudadano antes de demandar en acción popular y que de aceptarse tal generalización ambigua, se forzaría a los actores populares a recorrer todo el laberinto de las acciones judiciales, pues resulta indudable que hay las acciones penales, de grupo, de nulidad y restablecimiento, disciplinarias y de cumplimiento, bien podrían incoarse en un caso como el presente.

Sostiene que si bastara la expedición de un acto administrativo para desviar el curso de la administración de justicia, le quedaría muy fácil a los funcionarios eludir el rigor de las acciones populares cuyo trámite tiene prioridad sobre las otras acciones judiciales, da lugar a reconocimiento del incentivo y a la indemnización de perjuicios al interés colectivo y cuyo cumplimiento asegura un Comité de Verificación.

Insiste en que el Edificio San Nicolás está dentro del área de influencia del Hospital San Vicente de Paúl. Puesto que la altura, fachada, características volumétricas y demás consideraciones previstas por la normativa patrimonial no fueron consideradas por dicho Edificio, su presencia deviene en una vulneración del patrimonio cultural de la Nación, representado por el Hospital San Vicente de Paúl.

El Tribunal no explicó ni motivó por qué hubo temeridad, ni sustentó en prueba alguna la afirmación según la cual al presentar la acción la parte actora actuó de mala fé.

Ni la Ley 472 de 1998 ni el Código de Procedimiento Civil prevén la condena en costas para los coadyuvantes. El principio de legalidad excluye que por analogía se extienda una sanción a quien la ley ha excluido de esa posibilidad, más aún cuando en materia sancionatoria está proscrita la analogía.

El Tribunal guardó un silencio inexplicable sobre el debate probatorio sobre la cuestión penal subyacente, relacionada con el porcentaje de la estructura portante de la obra, cuya inexistencia quedó probada durante el trámite de la acción popular con el peritaje rendido por el perito de la Universidad Nacional.

La acción popular planteó un aspecto central de la vida urbana en Medellín, relacionado con el deterioro del patrimonio cultural, representado no solo en el Hospital San Vicente de Paúl sino, también, en el conjunto urbanístico y arquitectónico del barrio Prado.

CONSIDERACIONES

La normativa sobre protección al patrimonio cultural aplicable al caso

Acertó el Tribunal al sostener que para la fecha en que la Oficina de Planeación de Medellín otorgó la licencia de construcción C1-1999 de 1999 al proyecto de vivienda multifamiliar «Torres de San Nicolás» ubicado en la carrera 50D No. 65-21/29, el Decreto 2010 de 1996 mediante el cual el Gobierno Nacional declaró Monumento Nacional al Hospital San Vicente de Paúl de Medellín y definió su área de influenci no era oponible a terceros, pues no había sido publicado en el Diario Oficial, como lo exige el artículo 119 de la Ley 489 de 1998. Ciertamente, en oficios de 5 de febrer

' y 26 de mayo de 200

la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Imprenta Nacional certificó que la publicación sólo vino a tener lugar en el Diario Oficial 45552 de 2004 (18 de mayo).

Advierte la Sala que también tuvieron razón la parte actora, los coadyuvantes y la Procuradora Judicial ante el Tribunal en poner de presente que mediante Resolución 14 de 1988 (15 de noviembre) el Consejo de Monumentos Nacionales, a la sazón adscrito a COLCULTURA, había inscrito al Hospital San Vicente de Paúl como parte del Patrimonio Histórico y Artístico de la Nación.

Consta en el artículo 2º. ídem que los efectos de la inscripción del Hospital San Vicente de Paúl como parte del Patrimonio Histórico y Artístico de la Nación son los mismos que produce la declaración de un inmueble como Monumento Nacional, en cuanto todas las construcciones, refacciones, remodelaciones y obras de conservación que deban efectuarse en el Hospital, así como las intervenciones urbanísticas que lo afectaren y que hubieren de tener lugar en su área de influencia requieren de permiso previo del Consejo de Monumentos Nacionales, o de autorización del Ministerio de Cultura y deben ceñirse estrictamente a las normas contenidas en la Ley 163 de 195, su Decreto reglamentario 264 de 196

y demás disposiciones concordantes. Por ende, también deben cumplir las exigencias a que la Ley 397 de 1997 somete las intervenciones que afecten un inmueble declarado de interés cultural.

Los apelantes no probaron que la Resolución 14 de 1988 hubiese sido publicada en el Diario Oficial o en la Gaceta Municipal de Medellín. El Consejero Ponente oficiosamente hizo la verificación con resultados infructuosos. Tampoco fue posible para el Ministerio de Cultura rastrearla en los archivos de COLCULTURA. Fuerza es, entonces, concluir que la Resolución 14 de 1988 tampoco resulta oponible.

Importa precisar que el citado artículo 2º de la Resolución 14 dispuso que la Oficina de Planeación Municipal de Medellín con la asesoría del Comité Técnico del Consejo de Monumentos Nacionales (Subdirección de Patrimonio Cultural de COLCULTURA) estudiarían y delimitarían el área de influencia del Hospital San Vicente de Paúl y la reglamentarían en función de su conservación.

«Áreas de influencia de las edificaciones patrimoniales.

Con el fin de mantener la exaltación y representatividad urbanística y arquitectónica de algunas edificaciones importantes para la ciudad y en su categoría de monumentos nacionales y patrimonio histórico y artístico de la Nación, se han establecido unas áreas de influencia de dichas edificaciones, las cuales requieren mantener condiciones urbanas, volumétricas y formales de acuerdo al monumento.

Uno de los principales elementos de reglamentación en estas áreas de influencia es la altura, determinada por la edificación patrimonial. Se establece para cada una de ellas una altura que deberá ser respetada a nivel de paramento. Todo nuevo proyecto o adición en predios correspondientes a estas áreas tendrá como premisa de diseño la armonía y correspondencia con los elementos volumétricos y de fachada del inmueble patrimonial.

[…]

Las edificaciones patrimoniales y sus áreas de influencia son

[…]

«g. Hospital San Vicente de Paúl. Comprendida, al oriente por la carrera 51 (Bolívar); al occidente por la carrera 52 (Carabobo); al norte por la calle 67 (Barranquilla; al sur por la calle 62 (Urabá)».

Por constituir el marco normativo en cuyo contexto deben examinarse las acusaciones, resulta pertinente sintetizar los artículos 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 61, 62, 68, 71 y 105, del Capítulo II que establecen las reglas para la protección del patrimonio cultural.

El patrimonio cultural de que trata el POT comprende aquellos elementos construidos, en su expresión arquitectónica, urbanística o paisajística, de significación especial para la colectividad. Según la Ley de Cultura 397 de 1997, el patrimonio cultural está conformado por bienes de interés cultural de la Nación que se rigen por las reglamentaciones del Ministerio de Cultura, previo concepto de los Centros Filiales del Consejo de Monumentos Nacionales, entre otros. (artículo 49).

El municipio de Medellín contará con un Plan Especial de Protección Patrimonial. Mientras este se expide, regirán las disposiciones del POT sobre la materia.

Todo proyecto de intervención en los bienes inmuebles de interés cultural será sometido a consideración de la Secretaría de Planeación Municipal y requiere el concepto del Centro Filial de Monumentos Nacionales o la aprobación del Consejo de Monumentos Nacionales para las intervenciones que se realicen en los bienes de interés cultural de orden nacional y sus áreas de influencia.

En los inmuebles inventariados en el territorio municipal como de valor patrimonial es necesario garantizar su conservación y protección.

El patrimonio cultural del Municipio de Medellín lo integran los bienes de interés localizados en el territorio municipal declarados patrimonio por la Nación, el municipio y las disposiciones posteriores derivadas del pan Especial de Protección Patrimonial.

Estos se definen en el POT como parte de los determinantes de orden legal, los elementos inmuebles declarados bienes de interés cultural de la Nación y sus respectivas áreas de influencia inmediata.

El Hospital San Vicente de Paúl está contemplado en el listado de bienes declarados que conforman el patrimonio cultural de la Nación en el municipio de Medellín.

Con base en los parámetros normativos determinados en la reglamentación nacional vigente, el artículo 55 define el área de influencia inmediata como:

«La zona rural o urbana, el predio o los predios que rodean por todos los costados al inmueble declarado. Se orienta prioritariamente a destacar las condiciones volumétricas del inmueble declarado como monumento, mediante el mantenimiento, la recuperación y la preservación de las características del entorno con relación al inmueble declarado, en relación con los aspectos ambientales, paisajísticos y constitutivos del espacio público controlando a través de la normatización el trazado urbano, paramentos, alturas y volumetrías, arborización, amoblamiento urbano y las visuales desde y hacia el monumento.

Parágrafo. Se delimitan transitoriamente en el presente Acuerdo, las áreas de influencia para cada inmueble declarado, las cuales se podrán ajustar, complementar o ratificar mediante el Plan de Protección Patrimonial de acuerdo con la valoración del Monumento, la implantación original, la evolución histórica, del mismo modo que la localización, características y transformación del entorno.»

El artículo 57 reconoce para el Hospital San Vicente de Paúl la siguiente área de influencia inmediata:

«…Comprende el conjunto de edificaciones de valor patrimonial conformado por los edificios Hospital San Vicente de Paúl, Bioquímica y Morfología de la Universidad de Antioquia y la manzana donde se encuentran los edificios de consulta externa del Seguro Social y el edificio Departamental en el siguiente perímetro: partiendo del cruce de la calle 67 (Barranquilla) con la carrera 51 (Bolívar), por ésta hasta el cruce con la calle 63 (Darién), por ésta hacia el occidente hasta el cruce con la carrera 52 (Carabobo), por ésta hacia el norte hasta la calle 67 (Barranquilla), por ésta hasta el cruce con la carrera 51 (Bolívar) punto de partida.»

El artículo 58 establece las normas generales para las áreas de influencia inmediata de los bienes de interés cultural de la Nación. Entre ellas, está la siguiente:

«La altura máxima permitida para todo nuevo proyecto a realizarse en las áreas de influencia de las edificaciones de bienes de interés cultural de la Nación no podrá sobrepasar al inmueble declarado monumento nacional.»

De acuerdo con la definición de los componentes del patrimonio cultural de la ciudad, éstos se clasifican en bienes inmuebles de interés cultural y sectores de interés patrimonial.

Los bienes de interés cultural son construcciones reconocidas y relevantes para la colectividad que presentan valores arquitectónicos, históricos, referenciales y técnicos que aún permanecen como evidencia de épocas pasadas y estilos particulares.

Sectores de interés patrimonial son aquellos conjuntos edificados o sectores urbanos reconocidos como de gran calidad urbanística, donde se valora el trazado, la morfología predial y el paisaje como parte del espacio público y constituyen ejemplos representativos de un momento importante del desarrollo constructivo de la ciudad. El barrio Prado se considera de conservación urbanística, por constituir un conjunto urbano de alto valor urbanístico y paisajístico con edificaciones de características formales y valores importantes tanto interior como exteriormente. Uno de los proyectos parciales de tratamientos estratégicos es el de la conservación del barrio Prado, tendiente a conservar su valor patrimonial. Acertó el Tribunal al sostener que para la fecha en que la Oficina de Planeación de Medellín otorgó la licencia de construcción C1-1999 de 1999 al proyecto de vivienda multifamiliar «Torres de San Nicolás» ubicado en la carrera 50D No. 65-21/29, el Decreto 2010 de 1996 mediante el cual el Gobierno Nacional declaró Monumento Nacional al Hospital San Vicente de Paúl de Medellín y definió su área de influenci no era oponible a terceros, pues no había sido publicado en el Diario Oficial, como lo exige el artículo 119 de la Ley 489 de 1998. Ciertamente, en oficios de 5 de febrer

' y 26 de mayo de 200

la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Imprenta Nacional certificó que la publicación sólo vino a tener lugar en el Diario Oficial 45552 de 2004 (18 de mayo).

y demás disposiciones concordantes. Por ende, también deben cumplir las exigencias a que la Ley 397 de 1997 somete las intervenciones que afecten un inmueble declarado de interés cultural.

«Áreas de influencia de las edificaciones patrimoniales.

[…]

Las edificaciones patrimoniales y sus áreas de influencia son

[…]

El municipio de Medellín contará con un Plan Especial de Protección Patrimonial. Mientras este se expide, regirán las disposiciones del POT sobre la materia.

En los inmuebles inventariados en el territorio municipal como de valor patrimonial es necesario garantizar su conservación y protección.

El Hospital San Vicente de Paúl está contemplado en el listado de bienes declarados que conforman el patrimonio cultural de la Nación en el municipio de Medellín.

Con base en los parámetros normativos determinados en la reglamentación nacional vigente, el artículo 55 define el área de influencia inmediata como:

El artículo 57 reconoce para el Hospital San Vicente de Paúl la siguiente área de influencia inmediata:

El artículo 58 establece las normas generales para las áreas de influencia inmediata de los bienes de interés cultural de la Nación. Entre ellas, está la siguiente:

De acuerdo con la definición de los componentes del patrimonio cultural de la ciudad, éstos se clasifican en bienes inmuebles de interés cultural y sectores de interés patrimonial.

El Acuerdo 23 de 2000 «Por el cual se reglamentan y adoptan las Fichas Resumen de Normativa Urbana y Rural para el Municipio de Medellín», en lo pertinente, preceptúa:

«Artículo .1º. Adóptense las Fichas Resumen de Normativa para el Municipio de Medellín.

[…]

«Se considera como bien de interés cultural de la Nación, con su respectiva área de influencia inmediata: El Hospital San Vicente de Paúl.»

Fuerza es, entonces concluir que no acertó el Tribunal al abstenerse de decidir el fondo de la cuestión planteada, pues como bien lo pusieron de presente la parte actora y los coadyuvantes, debió examinar los cargos a la luz de las disposiciones sobre protección del patrimonio cultural consignadas en el Acuerdo 38 de 1990 y en el Capítulo II del POT de Medellín.

A ello, seguidamente procederá la Sala.

Los cargos

Además de la protección al patrimonio cultural, se alega violación del derecho colectivo a «la realización de las construcciones, edificios y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes» [artículo 4º, literal m) de la Ley 472 de 1998].

La violación se produciría porque según la actora, los coadyuvantes y el Ministerio Público la licencia, su prórroga y la nueva licencia otorgada para la construcción del Edificio San Nicolás contravinieron el Estatuto Municipal de Planeación (Acuerdo 38 de 1990) y el Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 62 de 1999) porque el edificio San Nicolás se ubica en el área de influencia del Hospital San Vicente de Paúl declarado bien de interés cultural de la Nación en el municipio de Medellín. En la apelación la parte actora sostiene que por razón de su altura, fachada y características volumétricas el edificio San Nicolás desconoce los límites normativos de protección al patrimonio cultural, en este caso, constituido por este Monumento Nacional. La coadyuvante, en su apelación adhesiva argumenta que también atenta contra la conservación arquitectónica del Barrio Prado, considerado como tal por el POT.

Se sostiene que la violación del derecho colectivo a que las construcciones respeten la legalidad también se produce porque la nueva licencia otorgada en el año 2003 contravino los artículos 25 inciso 2º y 54 del Decreto 1042 de 1998 ya que para entonces la obra no tenía el 50% de la estructura portante, como falsamente lo afirmó la constructora.

Advertencia preliminar

La Sala se abstendrá de examinar los cargos que en contra del Edificio San Nicolás se formulan por desconocimiento de las restricciones volumétricas, de altura y fachada que el POT impone a las edificaciones o intervenciones arquitectónicas que se efectuaren en inmediaciones del área de influencia de un monumento nacional, en este caso, el Hospital San Vicente de Paúl; y las que aplican a las que se efectuaren en un sector de conservación arquitéctonica como lo es el Barrio Prado para asegurar su conservación urbanística, pues fueron planteados en los recursos de apelación, lo que priva a los demandados de la oportunidad procesal de controvertirlos y de ejercer respecto de ellos su defensa. De la lectura de la Ley 397 de 1997 y del POT de Medellín se infiere que las reglas a que se somete un sector declarado como de conservación arquitectónica difieren de las que se aplican para la protección cultural y patrimonial de un inmueble declarado de interés cultural de la Nación, que fue la cuestión planteada en la demanda y las coadyuvancias en relación con el Hospital San Vicente de Paúl, por razón de su declaración como Monumento Nacional. Además, el cargo de desconocimiento de las restricciones volumétricas, de altura y fachada es distinto del cargo de violación del área de influencia de un bien de interés cultural, que fue el planteado en el curso del proceso.

El cargo que alega que la nueva licencia de construcción del Edificio San Nicolás se otorgó contraviniendo los artículos 25 inciso 2º y 54 del Decreto 1042 de 1998 ya que para acreditar el 50% de la obra se allegaron certificaciones falsas.

Advierte la Sala que tuvieron razón la parte actora y apelante adhesiva en poner de presente que el Tribunal omitió pronunciarse sobre este cargo argumentando que «la discusión en torno a las irregularidades en el procedimiento de expedición de la licencia de construcción no se sitúan en el plano de los derechos colectivos» y que «por lo mismo, los vicios en el procedimiento deben ventilarse a través de las acciones correspondientes.»

Es jurisprudencia de esta Corporació que la declaración de nulidad de los actos administrativos no se puede disponer a través de las acciones populares, si bien en estas procede examinar la legalidad de los actos administrativos.

En el caso presente los actores argumentan que la licencia de construcción C-1-89-2003 fue otorgada con violación del derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos «respetando las disposiciones jurídicas» [artículo 4º literal m) de la Ley 472] porque la mitad de las unidades constructivas autorizadas del proyecto «Edificio San Nicolás» no contaba con el 50% de la estructura portante, como lo exige el artículo 25 del Decreto 1052 de 1998. Se impone, pues determinar si en la actuación administrativa se acreditó el cumplimiento del requisito al que los actores atribuyen la violación de este derecho colectivo.

Las restantes irregularidades que en relación con el trámite de las licencias y su prórroga se exponen, dan cuenta de un conjunto de situaciones confusas que se plantean en forma ambigua y general, escapan a la órbita funcional del juez popular. Para erradicarlas existen y se han fortalecido las instancias de fiscalización y de control.

Se allegaron:

Resolución C1-1999 de 1999 (16 de diciembre

, mediante la cual el Curador Primero de Medellín otorgó licencia de construcción para desarrollar un proyecto de vivienda familiar, el cual debería cumplir con las disposiciones establecidas en el Acuerdo 38 de 1990 y el Decreto 1052 de 1998.

Resolución C1-44 de 2001 (6 de diciembre que la prorrogó por doce meses, del 16 de diciembre de 2001 al 16 de diciembre de 2002.

Resolución C1-48 de 2001 (12 de diciembre, que aclaró la Resolución C1-44 del mismo año, en cuanto a su vigencia al señalar que como la inicial quedó ejecutoriada el 19 de enero de 2000, la prórroga comprende del 19 de enero de 2002 al 19 de enero de 2003.

Resolución C1-89 de 2003 (24 de enero, que otorgó una nueva licencia de construcción, con fundamento en el Acuerdo 38 de 1990 y en el Decreto 1052 de 1998.

Las normas que la parte actora considera que fueron violadas con la expedición de la última de las licencias, otorgada mediante Resolución C1-89 de 2003 (24 de enero), preceptúan:

«Decreto 1052 de 1998:

«Artículo 25. Tránsito de normas urbanísticas. Cuando una licencia pierda su vigencia por vencimiento del plazo o de la prórroga, el interesado deberá solicitar una nueva licencia ajustándose a las normas urbanísticas vigentes al momento de la nueva solicitud.

«Sin embargo, si las normas urbanísticas vigentes al momento de la expedición de la licencia vencida hubieren sido modificadas, el interesado tendrá derecho a que la nueva licencia se le conceda con base en la misma norma en la que se otorgó la licencia vencida, siempre que no haya transcurrido un término mayor a un (1) mes calendario entre el vencimiento de la licencia anterior y la solicitud de la nueva licencia, y además que las obras se encuentren en los siguientes casos, que serán certificados por el constructor o urbanizador responsable ante la autoridad competente para la expedición de la licencia. La certificación se dará bajo la gravedad de juramento, que se entiende prestada por la presentación de la solicitud.

«1. En el caso de las licencias de urbanismo, cuando las obras de la urbanización se encuentren ejecutadas en un treinta (30%) por ciento.

«2. En el caso de las licencias de construcción cuando por lo menos la mitad de las unidades constructivas autorizadas, cuenten como mínimo con el cincuenta (50%) por ciento de la estructura portante o el elemento que haga sus veces, debidamente ejecutada».

La violación la sustenta en el hecho de que al solicitarse nueva licencia para el proyecto «Edificio San Nicolás» la mitad de las unidades constructivas autorizadas no contaban con el 50% de la estructura portante debidamente ejecutada.

Obra en el expediente Informe Técnico de 31 de marzo de 200, elaborado por Hernán Dairo Gómez Marín, Jefe de Grupo Ingeniería de la Secretaría de Obras Públicas de Medellín, en la actuación administrativa de otorgamiento de nueva licencia, tras visita de inspección al inmueble ubicado en la carrera 50D No. 65-21/29 con fines de «verificación estructura portante», en que consta:

«Luego de una inspección general a la obra y de revisar los elementos construidos y planos generales de la edificación, se verificó:

«7.1. La estructura total de la edificación está conformada por 1689.86 metros cúbicos de Hormigón.

«7.2. El total del concreto vaciado al instante de la visita, constituido por pilas de fundación y partes de vigas cabezal, según consulta realizada a planos de fundaciones existentes en la obra y confrontaciones de lo existente, es aproximadamente 513.25 metro cúbicos.

«7.3. En, conclusión el concreto actualmente fundido en la obra corresponde al 30.37 % del total de la estructura.

«7.4. Acorde con la solicitud expresa de planeación, la obra cumple con el numeral 2 del artículo 25 del decreto 1052 de 1998, dado que la mitad de las unidades autorizadas en la licencia cuentan con más del 50% de la estructura portante».

Dictamen rendido el 19 de marzo de 2004 por Hernán Darío Cano Gómez, Ingeniero Civil de la Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Minas, Sede Medellí, respecto del avance del proyecto «Torres de San Nicolás» a 12 de abril de 2003:

«Con base en las fotos 9, 10, 11, 12 y 13 tomadas el 28 de enero de 2003 y en el video grabado el 12 de abril de 2003, se deduce que a esa fecha faltaba demoler parte de dos de las viviendas en cuyos lotes se construyó posteriormente el proyecto en mención. De otro lado se ve en los mismos documentos que las cimentaciones que quedarían en la parte de los lotes donde se habían demolido muros y techos estaban parcialmente armados y todavía faltaba el vaciado del concreto de las vigas (aclaro que tampoco en esta parte se había limpiado totalmente el lote, pues se alcanza a apreciar en las fotos, al menos una hilada de bloque de ladrillo y el piso de la construcción anterior; incluso en las fotos 9, 11 y 12 se aprecia una caja eléctrica cuya altura corresponde a un tomacorriente).

«Es difícil afirmar, en qué porcentaje de obra se había avanzado la cimentación del proyecto a la fecha de referencia en relación con su totalidad, pero en todo caso ese valor es menos del 50% teniendo en cuenta lo que faltaba de la demolición de pisos, muros y techos y la falta del vaciado del concreto en las vigas de cimentación que ya estaban armadas.

«Si el porcentaje de avance de la obra se mide con respecto a la estructura total del edifico, para esta tipología de construcción las cimentaciones podrían representar hasta aproximadamente un 20% como máximo del total de la estructura.

«Por último debo dejar en claro que el entramado de las cimentaciones que se ve en las fotos y en el video no corresponde al entramado de vigas que se ve en los planos estructurales con fecha julio de 2000 elaborados por el ingeniero diseñador».

Es del caso poner de presente que el Curador Primero de Medellín objet el dictamen por error grave, con las siguientes consideraciones:

«Analizando los elementos de juicio que obran en el proceso y las respuestas dadas a las aclaraciones solicitadas, se deduce que el dictamen rendido no es suficientemente claro ni explícito sobre los hechos que son objeto de estudio en la presente acción popular; también es, por lo menos extraña la participación permanente y coadyuvante de uno de los demandantes en relación con esta prueba, situación que lleva a determinar que el dictamen no se encuentra ajustado a derecho.

Especialmente fundo mi inconformidad en los siguientes aspectos:

1. Objeto de la prueba: El dictamen solicitado tiene como objetivo servir de prueba al despacho para determinar el avance de la obra construida en fecha abril 12 de 2003, para corroborar el argumento de la demanda sobre la inexistencia del régimen de transición previsto en las normas vigentes. Pero, Señor Magistrado, del informe no puede corroborarse dicha aseveración y el peritaje carece de rigor científico para servir de sustento a los hechos que se pretenden probar, teniendo en cuenta lo siguiente:

El dictamen es emitido en el mes de marzo de 2004, un año después de la ocurrencia de los hechos que se pretenden probar.

El perito afirma, tanto en el informe inicial, como en las aclaraciones que «fue por observación de unas imágenes que puede deducir algo». Señor Magistrado, me pregunto si la determinación de un volumen de metros cúbicos de concreto vaciado y del tamaño y cantidad de unas excavaciones pueden determinarse a través de unas «imágenes». Afirma el perito que «sobre si yo tenía indicios del tamaño de las excavaciones, ya mencioné que me entregaron unas fotos, un video, unos estudios geotécnicos y unos planos estructurales del proyecto y que estuve observando el exterior del edificio construido. Con estas herramientas y mi experiencia como diseñador estructural podría suponer dimensiones y cantidades de materiales». Cabría preguntarse entonces si poder suponer unas cantidades de materiales es un elemento probatorio que permita deducir al despacho la veracidad de los hechos que se pretenden probar.

Con la prueba pericial se pretendía que ingenieros estructurales expertos en la materia hicieran y expidieran informe técnico para determinar en forma clara y detallada si la obra correspondiente a la licencia C1-1999/99 cumplía por lo menos la mitad de las unidades constructivas autorizadas , contaban como mínimo con el 50% de la estructura portante o el elemento que haga sus veces, debidamente ejecutada. Pero tal situación no se cumplió en este caso porque:

Expedición del informe técnico: del informe y su aclaración no puede deducirse que se trate de un concepto técnico, pues el perito es reiterativo en afirmar que sólo se limitó a la información que le entregó la parte demandante, puesto que, al parecer, por la revisión de un video y unas fotos, comparados con planos que fueron variados en el proceso de ejecución de las obras, puede colegirse técnicamente cuál es la profundidad de las excavaciones y el vaciado de concreto que se requiere para una determinada edificación, mas aún, cuando el perito no adelanta por su cuenta ninguna indagación adicional en relación con modificaciones a la licencia o a los planos; no visita la obra para solicitar planos actualizados, ni lleva a cabo ningún proceso diferente a la observación de un material gráfico que, en ningún texto sobre el tema, se considera como elemento idóneo para establecer cantidades de obra o avance de la misma.

Determinación en forma clara y detallada: desde el dictamen se manifiesta por parte del perito: «es difícil afirmar si el porcentaje de avance de la obra se mide con respecto a la estructura». No puede considerarse entonces que se haya dado respuesta a los hechos objeto de la litis, de una forma clara y detallada, porque en ningún momento puede colegirse del dictamen que exista certeza sobre la situación que está siendo objeto de estudio por parte del auxiliar de la justicia. Por lo tanto, el dictamen no constituye una prueba clara y contundente que refleje una realidad objetiva incuestionable en relación con los elementos técnicos que se pretendían allegar al proceso, para demostrar la veracidad de las aseveraciones hechas en la demanda.

De otro lado es menester anotar que dicho dictamen contempla un lenguaje plenamente dubitativo (emplea como verbos rectores: deducir, suponer, creer, poder, etc.) lo cual descarta la certeza y veracidad del experticio.

La obra correspondiente a la licencia C1-1999/99 cumplía con las normas del régimen de transición establecido en el Decreto 1052/98: aquí encontramos también confusión, por cuanto no hay explicación de las razones que llevan al perito, teniendo en cuenta su experiencia, al informar que «el entramado de la cimentación que se ve en las fotos y en el video no corresponde al entramado de vigas que se ve en los planos estructurales con fecha julio de 2000 elaborado por el ingeniero diseñador»; puesto que si no existe coherencia entre las fotos y el video entregados y los planos que están siendo analizados, significa entonces que en algún momento se presentaron cambios en el diseño que llevaron a modificar la cimentación de la obra; por lo tanto, para la elaboración del informe técnico se debió consultar tal situación solicitando al despacho información adicional, o solicitando copia del expediente completo de la licencia ante el Curador Urbano pues no aporta mucho para los hechos que se pretenden probar. Afirmar que planos y fotos reflejan una situación distinta sin que se tome alguna posición al respecto, pues, por lo menos, el dar cuenta de este hecho, debería haber llevado al perito a tomar una posición sobre el tema. Será entonces que si las fotos aparentemente tomadas en abril de 2003 reflejan una situación diferente a los planos, este hecho no dice nada en relación con las obras que se ejecutaron para cimentar la edificación, pues tal concepto no puede deducirse de lo expresado en el dictamen, simplemente se nos informa que son distintos sin más datos que los pueda colegir el fallador, dejando sin parámetros al despacho para valorar la prueba solicitada, para garantizar una decisión imparcial, objetiva y ajustada a la realidad, pues no se nos informa la influencia de las variaciones que se aprecian en la ejecución de las cimentaciones del edificio.

Como elemento, por lo menos exótico, cabe destacar la actitud y diligencia que ha tenido la parte actora en relación con la práctica de esta prueba, situación que, a mi juicio, hace que la misma pierda parte de la objetividad e independencia necesaria para que el perito pueda responder a las actividades encomendadas. En primer lugar, no sabía que era posible enviar derechos de petición, por fuera del trámite del proceso, a la entidad designada, pues obra en el expediente un derecho de petición enviado el 24 de febrero de 2004 en que se condiciona el nombramiento del profesional y los medios que deben tenerse en cuenta para la comprobación de los hechos objeto de la prueba, afirmando que la función del perito está remitida explícitamente al material que se aportó por los demandantes...; pero como si esto fuera poco, encontramos una aclaración y complementación del dictamen hecho por uno de los demandantes a marzo 3 de 2004; el señor Mario Gómez establece en un escrito que hace llegar al proceso, el sentido en el que deben tomarse los términos del informe y las conclusiones a que lleva esta prueba, desconociendo la sana crítica que debe tener el fallador ante las diferentes pruebas allegadas al proceso, y olvidando por completo los criterios que llevan a las partes a esperar una decisión imparcial, objetiva y ajustada a la legalidad por parte del despacho; la apreciación de la prueba y la complementación de la misma no es competencia de ninguna de las partes, pues en este caso se estaría contraviniendo la realidad de los hechos y circunstancias objeto de la litis, condicionando la calidad y objetividad de las pruebas, así como la independencia del fallador en la valoración de las mismas.

Por los anteriores argumentos, y teniendo en cuenta que el dictamen pericial no cumple con los objetivos para los cuales fue solicitado, por no estar basado en un estudio técnico de los hechos, sino en unas apreciaciones subjetivas del perito, que no fueron corroboradas a través de ningún método científico de investigación o análisis, le ratifico la objeción a que este dictamen sea tenido en cuenta como prueba en el proceso de la referencia, atendiendo la necesaria cautela y discreción que acompaña al despacho cuando se trata del análisis del acervo probatorio, pues el dictamen que obra en el proceso, es ineficiente e ineficaz para demostrar los hechos que son objeto del análisis dentro de la presente acción popular, así las cosas este va en contra del significado de la prueba, cual es hacerle conocer al juez los hechos controvertidos y dudosos y darle la certeza de su modo preciso de ser».

La Sala estima fundada la objeción, pues para llegar a la conclusión de que tal obra no cumplía con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 1052 de 1998 era físicamente imposible que el perito hubiera hecho una verificación empírica sobre el terreno físico del inmueble. El dictamen pericial tuvo por fundamento unas fotografías y un video sin que se tenga certeza sobre la fecha en que fueron tomadas y grabados, que por lo demás fueron aportados por la parte actora, lo que le resta imparcialidad a la fuente. Respecto al avance de las obras en sus componentes de estructura portante, no existe certeza sobre la fecha de captación visual del video.

El perito fue nombrado en octubre de 2003 y el dictamen pericial fue rendido en marzo de 2004. El perito analizó la estructura portante y las fundaciones con base en un video y unas fotografías suministradas por los actores, sobre cuya fecha de captación no existe certeza.

Para la Sala el informe técnico rendido por Hernán Dairo Gómez Marín, Ingeniero de la Secretaría de Obras Públicas de Medellín que concluyó que la obra cumplía con el requisito que se echa de menos, ofrece plena credibilidad pues fue rendido previa visita e inspección de la obra y luego de cotejar su avance con los planos. Cuando se realizó la visita por parte del funcionario del Municipio a la obra, en marzo de 2003, se constató lo realmente fundido en el sitio y se confrontó con los planos aprobados por la Curaduría. En este chequeo, se encontró que existían 513,25m³ fundidos contra el total de concreto necesario en la estructura portante (fundaciones, vigas de cabezal, vigas de carga y columnas) que eran 1689.96 m³, lo cual corresponde al 30.37% del total de la estructura, lo cual es superior al 50% de la mitad. Como quedó visto, el Ingeniero de la Secretaría de Obras Públicas certific que la obra cumplía con el numeral segundo del artículo 25 del Decreto 1052 de 1998

El dictamen pericial del Ingeniero Hernán Cano Gómez se rindió con fundamento en un video y unas fotografías cuya fecha de captación es incierta, minimiza la calificación de «portante» de la estructura y pretende dar el carácter de redundante al término. Por contraste, el dictamen pericial que realizó el Ingeniero Hernán Darío Gómez Marín, de la Secretaría de Obras Públicas del Municipio de Medellín en la actuación administrativa adelantada la obtener la nueva licencia de construcción se rindió previa visita de inspección a las obras, De ahí que para la Sala este último ofrezca mayor credibilidad, además porque en el acta de la inspección judicial consta que en octubre de 2003 el edificio presentaba una altura aproximada de 38 metros (folio 243) y la obra se encontraba en estado muy avanzado.

Con todo, se ordenará compulsar copias de este fallo a la Fiscalía General para que investigue la presunta falsedad que la parte actora denuncia.

El cargo que alega que la licencia de construcción del Edificio San Nicolás se otorgó contraviniendo el Estatuto Municipal de Planeación (Acuerdo 38 de 1990) y el Plan de Ordenamiento Territorial (Acuerdo 62 de 1999) porque se ubica en el área de influencia del Hospital San Vicente

El Magistrado conductor del proceso que practicó la inspección judicial sobre el terreno concluyó que el «Edificio San Nicolás» no está dentro del área delimitada por el perímetro del Hospital San Vicente de Paúl, lo cual descarta de plano la violación endilgada.

La Sala advierte que no confiere valor probatorio a los oficios 412-LG-0622-2003 de 8 de agosto de 2003 expedidos por la Directora (E) de Patrimonio del Ministerio de Cultur

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, que dicho sea de paso son contradictorios, pues como quedó expuesto, a esa dependencia no le compete definir si un proyecto arquitectónico está o no en el área de influencia de un inmueble declarado Monumento Nacional o si «una obra constituye afectación sustancial al entorno inmediato del Hospital San Vicente de Paúl» o si «la construcción ha sido ejecutada pese a lo establecido en el POT (Acuerdo 062 de 1999) que asigna un tratamiento acorde con las características del entorno.»

Se confirmará la sentencia apelada salvo en la condena en costas, pues no se evidencia temeridad.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

CONFÍRMANSE los numerales 1 y 3 de la sentencia de 19 de noviembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Sexta de Decisión).

REVÓCASE el numeral 2 de la sentencia apelada.

COMPÚLSENSE copias del proceso y de este fallo a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 17 de agosto de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

COMPILACIÓN JURÍDICA

Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente AP1272 de 2006

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